裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第848號刑事判決
裁判日期：民國101年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第848號上訴人 陳建仁 即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法院101年度訴字第480號中華民國101年6月6日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署101年度毒偵字第736號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳建仁施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、陳建仁⑴於民國91年間曾因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第172號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以91年度毒聲字第1360號裁定令入戒治處所施以強制戒治，92年3月28日因無繼續強制戒治必要而出所，經台灣台南地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第149號為不起訴處分確定；⑵於95至99年間，分別因施用毒品、贓物、詐欺、偽造文書等案件，經法院判處有期徒刑7月、3月、3月、1月又15日確定，並經原審法院以99年度聲字第835號裁定部分減刑後定應執行有期徒刑6月確定；⑶於98年間，又因施用毒品案件，分別經法院判處有期徒刑7月、8月、8月、8月確定，並經原審法院以99年度聲字第707號裁定應執行有期徒刑2年4月確定；上開⑵、⑶之罪接續執行，於100年9月9日縮短刑期假釋出監（另因竊盜案件，經原審法院以99年度簡字第13號判處拘役50日確定，於100年9月9日入監執行，同年10月28日執行完畢出監），甫於101年1月21日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。
詎陳建仁仍不思戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年2月16日上午9時許，在台南市○○區○○路○○○巷○號住處，以將第一級毒品海洛因置入針筒加水稀釋後注射手臂之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月17日上午10時40分許，在台南市○○區○○路與大灣五街口，因形跡可疑為警攔查，陳建仁在未有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其施用毒品犯罪前，即向攔查之員警自首上開施用毒品犯行，並隨同前往派出所製作筆錄，同日12時5分許同意接受警方採尿送驗結果，呈可待因、嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經台南市政府警察局永康分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第31頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告陳建仁於警詢、偵查及法院審理中供認不諱，被告為警所採集之尿液經送驗結果，呈可待因、嗎啡陽性反應，並有勘察採證同意書、台南市政府警察局永康分局毒品案件尿液編號與真實姓名對照表及台灣檢驗科技股份有限公司101年3月9日KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見警卷第6-8頁），足認被告之自白與事實相符，應可採信。
有關施用毒品之時間部分，被告於警詢中供稱係「101年2月16日9時許」（見警卷第3頁）；於偵查中則供稱係「101年2月17日當天早上約9點」（見偵卷第20頁），檢察官起訴書亦記載被告犯罪時間為「101年2月17日上午9時許」；本院審理中，經詢以確定之施用毒品時間，被告則供稱：「我是被查到的前1天即101年2月16日早上9時許施用的。(為何在偵查中說是101年2月17日上午9時注射毒品？）正確是在101年2月16日早上9點注射毒品的，被查到那天沒有施用毒品。
偵查中說101年2月17日應該是說錯的」等語明確（見本院卷第33頁），堪認被告施用毒品之時間，應係101年2月16日上午9時許無誤。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議、98年度台非字第327號判決、98年度台上字第7296號判決）。
本件被告前曾因施用毒品案件受觀察、勒戒及強制戒治，於92年3月28日戒治完畢釋放後，又多次因施用毒品案件，經判處罪刑確定受刑之執行（詳如事實欄所載），有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽；本案再度於101年2月16日施用第一級毒品海洛因，揆諸上開說明，已非屬「初犯」或「5年後再犯」之情形，自應依法追訴處罰。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪。被告施用毒品前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪；又被告有如事實欄所載之犯罪前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡再按，犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知
其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號判決）。
被告於上揭時地為警攔查，在未有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其施用毒品犯罪前，即向攔查之員警坦承本件施用毒品犯行，並接受裁判等情，業經員警 李炳焜 於本院審理中證稱：「（你於101年2月17日在永康大灣路及大灣五街查獲被告？）是的，這是路口。（當時被告是騎機車經過？）是的。（你為何會將他攔下來？）當時被告形跡可疑，他騎機車速度不穩定，時快時慢，加上機車置物籃有放東西，我覺得可疑，就給他問看看。（當時盤問的情形如何？）我原來不認識被告，被告停下來後我就查他的身分，再查他的素行，我問他有這麼多毒品前科，最近有沒有施用，他現場就坦承說最近有施用，並說出施用之時間、地點，接著就拜託我不要移送他。（你那時覺得被告形跡可疑，是覺得他有何嫌疑？）我覺得他可能有酒駕或竊盜。（你有問他酒駕或竊盜嗎？）我有聞他有無酒味，也有問他有無竊盜。因為查出他有毒品的前科，所以才問他最近有無施用毒品」等語明確（見本院卷第31頁反面-32頁）。
足認員警李炳焜係因被告騎乘機車速度不穩定，時快時慢，機車置物籃放置物品，認為被告可能有酒駕或竊盜嫌疑，始予攔查，嗣因發現被告有多次毒品前科，才詢問被告是否施用毒品，並非有確切之根據，得以合理懷疑被告有施用毒品犯行甚明。況被告為警攔查當時並非列管之毒品人口，亦非毒品採尿人口，有本院公務電話查詢紀錄表可稽（見本院卷第38頁），單憑被告有多次毒品前科，僅能謂員警主觀上有懷疑，尚難認係合理可疑被告有施用毒品之確切根據；與一般被警方列為毒品人口，已高度懷疑其有繼續施用毒品之惡習，經通知前往採驗尿液，始自白施用毒品之情形（即如原判決所引最高法院97年度台上字第3195號、98年度台上字第318號、319號案件之情節）有別；應認被告本件犯罪合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。
㈢原審以被告之犯罪事證明確，於審判中為有罪之陳述，裁定
依簡式審判程序審理，予以論罪科刑，固非無見；惟查：⑴被告施用毒品之時間係「101年2月16日上午9時許」，檢察官起訴書誤載為「101年2月17日上午9時許」，原判決認定被告之犯罪時間仍援用起訴書之記載，尚有未洽；⑵被告本件犯罪合於自首要件，已如上述，原判決認無自首規定之適用，亦有未合；被告提起上訴，以量刑過重為由指摘原判決不當，非無理由，且原判決亦有上開瑕疵，核屬無可維持，應予撤銷改判。
㈣茲審酌被告前科素行、智識程度、生活狀況，本件犯罪情節
，及事後坦認犯行，尚知悔悟，態度良好等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國101年9月28日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官夏金郎法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡蘭櫻中華民國101年9月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條條施用第一級毒品者，處6月以上5以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。