裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1225號刑事判決
裁判日期：民國96年02月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1225號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1000號，中華民國95年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第1534號，併辦案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第402號、臺灣臺北地方法院檢察署95年度速偵字第293號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案安非他命拾壹包（總淨重捌點壹陸壹公克）沒收銷燬之。扣案塑膠袋拾壹個、安非他命吸食器壹組，均沒收之。
事實
一、甲○○曾因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6月確定，於93年7月23日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，於93年1月9日強制戒治完畢釋放後之5年內，基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於94年2月23日下午4時35分警方採尿前96小時內某時，在不詳地點，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，為警於同日下午2時55分在臺北市○○區○○○路、西昌路口查獲，並扣得第二級毒品安非他命1包（毛重0.881公克、淨重
0.601公克）。復基於承上施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年12月底起至95年1月16日或17日止在臺北市○○區○○○路○○○號9樓之10住處，連續施用第二級毒品安非他命，為警持法院核發之搜索票於95年1月19日下午3時20分，在上開住處查獲，並扣得第二級毒品安非他命吸食器1組。再復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於95年6月2日經警採尿往前回溯96小時內某日時，在臺北市內湖區某工地內，以吸食器燒烤方式施用第二級毒品安非他命，嗣於95年6月2日下午15時30分許，在臺北市○○區○○路○○○號前為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命10包（毛重9.86公克、淨重7.56公克）。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨臺灣士林地方法院檢察署檢察官、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○對其在前揭時、地連續施用第二級毒品安非他命之事實承認不諱，惟否認有施用第一級毒品之犯行。經查：
㈠被告甲○○於本院審理時對其於94年2月23日下午4時35分
警方採尿前96小時內某時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命之犯行、以及臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第402號、臺灣臺北地方法院檢察署95年度速偵字第
293號併辦部分均認罪，並供稱：「（你前後施用安非他命吸食多久？中間有無間斷過？）有間斷過，大概一個空檔沒有使用。」「（空檔多久？）有時一、兩個月不一定。」「（那為何再施用？到今年六月還被查到？）那次是剛好是買來要吸而已，還沒吸就被抓到。」「（你的間斷是何意思？）就是沒有使用，因為買不起。我間間斷斷都有在吸，只是沒有被警察查到而已。」「（通常多久吸食一次？）通常兩、三天吸食一次。」云云（見本院卷95年7月4日審判筆錄）。被告甲○○供承其自94年2月23日下午4時35分警方（經警第一次查獲）採尿前96小時內某時至95年6月2日下午15時30分為警方（經警第三次查獲）採尿往前回溯96小時內某日時止，有連續施用安非他命之犯行，通常兩、三天施用一次，有時因為買不起會間斷一、兩個月，但一直都有施用第二級毒品安非他命之行為。
㈡1.被告甲○○於94年2月23日下午4時35分警方採尿前96小
時內某時，在不詳地點，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，為警於同日下午2時55分在臺北市○○區○○○路、西昌路口查獲時所採集之尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以酵素免疫分析法檢驗結果為：安非他命類及鴉片類呈陽性反應；以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果為：以安非他命呈陽性反應(濃度2810NG/ml)、甲基安非他命呈陽性反應(12240ng/ml)、嗎啡呈陽性反應(864ng/ml)、可待因呈陰性反應(122ng/ml)。檢驗結果，均確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年3月3日管藥認可字第0002號濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見94年毒偵字第1534號卷第4頁）。被告甲○○所辯並未施用第一級毒品云云，並不足採。此外，扣案安非他命1包（台北市警察局扣押物品目錄記載毛重0.9公克、淨重0.62公克，惟鑑驗結果為：毛重0.881公克）經送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗，採氣相層析質譜儀分析法等檢驗方法，檢驗結果為：檢體外觀為白色或無色透明結晶或結晶性粉末，實稱毛重0.881公克（含塑膠袋，檢驗成績書並未記載淨重，惟依扣押物品目錄記載毛重0.9公克，淨重0.62公克，則包裝重為0.28公克。依此，則毛重為0.881公克時，淨重應為0.601公克。通常扣案之安非他命蒸發水氣後，會失重。）檢出甲基安非他命（Methamphetamine）成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局94年5月23日管檢字第0940004177號檢驗成績書在卷可稽（見本院卷第58頁）。
2.被告甲○○於94年12月底起至95年1月16日或17日止在臺北市○○區○○○路○○○號9樓之10住處，連續施用第二級毒品安非他命，為警持法院核發之搜索票於95年1月19日下午3時20分查獲時，所採集之尿液經送檢驗後，確呈安非他命類陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司95年2月15日，報告編號：CH/2006/11934號之濫用藥物尿液檢驗報告書一紙在卷可稽，及台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢驗委驗單附卷可佐（見本院卷第12頁正面、背面）。此外，並扣得第二級毒品安非他命吸食器1組。
3.被告甲○○於95年6月2日經警採尿往前回溯96小時內某日時，在臺北市內湖區某工地內，以吸食器燒烤方式施用第二級毒品安非他命，嗣於95年6月2日下午15時30分許，在臺北市○○區○○路○○○號前為警查獲時，所採集之尿液經送檢驗後，確呈安非他命類陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司95年6月15日，報告編號：
CH/2006/60156號之濫用藥物尿液檢驗報告書一紙在卷可稽，及台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢驗委驗單附卷可佐（見本院卷第43-44頁）。此外，扣案安非他命10包（臺北市警察局扣押物品清單記載為總毛重9.56公克、總淨重7.56公克，鑑驗結果為：總毛重：9.86公克、總淨重7.56公克），經臺北市政府警察局萬華分局依聯勤204廠製造之煙毒品檢驗A包試驗初步檢驗結果：鑑驗物品編號一（毛重1.14公克、淨重0.94公克）、編號二（毛重1.12公克、淨重0.92公克）、編號三（毛重
1.16公克、淨重0.96公克）、編號四（毛重1.12公克、淨重0.92公克）、編號五（毛重0.92公克、淨重0.72公克）、編號六（毛重1.10公克、淨重0.90公克）、編號七（毛重1.14公克、淨重0.94公克）、編號八（毛重
0.82公克、淨重0.32公克）、編號九（毛重0.38公克、淨重0.18公克）、編號十（毛重0.96公克、淨重0.76公克），合計總毛重9.86公克、總淨重7.56公克，均呈安非他命反應，此有臺北市政府警察局萬華分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單附卷可稽（見95年度速偵字第293號卷第49頁）。
4.綜上，足徵被告甲○○確有施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品安非他命之行為，被告甲○○犯行，堪以認定，應依法論科。
二、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑法第2條第1項訂有明文。被告甲○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本件被告連續犯施用第二級毒品罪部分（詳如後述），依修正前即行為時之規定，應依第56條連續犯之規定論以一罪；依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用行為時法律即舊法論以連續犯較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
三、核被告甲○○自94年2月23日下午4時35分警方（經警第一次查獲）採尿前96小時內某時至95年6月2日下午15時30分為警查獲（經警第三次查獲）止，連續施用第二級毒品安非他命之犯行（除94年2月23日下午4時35分警方採尿前96小時內某時所犯施用毒品該次以外各項犯行，雖未據提起公訴，惟檢察官認與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，本院得併予審理，附此敘明）係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，而其連續施用第二級毒品之犯行，時間緊接，手法相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應論以一罪。另被告於94年2月23日下午4時35分警方採尿前96小時內某時，在不詳地點，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，同時違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪。公訴人雖認為被告所犯係二罪，然查：被告承認有施用第二級毒品安非他命之犯行，卻否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，無從由被告之供述查明被告甲○○究係同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，抑或分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命。依目前毒品犯罪之施用情形，有同時施用施用第一級毒品、第二級毒品者，亦有分別施用第一級毒品、第二級毒品之情形，然本件未有積極證據證明被告係分別施用第一級毒品、第二級毒品，依「罪疑唯輕」之法理，以認為被告以一行為同時施用二種毒品，而觸犯二罪名較有利於被告，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一重論以施用第一級毒品罪。另被告曾因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6月確定，於93年7月23日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可證，其5年內再犯本件有期徒刑之罪，應依累犯之規定，加重其刑。刑法第47條於94年2月2日修正公布，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，本件被告於徒刑執行完畢5年內故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對本件被告而言並無有利或不利之情形，本不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第47條第1項，論以累犯，並加重其刑，附此敘明。
四、原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告甲○○於94年2月23日下午4時35分警方採尿前96小時內某時，在不詳地點，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，為警於同日下午2時55分在臺北市○○區○○○路、西昌路口查獲，並扣得第二級毒品安非他命1包（毛重0.881公克、淨重0.601公克），原審不察，於事實、理由欄均誤載為「淨重0.26公克」，尚有未洽；㈡被告有併案之連續施用第二級毒品安非他命犯行，原判決未及審酌，亦有未合。公訴人上訴意旨以被告確有施用第一、二級毒品之行為，然海洛因與安非他命毒品迥異，不能僅憑同時呈現異級毒品陽性反應之尿檢結果，憑空推論曾以一行為同時施用兩級毒品，指摘原審判決不當云云。然查：本件未有積極證據證明被告係分別施用第一級毒品、第二級毒品，應依「罪疑唯輕」之法理，自應認為被告以一行為同時施用二種毒品，已如前述，公訴人此部分上訴意旨，並無理由。公訴人上訴意旨另以：被告有連續施用第二級毒品安非他命之併辦部分，原判決未及審酌等語，此部分之上訴意旨，核有理由，且原審判決尚有上揭其他可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有妨害風化、違反毒品危害防制條例等前科，素行不佳；犯後否認部分犯罪；及被告犯罪之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，扣案之安非他命11包、總淨重8.161公克（含為警於94年2月23日下午2時55分在臺北市○○區○○○路、西昌路口查獲扣得安非他命1包（淨重0.601公克）、以及為警於95年6月2日下午在臺北市○○區○○路○○○號前為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命10包（淨重7.56公克）應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之；而盛裝該安非他命之塑膠袋11個以及第二級毒品安非他命吸食器1組，為被告所有，係供其施用毒品犯罪所用之物，應依刑法第
38條第1項第2款沒收之。
五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，行為時即修正前刑法第56條，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國96年2月2日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官林秀鳳法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳雅加中華民國96年2月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。