裁判字號： 臺灣 士林地方法院106年訴字第262號刑事判決
裁判日期：民國107年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣士林地方法院刑事判決106年度訴字第262號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告朱璋淳選任辯護人蕭銘毅律師（法律扶助律師）被告陳 昱瑋
陳羽麒 上列被告等因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第3518、4668、4669號），本院判決如下：
主文朱璋淳販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月，扣案如附表編號一「扣案應沒收之物」欄所示之物均沒收。
陳昱瑋 共同犯攜帶兇器搶奪罪，處有期徒刑壹年肆月，扣案如附表編號二、三「扣案應沒收之物」欄所示之物均沒收。
陳羽麒共同犯攜帶兇器搶奪罪，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表編號二、三「扣案應沒收之物」欄所示之物均沒收。
事實
一、朱璋淳 明知愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經允許，不得非法持有、販賣。另陳昱瑋、陳羽麒自不詳管道處得知朱璋淳似有為數不少之愷他命可為販售，認有機可乘，明知其等並無購買愷他命之真意，竟共同基於意圖為自己不法所有之搶奪犯意聯絡，謀定先誘使朱璋淳出面販售愷他命，再於交付假鈔予朱璋淳之際，伺機搶奪朱璋淳所有之愷他命。遂於民國105年12月23日凌晨1時至2時許，陳昱瑋以其所有IPhone手機內通訊軟體「微信」與基於販賣第三級毒品愷他命犯意之朱璋淳所使用IPhone手機（內含門號為0000000000門號SIM卡1張）互為聯繫後，朱璋淳自陳昱瑋處得知陳羽麒有意以新臺幣（下同）8萬5,000元價格向朱璋淳購買第三級毒品愷他命100公克之訊息後，即與陳昱瑋、陳羽麒相約於於105年12月23日上午5時30分許，在臺北市○○區○○路7段、立賢路口「全家便利超商」後方巷內見面進行交易，朱璋淳遂以夾鏈袋包裝第三級毒品愷他命100公克前往上址，而陳昱瑋及陳羽麒則分別備妥假鈔2綑（祭祀用假鈔，其外觀與真鈔有明顯區隔）及客觀上可對人之身體安全構成威脅而可供兇器使用之道具槍1支（仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造，不具殺傷力），均交由陳昱瑋攜帶，並與不知情之 林傑閔 （業經檢察官為不起訴處分確定）共乘一車前往現場，嗣朱璋淳抵達上址與陳昱瑋、陳羽麒碰面時，陳昱瑋先拿出該2綑假鈔取信朱璋淳，陳羽麒則另以 試愷 他命純度為由，要求朱璋淳先行交付愷他命，待朱璋淳將該100公克愷他命交予陳羽麒之際，陳昱瑋即大喊「有警察」，陳羽麒趁朱璋淳未及防備之際，旋持該毒品往臺北市○○區○○路0段000號方向逃離而去，以此方式將該 包愷 他命搶奪得手，朱璋淳嗣發覺有異，得知陳昱瑋、陳羽麒本無購毒之意，使其販賣第三級毒品愷他命因而未能得逞，並自後追趕而在臺北市○○區○○路
0段000號麥當勞前與陳羽麒發生拉扯，並持其所有之摺疊刀（業經朱璋淳丟棄，未扣案）接續往陳羽麒之胸口、腹部、雙手、左大腿及臀部等處砍刺（朱璋淳所涉殺人未遂部分，業經本院以106年度訴字第36號判決判處有期徒刑5年6月，嗣經朱璋淳撤回上訴而確定），使陳羽麒甫搶奪所得之該包愷他命因夾鏈袋破裂 致愷 他命散落一地，陳羽麒所穿著鞋子處亦因而留有 該愷 他命殘渣。適陳羽麒之不知情友人 王皓平 （起訴書誤載為王「浩」平）在麥當勞內用餐，見狀上前搭救陳羽麒，朱璋淳始行離去。
二、嗣經警據報到場，並調閱監視器畫面後循線追查，在朱璋淳住處扣得前開 販賣愷 他命所使用之IPhone手機1支（內含門號為0000000000門號SIM卡1張），另陳昱瑋前往警局製作筆錄時，亦將道具槍1支及假鈔2綑交由警方扣案，並於另案為警搜索扣得其用以與朱璋淳聯繫所使用之IPhone手機1支，員警復自當時尚昏迷之陳羽麒處扣得其所穿著之鞋底1只，該鞋底經乙醇沖洗檢出第三級毒品愷他命成分，而查悉上情。
三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官簽分偵辦及朱璋淳訴由臺北市政府警察局北投分局報告同署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告朱璋淳、陳昱瑋及陳羽麒犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述，被告朱璋淳及辯護人、被告陳昱瑋及陳羽麒在本院準備程序表示同意有證據能力，且審理時均未爭執其證據能力（見本院106年度訴字第26
2號卷【下稱本院卷】第66-67、143-162頁），公訴人亦未就證據能力部分表示爭執，且經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開事實，除被告陳昱瑋及陳羽麒就攜帶之道具槍是否屬刑法所稱兇器有所爭執外，均據被告朱璋淳、陳昱瑋及陳羽麒於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第63-66、10
5、164頁），核與證人林傑閔、王皓平之證述相符（見臺灣士林地方法院檢察署105年度他字第4900號卷第14-16頁、106年度偵字第4668號卷【下稱4668號卷】第20-25頁、
106年度偵字第4669號卷【下稱4669號卷】第56-57頁、10
5年度偵字第16949號卷【下稱16949號卷】第195-196、206-208頁、本院106年度訴字第36號卷【下稱36號卷】第166-176頁），並有臺北市政府警察局實驗室106年2月18日案件編號0000000000C39號鑑定書、臺北市政府警察局北投分局刑案現場勘察報告、證物清單、被告朱璋淳出具之勘察採證同意書、現場圖、現場勘察照片48張、採證照片3張、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、臺北市政府警察局北投分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（被告陳昱瑋部分）、被告朱璋淳自願搜索同意書、臺北市政府警察局北投分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（被告朱璋淳部分）、內政部警政署刑事警察局106年1月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表、振興醫療財團法人振興醫院病危通知單、承德路7段286號對面中央分隔島監視器畫面翻拍照片4張、麥當勞監視器畫面翻拍照片2張、振興醫療財團法人振興醫院診斷證明書、被告朱璋淳使用之鞋子、車輛、衣褲及指出犯罪所使用刀械丟入河中之照片6張、本院106年聲搜字第653號搜索票、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、振興醫療財團法人振興醫院106年2月10日106振醫字第168號函暨所附被告陳羽麒急診病歷紀錄、本院106年3月10日勘驗筆錄及翻拍照片41張、臺北市政府警察局106年3月17日北市警勤字第10630828200號函暨所附受理110報案紀錄單2份、振興醫療財團法人振興醫院106年3月29日106振醫字第397號函附被告陳羽麒傷勢照片、臺北市政府警察局查獲毒品案檢體送驗紀錄表等在卷 可佐 （見臺灣士林地方法院檢察署106年度偵字第3518號卷第28-31、38-40頁、16949號卷第103-133、204、215-231頁、4668號卷第31-36、38-41、50-51、57-61頁、4669號卷第67、87-89頁、本院106年度審訴字第439號卷第79、117-110頁、36號卷第40頁反面-41、52-54、56-57、96-116、215頁），復有扣案之道具槍1支及沾染有第三級毒品愷他命之鞋底1只可佐，足認被告朱璋淳、陳昱瑋及陳羽麒前開自白與事實相符，應堪採信，並說明如下：
㈠按搶奪罪之乘人不備或不及抗拒而掠取財物者，不以直接自
被害人手中奪取為限。即以和平方法取得財物後，若該財物尚在被害人實力支配之下而公然持物逃跑，以排除其實力支配時，仍不失為乘人不備或不及抗拒而掠取財物，應成立搶奪罪，最高法院106年度台上字第2828號判決意旨此見解。
查被告陳羽麒以試純度為由，要求被告朱璋淳交付毒品，待被告朱璋淳交付毒品後，被告陳昱瑋即大喊「有警察」，被告陳羽麒旋趁被告朱璋淳未及防備之際，持上開毒品逃離等情，業經本院依前開證據認定無訛，是被告朱璋淳雖將裝有第三級毒品愷他命100公克之夾鏈袋交付被告陳羽麒，然此係基於被告陳羽麒要求「試純度」，而將第三級毒品愷他命暫行交付被告陳羽麒之手，被告朱璋淳並無將該毒品置於被告陳羽麒實力支配之意，其並於被告陳羽麒「試純度」時在旁監督，亦無解除自身實力支配之舉，自應認該毒品尚在被告朱璋淳實力支配之下，被告陳羽麒雖以和平方法取得該毒品，然其既在被告朱璋淳實力支配之下而公然持物逃跑，揆諸前開說明，其所為自屬搶奪行為無訛。
㈡又按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己
權力支配之下為標準，最高法院17年上字第509號判例意旨可資參照，搶奪罪與竊盜罪同為保護財產法益之犯罪，對於前開既遂、未遂區別之認定解釋上應無不同。又按所謂移入自己權力支配之下，係以行為人破壞本人對物之持有支配關係，並建立新持有支配關係，為其要件；所謂持有支配關係，僅需對該物擁有事實上之管領力，即為已足，所謂破壞、建立新持有支配關係，解釋上亦無庸使本人對該物之管領力完全喪失殆盡，只需在事實上受到重大阻礙，難以順暢行使，即足當之。查被告陳羽麒所搶奪裝有第三級毒品愷他命之夾鏈袋，其大小為被告陳羽麒以單手手掌可握持等情，業據被告陳羽麒供承在卷（見本院卷第164頁），可徵該物體積不大而可一手掌握，被告陳羽麒持之逃跑，自已對該物擁有事實上之管領力，而被告朱璋淳雖自後追趕，且後被告陳羽麒亦為被告朱璋淳追至「麥當勞」餐廳前砍殺，然若被告朱璋淳未窮追不捨，該毒品勢必無法追回，況被告朱璋淳追至後，因雙方爭奪該毒品，亦致該夾鏈袋破裂使毒品散落一地，足徵被告朱璋淳於被告陳羽麒持該包愷他命逃跑之際，即對於該毒品之管領支配已受重大阻礙，是被告陳昱瑋及陳羽麒所為，已破壞被告朱璋淳對該毒品之持有支配關係，並建立新持有支配關係，其等搶奪之行為已達既遂，應可認定。㈢復按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行
為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照，而刑法第321條第1項第3款「攜帶兇器而犯之者」之竊盜罪加重要件，同為刑法第326條第1項之搶奪罪加重事由，於攜帶兇器搶奪罪之認定上應為相同解釋。查扣案道具槍1支係仿BERETTA廠M9型半自動手搶製造之槍枝，槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，不具殺傷力等情，固經內政部警政署刑事警察局鑑定無訛，有該局106年1月17日刑鑑字書第0000000000號鑑定書在卷可稽（見4668號卷第50-51頁），惟該道具槍經本院勘驗，其槍身係以金屬製成，不含彈匣其重量為963公克，全長為22公分，寬度13公分，彈匣部分亦以金屬材質製成，重量為145公克，長度12.2公分，上開道具槍及彈匣合併測量重量為1,108公克，有本院106年12月15日勘驗筆錄及勘驗照片19張在卷可查（見本院卷第77-78、80-89頁），以該道具槍之材質及大小，倘以之敲擊他人身體，傷害力甚巨，不言可喻，是其客觀上可對人之身體安全構成威脅，屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器甚明，被告陳昱瑋於搶奪毒品時雖未將該道具槍取出使用，然揆諸前開說明，該款加重事由祇須搶奪時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，被告陳羽麒既備妥該道具槍，並由被告陳昱瑋攜帶，其2人對於攜帶兇器之情形均知之甚明，自均符合攜帶兇器搶奪之加重要件，是被告陳昱瑋及陳羽麒辯稱其等所攜帶之道具槍並不具殺傷力，應非刑法所稱兇器云云，核非可採。
㈣復按他人倘偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告
既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為；惟他人原無買受毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與他人縱已互為交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上被告不能真正完成買賣毒品之行為，該被告應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議、93年度台上字第580號判決意旨參照），是倘若他人並無實際購毒之真意，則事實上被告不能真正完成買賣毒品之行為，縱然他人事後有何取得毒品之情形，則被告仍應論以販賣毒品未遂罪。查本案被告陳昱瑋及陳羽麒並無購買毒品之意，被告朱璋淳事實上即不能真正完成該次買賣毒品之行為，然被告朱璋淳既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為，雖被告陳羽麒後以搶奪手段奪得愷他命，揆諸前開說明，仍應認被告朱璋淳僅構成販賣第三級毒品未遂之犯行。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告朱璋淳販賣第三級毒品未遂
，及被告陳昱瑋、陳羽麒攜帶兇器搶奪既遂之犯行，均堪認定，被告陳昱瑋及陳羽麒辯稱所攜帶道具槍非屬兇器云云，核非可採，本案均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第
三級毒品，依法不得販賣，是核被告朱璋淳所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，被告陳昱瑋及陳羽麒所為，則係犯刑法第325條第1項之搶奪罪，而有同法第321條第1項第3款之加重處罰情形，應論以同法第326條第1項之攜帶兇器搶奪罪，起訴意旨認被告陳昱瑋及陳羽麒係犯刑法第325條第1項搶奪罪嫌云云，容有未洽，惟因社會基本事實相同，本院並已於審理時諭知罪名給予被告陳昱瑋及陳羽麒辯論之機會（見本院卷第14
2頁），自得變更起訴法條並予以審理。被告陳昱瑋及陳羽麒就攜帶兇器搶奪犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈡被告朱璋淳刑之加重及減輕：
1.被告朱璋淳前因轉讓第三級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第4053號判決判處有期徒刑2月確定，經易服社會勞動30小時，剩餘部分則於103年3月20日易科罰金執行完畢；又因妨害風化、詐欺、恐嚇取財及恐嚇危害安全罪等案件，經臺灣臺北地方法院以102年度侵訴字第64號判決判處有期徒刑2月、2月、4月及2月，上訴後經臺灣高等法院以103年度侵上訴字第319號判決就妨害風化部分撤銷改判有期徒刑2月共4罪，恐嚇危害安全罪部經撤銷改判有期徒刑2月，其餘各罪均上訴駁回，並定應執行刑為有期徒刑10月確定，而於105年3月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第125-130頁），被告朱璋淳於上開有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.被告朱璋淳雖已著手實行販賣第三級毒品犯行，惟其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的係為使犯該條例第四條至第八條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開之罪者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，且不以始終承認犯罪為必要，倘於偵查及審判中至少各有一次自白，且與個案犯罪構成要件有關者，即符合此項減輕其刑規定，最高法院101年度台上字第4205號判決意旨同此見解，查被告朱璋淳於警詢、偵查即已自承被告陳昱瑋及陳羽麒向其購買第三級毒品愷他命100公克等情，復對販賣第三級毒品未遂犯行為認罪之表示（見16949號卷第12、84頁），又於本院坦承前開犯行（見本院卷第164頁），雖其於偵查及本院準備程序時曾一度表示所販賣之物為洗劑而非愷他命云云，然其於偵查及審判中已各有自白，且均與犯罪構成要件有關，揆諸前開說明，仍應依毒品危害防條例第17條第2項減輕其刑，並就前開刑之加重、減輕予先加後減，復就前開2個減輕其刑之情形予遞減之。
3.再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號等判例可資參照，本案被告朱璋淳所犯販賣第三級毒品部分，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，先依刑法第47條第1項加重，再依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，其處斷刑之最低度刑為1年10月，衡以被告朱璋淳所販賣之毒品足以導致施用者成癮，傷害施用者身心，有危害社會安全之虞，其犯行有相當惡性，依其犯罪情狀，於宣告上開最低度刑，並無過重之情，在客觀上無何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同情，自無適用刑法第59條之餘地，辯護人辯稱稱被告朱璋淳尚有依刑法第59條酌減其刑之適用云云，自非可採。
㈢爰審酌被告朱璋淳無視政府杜絕毒品禁令，明知第三級毒品
愷他命對人體之危害，為圖己利而販賣，約定販賣之第三級毒品愷他命數量達100公克，惟未實際賣出，對他人及國家社會侵害程度尚未甚鉅；被告陳昱瑋及陳羽麒則不思循正當途徑賺取財物，而為本件犯行，並造成社會秩序均生危害，然於搶奪得手後，因被告陳羽麒遭被告朱璋淳砍殺，所奪得之毒品散落一地，而未能保有該犯罪所得，且被告陳羽麒並因而受有雙側上肢、背部、胸部、腹部、臀部、左大腿多處裂傷合併出血、休克及右側血氣胸等傷害，經振興醫療財團法人振興醫院於案發當日上午6時51分許發出病危通知，嗣經緊急手術搶救，方免一死，有振興醫院病危通知單翻拍照片、振興醫療財團法人振興醫院診斷證明書存卷可考（見4668號卷第58頁、16949號卷第204頁），暨被告朱璋淳、陳昱瑋及陳羽麒於本院就前開販賣第三級毒品未遂、搶奪等犯行坦承不諱，被告陳昱瑋及陳羽麒雖就所攜帶道具槍是否屬刑法上之兇器有所爭執，然此應係其等對刑法規定之誤解，及被告陳昱瑋、陳羽麒與被告朱璋淳並未達成和解，被告朱璋淳則以被害人身分於本院表示請法院依法處理，毒品沒了就算了等語（見本院卷第169頁），綜合上開被告朱璋淳、陳昱瑋及陳羽麒之犯罪後態度，及審酌被告陳昱瑋前於104年12月間，即曾以黑吃黑手法，而欲強取他人所販賣之毒品，因而涉犯殺人未遂罪，並於105年1月26日為臺灣新北地方法院檢察署檢察官提起公訴，復經臺灣新北地方法院於10
5年9月6日以105年度訴字第115號判決判處有期徒刑9年，經上訴後雖經臺灣高等法院於106年6月22日以105年度上訴字第3082號判決撤銷原審判決，然就被告陳昱瑋殺人未遂犯行，仍判處有期徒刑8年確定，有臺灣高等法院105年度上訴字第3082號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查（見本院卷第38、135頁），被告陳昱瑋於前開案件審理期間，復以類似手法再為本案犯行，難認於前案犯行後曾切確悔過， 兼衡 被告朱璋淳於本院自陳學歷為高中肄業之智識程度、無子女、入監之前與祖母、父親以及弟弟，前無穩定的工作之生活狀況，及被告陳昱瑋自陳學歷為高中肄業之智識程度、未婚、無子女、入監之前與母親、妹妹同住、父親過世、之前於水果行賣水果，收入不固定之生活狀況，及被告陳羽麒自陳學歷為國中畢業之智識程度、未婚、無子女、現在與祖母同住、父母離婚、現以送貨為業、月收入約
3萬元之生活狀況（見本院卷第167頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、沒收部分㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫
用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外，乃予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，最高法院95年度台上字第911號判決意旨同此見解。查本案扣之鞋底1只，已沾染被告朱璋淳用以販賣之第三級毒品愷他命，且難以析離，自應整體視之為毒品，且被告朱璋淳既為前開販賣第三級毒品未遂犯行，則扣案之鞋底1個即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，同依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至被告朱璋淳原持售以夾鏈袋裝妥之第三級毒品愷他命100公克，業於爭奪過程中散落一地，已難認尚存在，而用以包裝之夾鏈袋，被告朱璋淳供稱其當時並未將之拾起（見本院卷第166頁），復無證據證明該夾鏈袋尚存在，爰不予宣告沒收。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之IPhone手機1支（含0000000000號門號SIM卡1張，即本院106年度保管字第381號編號6之扣押物），係被告朱璋淳所有且供其與被告陳昱瑋聯繫販賣毒品事宜所用之物，業據被告朱璋淳自承在卷（見本院卷第164-165頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。又按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，雖他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。查扣案之道具槍1支係被告陳羽麒所有，扣案之假鈔2綑（該假鈔係祭祀用，外觀與真鈔具明顯區隔）及IPhone手機1支（即本院106年度保管字第1632號編號2之扣案物）則係被告陳昱瑋所有，均係被告陳昱瑋及陳羽麒用以犯攜帶兇器搶奪罪所用之物，爰基於共犯責任共同原則，均依刑法第38條第2項前段規定，於被告陳昱瑋及陳羽麒所犯攜帶兇器搶奪罪名項下宣告沒收。
㈣被告陳昱瑋及陳羽麒為本案攜帶兇器搶奪犯行，雖取得以夾
鏈袋裝妥之第三級毒品愷他命100公克之犯罪所得，然該毒品業於爭奪過程中散落一地，已難認尚存在，而用以包裝之夾鏈袋，其夾鏈袋亦未經他人拾起，復無證據證明尚存在，均業如前述，爰不予宣告沒收。至本案另扣得被告朱璋淳為本案犯行所穿著之灰色長袖上衣、黑色休閒鞋、藍色牛仔褲，因均屬日常生活用品，並非被告朱璋淳隱匿其犯罪或身分而特別喬裝所用，難認屬供犯罪所用之物，亦不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第326條第1項、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉東昀提起公訴，檢察官林伯文到庭執行職務。
中華民國107年3月31日
刑事第八庭審判長法官莊明達
法官陳秀慧法官陳紹瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官洪儀珊中華民國107年3月31日所犯法條毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第6項前5項之未遂犯罰之。
刑法第326條犯前條第1項之罪，而有第321條第1項各款情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────────────┬───────────┐│編號│扣案應沒收之物│保管字號及其編號│├──┼────────────┼───────────┤│一│沾染有第三級毒品愷他命（│本院一○六年度保管字第│││量微無法析離）之鞋底壹只│三八一號編號一、六│││、IPhone手機壹支（含○九││││00000000號門號SI││││M卡壹張）││├──┼────────────┼───────────┤│二│道具槍壹支、假鈔貳綑│本院一○六年度保管字第││││三八一號編號二、七│├──┼────────────┼───────────┤│三│IPhone手機壹支│本院一○六年度保管字第││││一六三二號編號二│└──┴────────────┴───────────┘