臺灣士林地方法院107年度訴字第6號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院107年訴字第6號刑事判決

裁判日期：民國107年03月31日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣士林地方法院刑事判決107年度訴字第6號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告陳一忠選任辯護人魏志霖律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第12396號、106年度毒偵字第2104號），本院判決如下：
主文陳一忠犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月；又犯如附表各編號「罪名欄」所示之罪，所處之刑及應沒收之物如附表各編號「宣告刑及沒收欄」所載；又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（含無法析離之包裝袋貳只，驗餘淨重合計為壹點零捌公克）及吸食器壹組（內沾第二級毒品甲基安非他命殘渣，量微無法析離秤重）均沒收銷燬。如附表各編號「宣告刑及沒收欄」所處之刑應執行有期徒刑柒年陸月。
事實
一、陳一忠明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，且經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法所規範之禁藥，非經許可，不得轉讓、販賣，竟：
㈠基於轉讓屬禁藥之甲基安非他命之犯意，於民國106年4月
間某日，在其位於新北市○○區○○路○○巷○號2樓住處內，同意 沈明忠 拿取其所使用之吸食器，沈明忠遂以該吸食器施用數口因燒烤甲基安非他命所產生煙霧，陳一忠以此方式無償轉讓屬禁藥之微量甲基安非他命予沈明忠。
㈡又各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附
表各編號所示之時間、地點，以其所使用門號為0000000000號行動電話，分別與 闕志交 （所使用電話為0000000000號行動電話）及 余錦上 （所使用電話為0000000000號行動電話）互為聯絡後，以如附表各編號行為欄所示之數量及價格，將第二級毒品甲基安非他命各販賣予闕志交及余錦上共5次。
二、另陳一忠於102年間曾因施用毒品案件，經檢察官為緩起訴處分確定，緩起訴期間已於104年8月20日期滿。詎於緩起訴期間屆滿5年內之106年8月14日上午7時許，在其前揭住處，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命放入吸食器後燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命。 嗣警 據報對陳一忠所使用前述行動電話實施通訊監察，並於106年8月14日上午11時40分許，經陳一忠同意對其住處執行搜索，當場扣得其施用第二級毒品後所留之甲基安非他命2包（含無法析離包裝袋2只，驗餘淨重合計為1.08公克）、吸食器1組（內沾第二級毒品甲基安非他命殘渣，量微無法析離秤重）及前述販賣第二級毒品所用之NOKIA手機1支（含門號為0000000000號SIM卡1張），經循線追查，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、關於證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件辯護人主張被告於警詢、偵查所為承認轉讓甲基安非他命予沈明忠之供述無證據能力（見本院106年度審訴字第698號卷【下稱本院審訴卷】第67至68頁），並於本院準備程序補充稱：被告係因員警先提示證人沈明忠筆錄給被告看，被告為了不連累友人，所以才為承認陳述等情（見本院107年度訴字第6號卷【下稱本院訴字卷】第39頁），而被告於警詢及偵查中固曾因詢（訊）問人告知證人沈明忠陳述內容後被告始承認有轉讓甲基安非他命予證人沈明忠之事實，或認被告就該部分之自白係在誘導下所為之陳述。然按刑事訴訟法第98條規定，訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，並無禁止誘導詢問之規定。而依同法第166條之7第2項第2款規定，詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。惟就證人、鑑定人之主詰問，雖規定不得為誘導詰問，但於同法第166條之1第3項但書所定之情形，得誘導詰問；同法第166條之2第2項亦規定，行反詰問於必要時，得誘導詰問。則刑事訴訟法既明定詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之；同時又規定於特定情形下，得為誘導詰問，顯見誘導詰問非屬同法第166條之7第2項第2款所指以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法之不正方法，僅係於特定情況下，禁止誘導詰問而已。而刑事訴訟法第98條所指不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，與同法第166條之7第2項第2款所定之不正方法，內容相當，應認誘導訊問亦非屬刑事訴訟法第98條所定之不正方法（最高法院98年度臺上字第865號判決意旨參照）。本件被告於警詢、偵查中，員警、檢察官固曾提示其他證人或共犯之陳述，並以此詢問或訊問被告，然此係為調查犯罪之有無或釐清犯罪事實範圍所需之偵查作為，此與刑事訴訟法第98條所稱之「利誘」不同，參照前揭說明，當非屬以不正方式取得之證據，辯護人此部分所指恐有誤會。況被告於警詢、偵查及本院審理時均未曾稱其於警詢或偵查所為之陳述，有何遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，故其於警詢、偵查所為之陳述，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，就本判決所引用之被告以外之人之供述證據，檢察官、被告及辯護人均表示同意作為證據（分見本院審訴卷第68頁及本院訴字卷第39頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、至本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告、辯護人表示意見而為合法調查，自均得作為本判決之證據，併此指明。
乙、關於被告被訴施用第二級毒品之訴追要件部分：
一、按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。「附命緩起訴」確定後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議、106年度臺非字第149號判決意旨參照）。
二、被告於102年間曾因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第1640號為緩起訴處分確定，命被告應於緩起訴期間完成戒癮治療及其他應遵守、履行事項，緩起訴期間已於104年8月20日期滿，該緩起訴處分未經撤銷，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該緩起訴處分書查詢列印資料存卷可查。被告於檢察官採行附命戒癮治療之緩起訴期間屆滿後，5年內再犯本件施用毒品罪，揆諸前開說明，即應逕行追訴，是本件檢察官就被告施用第二級毒品犯行依法起訴，於法並無不合，本院自得予以審理。
丙、實體部分：
一、上揭事實除事實一之㈠（即轉讓甲基安非他命予沈明忠部分）外，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均已坦承不諱（分見臺灣士林地方法院檢察署106年度偵字第12396號卷【下稱偵卷】第7至15頁、第16至19頁、第20至22頁、第28
5至291頁、本院審訴卷第67頁及本院訴字卷第38頁），核與證人闕志交、余錦上於警詢及偵查中所證之向被告購毒情節、證人 林國卿 於警詢及偵查中所稱之被告所使用0000000000號門號係其子 林宗勳 申辦後交予被告使用等情大致相符（證人闕志交部分見偵卷第44至48頁、第235至239頁；證人余錦上部分見偵卷第37至41頁、第227至232頁；證人林國卿部分見偵卷第23至24頁、第277至280頁），另有被告所使用門號為0000000000號行動電話與證人闕志交所使用門號為0000000000號行動電話及證人余錦上所使用門號為0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：117587）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年8月29日濫用藥物檢驗報告等在卷可查（分見偵卷第123頁、第121至122頁、第67至73頁及臺灣士林地方法院檢察署106年度毒偵字第2104卷【下稱毒偵卷】第86至88頁），且被告為警在其住處所查獲白色透明晶體2包（含無法析離包裝袋2只，驗餘淨重合計為1.08公克）及吸食器1組（內沾第二級毒品甲基安非他命殘渣，量微無法析離秤重），經分別送請臺北市政府警察局及交通部民用航空局航空醫務中心等單位為鑑定後，均檢出甲基安非他命反應，有臺北市政府警察局鑑定書及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書各1份在卷可查（分見毒偵卷第117頁及第115頁），此外，並有上揭白色透明晶體2包、吸食器1組及被告販賣第二級毒品甲基安非他命所用之NOKIA手機1支（含門號為0000000000號SIM卡1張）等扣案可佐，足認被告此部分任意性之自白與事實相符，堪予採信。是被告確有於前述時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人闕志交、余錦上共計5次及施用第二級毒品甲基安非他命等事實，應為無訛。
二、又按販賣毒品係違法行為，無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度臺上字第5722號判決意旨參照）。再毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，本件雖無從得知被告就其各次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人闕志交、余錦上時，所各實際購入前述毒品價格、成本為何，然從被告與證人闕志交、余錦上於前述監聽譯文中，均以隱諱字句聯繫，苟無從中以價差或量差牟利之意圖，被告焉有甘冒查緝風險將毒品販售予購毒者，當可認被告前述5次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，均應有從中賺取利潤或自中獲得利益之意圖，至屬明確。
三、另訊據被告陳一忠矢口否認有何轉讓禁藥予沈明忠之犯行，並辯稱：警察是拿沈明忠的筆錄給我看，我當天很累，我怕連累他，所以我才會承認。其辯護人亦以：證人沈明忠於10
6年8月14日在警詢及偵查中所證述內容，與其於106年10月13日偵訊時所陳述內容前後歧異甚大；且證人沈明忠於10
6年10月13日訊問時所稱僅施用2、3口甲基安非他命，在無外力介入下，卻能拒絕將他人無償轉讓的甲基安非他命帶走，此一說法顯與常理有悖，有違經驗法則。至於被告在警詢、偵查承認轉讓甲基安非他命予沈明忠部分，則係受沈明忠筆錄內容所誤導之故，被告怕連累朋友沈明忠，僅能順著沈明忠說法加以承認，故就此部分對被告為無罪之諭知等情為被告辯護。經查：
㈠被告於警詢時已坦承：我記得他（即沈明忠，下同）有跟我
拿過2次，地點都在我家，我都沒有跟他收錢，時間大約在
106年4月間等語屬實（見偵卷第17頁上方）。被告嗣於偵查中亦陳稱：沈明忠為了 沈香茶 的事情來我家找我，我剛好在以吸食器施用安非他命，沈明忠就要我讓他吸2口，沈明忠就直接拿了我在吸食的吸食器吸了幾口，我好像還有包一點點安非他命讓他帶走；好像是在今年4月間，沈明忠到我家找我，也是為了沈香茶的事情，這次我好像有包一點點安非他命讓沈明忠帶走，在我家時，沈明忠也是直接拿我的吸食器吸了幾口安非他命，我都沒有向他收錢等情明確（見偵卷第289頁下方至第290頁上方）。可見被告於警詢、偵查即曾坦認於106年4月間，在其住處，曾同意沈明忠拿取其所使用之吸食器並吸食第二級毒品甲基安非他命之事實。
㈡況證人沈明忠就曾否向被告購買毒品於警詢時陳稱：我到被
告住處，因為他有在使用第二級毒品安非他命，所以看到他在使用，我有跟他拿安非他命使用，但他沒有跟我收錢；只有1次到被告家看到他有毒品，跟他拿一點安非他命吸食，被告沒有跟我收錢等語（分見偵卷第52及第54頁）。證人沈明忠嗣於偵查中亦結稱：「（陳一忠說今年4月時你有去他家找他，也是為了沈香茶的事情找他，這一次你也是有拿陳一忠的安非他命吸食器吸了幾口，他還給你一點點安非他命讓你帶走，沒有跟你收錢，有無此事？）有這件事情，但是我沒有把陳一忠給我的安非他命帶走，我沒有直接拒絕他，我只是將安非他命放在桌上沒有帶走」等語屬實（見偵卷第
358至359頁）。觀諸被告及證人沈明忠前揭陳述內容，2人雖就被告有無讓證人沈明忠另行拿走一點甲基安非他命乙情陳述不同（詳後述），然其等就證人沈明忠係在何時、地與被告見面，何以見面、證人沈明忠為何在該處施用甲基安非命及如何施用甲基安非他命各節，均能陳述明確且互核相符，足認被告前揭於警詢、偵查所為之任意性自白，與事實相符，堪予採信。是被告確有於前開時、地，曾同意證人沈明忠拿取其所使用吸食器，由證人沈明忠以該吸食器施用數口因燒烤甲基安非他命所產生煙霧，而以此方式無償轉讓微量甲基安非他命予證人沈明忠之事實，應能認定。
㈢被告及辯護人所辯不足採信部分：
⑴被告及其辯護人均辯稱：被告係因員警提示證人沈明忠之警
詢筆錄，怕連累沈明忠；且被告係受沈明忠之警詢筆錄誤導，所以才會於警詢、偵查自承有轉讓甲基安非他命予沈明忠云云。雖被告於警詢時確係員警告知證人沈明忠於警詢之陳述內容後，始承認以前述方式轉讓甲基安非他命予證人沈明忠一事，然證人沈明忠於警詢及106年8月14日檢察官訊問時均僅稱在被告住處以被告之吸食器施用甲基安非他命次數為1次，而該次時間為106年8月7日，然被告於警詢、偵查卻稱次數有2次，且其中有1次為106年4月間，此與證人沈明忠所述之次數、時間非但不相同，且非證人沈明忠所陳述之內容，則被告有無因證人沈明忠之陳述而有誤認，實有可疑。且縱被告坦承曾以前述方式轉讓甲基安非他命予證人沈明忠乙情屬實，證人沈明忠或可能涉犯施用或持有毒品等罪嫌，然此罪責顯較被告因承認轉讓禁藥所可能構成之轉讓禁藥罪嫌，甚至，若有對價關係而可能構成之販賣毒品罪嫌為輕，實難想像被告會以連累他人可能涉嫌輕罪為由，而故意反其真意陳述，致使自己可能涉嫌重罪處罰之危機，是被告所辯稱之因怕連累證人沈明忠而於警詢、偵查為前開之自白陳述，所辯實與常情不符，尚難採信。
⑵雖證人沈明忠於警詢及於106年8月14日檢察官訊問時均稱
：於106年8月7日左右，在被告住處，有向被告拿一些安非他命吸食，係隨手拿了被告吸過的放在桌上的吸食器來吸了2、3口等語。嗣於106年10月13日檢察官訊問時又改稱：106年4月去被告家，有拿被告的安非他命吸食器吸了幾口，但沒有把被告給的安非他命帶走；先前所說的106年8月7日，是有拿起來吸食器，但最後沒有施用，是上次搞錯了等情。且證人沈明忠於本院審理時亦證稱：被告沒有給過我毒品，我也沒有在被告家看被告施用過毒品，也沒有在被告家施用被告的安非他命等情（分見本院訴字卷第62頁、第64頁、第66頁及第68至70頁），辯護人因而以證人沈明忠前後陳述差異甚大，故其所為不利被告之陳述非可採信云云。
然證人沈明忠於警詢及該2次檢察官訊問時均已明確指證：
確曾在被告住處，以被告之吸食器施用甲基安非他命乙節，嗣因被告於警詢、偵查中自承共有2次以吸食器讓證人沈明忠施用甲基安非他命，並曾讓證人沈明忠取走少量甲基安非他命等情後，檢察官遂於106年10月13日就此節再次訊問證人沈明忠時，證人沈明忠始確認應該係於106年4月間，有拿被告的吸食器吸食安非他命，但該次並未拿走安非他命。並解釋先前所陳述於106年8月7日以被告吸食器施用安非他命一事，係因其當日有拿起吸食器的動作，被告可能因此而誤認其於106年8月7日曾以吸食器施用安非他命等語。
就此而論，證人沈明忠僅係就何時以被告之吸食器吸食安非他命之時間有所誤認，未見有何明顯錯誤或顯不可信之情，尚難基此而為被告有利之認定。
⑶至辯護人以證人沈明忠於106年10月13日檢察官訊問時所陳
之未另外將被告所無償轉讓的甲基安非他命帶走，此顯與常理有悖，有違經驗法則，故認證人沈明忠之證述顯非可信云云。然甲基安非他命若無正當理由本係禁止持有，證人沈明忠以被告之吸食器吸食數口甲基安非他命之煙霧後，其或考量若再帶走此違禁物離去，之後可能遭家人發現或遭員警臨檢而查獲，因而未將該毒品帶走，均有可能，尚難因此而謂其此舉有何違背經驗法則之情，故辯護人此部分所指，稍嫌速斷。
⑷至於證人沈明忠於本院審理時雖證稱：被告沒有給過我毒品
，我也沒有在被告家看被告施用過毒品，也沒有在被告家施用被告的安非他命等情，然其此部分所述除與先前所陳不符外，且被告確曾因在自家施用毒品而為警查獲毒品及吸食器之事實，業已論述如前，而證人沈明忠復常至被告住處，其因而會在被告住處看到被告施用毒品或施用毒品所用之吸食器，本有可能。且當本院質之何以於本院審理時所為證述內容與其先前警詢、偵查所述不同時，其僅稱當時不知道什麼狀況，所以是基於害怕與自私的想法才於警詢、偵查為前開陳述，均未能合理說明。況綜觀證人沈明忠於警詢及偵查中之證述內容，員警及檢察官均曾執其與被告行動電話之通訊監察譯文詢問或訊問被告曾否販賣毒品之事實，而證人沈明忠就此問題均能堅定、明確告知員警及檢察官其未曾向被告購買毒品，可見其當時對於檢警所詢之事，已有明確認識，應無其所述之不知發生何事，或有何害怕或自私之情事。故證人沈明忠於本院審理時所為之證述，應係維護被告之詞，不能採信，是其於本院審理所為之證述，尚無從佐為對被告有利認定之依據。
㈣綜上所述，被告確有於前開時、地，有同意證人沈明忠拿取
其所使用吸食器，由證人沈明忠以該吸食器施用數口因燒烤甲基安非他命所產生煙霧，而以此方式無償轉讓微量甲基安非他命予證人沈明忠之事實，被告及其辯護人前揭所辯，恐係事後卸責之詞，非可採信。本件被告前揭犯行事證明確，其犯行已堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
稱之第二級毒品，依法不得持有、施用及販賣；且安非他命類藥品（含甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，故經行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號函公告禁止使用在案，復經該署以98年3月9日衛署藥字第0980006082號函及經行政院衛生署食品藥物管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）以99年6月9日FDA藥字第0990026794號函重申此旨。是甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥，故行為人明知為甲基安非他命而轉讓與他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬同一犯罪行為，而同時有二種法律可資處罰之「法條競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年，依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，然本案被告就事實一之㈠所轉讓之甲基安非他命僅係供證人沈明忠施用2、3口之數量，應未達淨重10公克之公告標準，而無毒品危害防制條例第8條第6項之法定加重事由，而於104年12月2日修正公布並於同年月4日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，依法條競合，以「重法優於輕法」、「後法優於前法」之適用法則，應適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡是核被告所為，就事實一之㈠部分，係犯藥事法第83條第1
項之轉讓禁藥罪；就事實一之㈡部分（即如附表各編號所示），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就事實二部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告前述5次販賣第二級毒品甲基安非他命前及施用第二級毒品前、後所各持有甲基安非他命之低度行為，應各為販賣及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白悔過，並期訴訟經濟節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查，被告就其所犯前述5次販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯行（分見偵卷第17至18頁、第21至22頁、第287至289頁及本院訴字卷第38頁、第81頁），應依前開規定各減輕其刑。至公訴意旨認被告前述轉讓甲基安非他命之行為，除前述讓證人沈明忠拿其施用中吸食器吸食數口甲基安非他命外，被告另有將少量甲基安非他命交予證人沈明忠帶走之行為云云。然此部分僅有被告於警詢、偵查之自白，證人沈明忠並未曾證稱除在被告住處有用被告吸食器施用數口甲基安非他命外，有另將甲基安非他命帶走之情，亦即，此部分僅有被告自白，並無其他補強證據佐證，故此部分事實自難認屬實，惟此部分與前揭認定有罪之轉讓禁藥行為間為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。至被告所犯前述7罪，時間、地點不同、犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈢再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號及51年臺上字第899號等判例可資參照。經查，被告所犯如附表各編號所示5次販賣第二級毒品罪犯行，均因被告已有前述減刑事由之適用，均無宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，當無從刑法第59條酌減，辯護人認關於販賣毒品部分均有依刑法第59條規定酌減其刑之適用云云，應非可採。
㈣爰審酌被告明知毒品戕害人身心，卻無視國家杜絕毒品犯罪
之禁令，各以轉讓或販賣之方式流毒予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序已造成具體危害，兼衡酌被告販賣第二級毒品及轉讓屬禁藥之甲基安非他命之次數、數量、對象，另就其施用第二級毒品部分，審酌其曾經檢察官為命戒癮治療之緩起訴處分確定，確於緩起訴期間屆滿後5年內，復再施用毒品，可見其尚無戒絕之決心及其施用毒品乃戕害自己身心健康，未危及他人，暨被告除轉讓禁藥部分否認犯行外，其餘部分均偵、審均坦承犯行之犯後態度，及被告自陳教育程度為國中畢業之智識程度、現未婚、有名子女2歲、從事臨時工、收入不固定之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯施用第二級毒品犯行所處之刑，併予諭知易科罰金之折算標準，另就被告所處不得易科罰金且不得易服社會勞動之有期徒刑部分（即附表各編號部分）定其應執行之刑，以示警懲。
五、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，被告為警在其住處所查獲白色透明晶體2包（含無法析離包裝袋2只，驗餘淨重合計為1.08公克）及吸食器1組（內沾第二級毒品甲基安非他命殘渣，量微無法析離秤重）均檢出甲基安非他命反應，且分別為被告施用甲基安非他命後所剩餘之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，於被告所犯施用第二級毒品犯行之項下宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之包裝袋及吸食器，或因包覆毒品，或其上留有毒品殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝袋及吸食器併予諭知沒收銷燬。
㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段分別亦有明定。經查，扣案之NOKIA牌手機1支（含門號為0000000000SIM卡1張），係被告用以聯繫販賣毒品所用之聯絡工具，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於各該販賣第二級毒品罪名項下宣告沒收。㈢復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。再基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，此觀修正後刑法第38條之1立法理由甚明。經查，被告所犯如附表各編號所示5次販賣第二級毒品犯行所得款項，均屬其犯罪所得，雖均未扣案，然既屬被告因犯罪所獲得之財物，自應依刑法第38條之1第1項前段、第
3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段、第51條第5款前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張嘉婷提起公訴，檢察官林伯文到庭執行職務。
中華民國107年3月31日
刑事第八庭審判長法官莊明達
法官黃瀞儀法官陳紹瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳尚文中華民國107年3月31日附表：
┌──┬───┬──────┬──────┬───────────┬────────┬───────────────────────┐│編號│對象│時間│地點│行為│罪名│宣告刑及沒收│├──┼───┼──────┼──────┼───────────┼────────┼───────────────────────┤│一│闕志交│106年5月6│新北市汐止區│陳一忠將第二級毒品甲基│販賣第二級毒品罪│處有期徒刑參年柒月，扣案之NOKIA牌手機壹支（含││││日下午3、4│秀峰路77號│安非他命1包，以新臺幣││門號為0000000000號SIM卡壹張）沒收；││││時許│附近處│（下同）1,000元之價格││未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部││││││販賣予闕志交。││不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───┼──────┼──────┼───────────┼────────┼───────────────────────┤│二│同上│106年6月12│新北市汐止區│陳一忠將第二級毒品甲基│販賣第二級毒品罪│處有期徒刑參年柒月，扣案之NOKIA牌手機壹支（含││││晚間6、7時許│某處│安非他命1包，以1,500││門號為0000000000號SIM卡壹張）沒收；││││││元之價格販賣予闕志交。││未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或││││││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───┼──────┼──────┼───────────┼────────┼───────────────────────┤│三│余錦上│106年5月29│新北市汐止區│陳一忠將第二級毒品甲基│販賣第二級毒品罪│處有期徒刑參年柒月，扣案之NOKIA牌手機壹支（含││││日下午1時30│大同路中國貨│安非他命1包，以1,500││門號為0000000000號SIM卡壹張）沒收；││││分至2時間│櫃附近全家便│元之價格販賣予余錦上。││未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或│││││利商店門口附│││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│││││近││││├──┼───┼──────┼──────┼───────────┼────────┼───────────────────────┤│四│同上│106年6月28│新北市汐止區│陳一忠將第二級毒品甲基│販賣第二級毒品罪│處有期徒刑參年柒月，扣案之NOKIA牌手機壹支（含││││日上午10時21│大同路中國貨│安非他命1包，以1,500││門號為0000000000號SIM卡壹張）沒收；││││分許│櫃附近土地公│元之價格販賣予余錦上。││未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或││││││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───┼──────┼──────┼───────────┼────────┼───────────────────────┤│五│同上│106年7月2│同上│陳一忠將第二級毒品甲基│販賣第二級毒品罪│處有期徒刑參年柒月，扣案之NOKIA牌手機壹支（含││││日晚間8時12││安非他命1包，以1,500││門號為0000000000號SIM卡壹張）沒收；││││分後某時許││元之價格販賣予余錦上。││未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或││││││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│└──┴───┴──────┴──────┴───────────┴────────┴───────────────────────┘附錄本件論罪科刑依據法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。