裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年建上字第36號民事判決
裁判日期：民國95年12月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度建上字第36號上訴人申力營造股份有限公司兼法定代理人丙○○上列二人共同訴訟代理人 許名宗 律師住台中市○區○○路○○○巷○號1樓被上訴人煌益製磚股份有限公司
設宜蘭縣○○鄉○○○路○○○號法定代理人甲○○住宜蘭縣○○鄉○○○路○○○號被上訴人戊○○住台中市○區○○街○○號2樓上列二人共同訴訟代理人 賴淑惠 律師
住台中市○區○○○路二段101號3樓共同複代理人乙○○住台中市○區○○○路二段101號3樓上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年9月30日臺灣臺中地方法院91年度訴字第2618號第一審判決提起上訴，本院於95年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人等在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：上訴人申力營造股份有限公司（下稱申力公司）之負責人即上訴人丙○○與其員工 江政 河共同意圖為自己不法之所有，由上訴人丙○○於民國（下同）90年4月間以申力公司名義，先後標得台中縣立大甲鎮順天國民小學（下稱順天國小）及台中縣豐原市瑞穗國小（下稱瑞穗國小）等修建工程後，再對外佯稱將工程轉包予 江政河 虛設之長燁工程行，而由江政河於90年6月間以該工程行名義向被上訴人煌益製磚股份有限公司（下稱煌益公司）詐購磨石磚、地磚等材料計新臺幣（下同）2,835,000元；並於90年7月間將順天國小工程中教室、樓梯磨石地磚貼合工程部分計910,964元，及於同年7月30日將瑞穗國小工程中之教室、走廊、地下室、樓梯之磨石地磚貼合工程計l,835,707元，均轉包予被上訴人戊○○承作。上開工程均於90年底經驗收完工交付，而上訴人丙○○除清償50萬元外，尚欠被上訴人煌益公司前述材料款2,835,000元；欠被上訴人戊○○瑞穗國小部分工程款1,335,707元、順天國小部分工程款910,964元，合計2,246,671元。嗣江政河所交付之個人本票或訴外人支票，均未兌現，足見上訴人丙○○與訴外人江政河有共同侵權行為；而上訴人丙○○、訴外人江政河分別為上訴人申力公司之負責人、員工，則上訴人申力公司就該二人之行為依法亦應負連帶賠償責任等情。爰依民法第184條第l項、第185條、第188條、第28條規定，以先位之訴，訴請上訴人連帶給付煌益公司2,835,000元，給付戊○○2,246,671元，及均加付自93年6月17日之書狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。又縱認上訴人丙○○無侵權行為事實，惟訴外人江政河既分別積欠被上訴人等前揭款項，江政河復對上訴人申力公司有5,329,271元之工程款債權未獲給付，且江政河怠於行使其債權，被上訴人亦得依民法第242條規定，代位江政河向上訴人申力公司請求給付工程款，故備位之訴求為判決：㈠被上訴人申力公司應給付訴外人江政河2,835,000元，及自93年6月17日之書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由被上訴人煌益公司代位受領；㈡上訴人申力公司應給付訴外人江政河2,246,671元，及自93年6月17日之書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由被上訴人戊○○代位受領；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審為被上訴人先位之訴勝訴判決後，上訴人不服，提起本件上訴。被上訴人於本院先位聲明：駁回上訴。備位聲明：㈠被上訴人申力公司應給付訴外人江政河2,835,000元，及自93年6月17日之書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由被上訴人煌益公司代位受領；㈡上訴人申力公司應給付訴外人江政河2,246,671元，及自93年6月17日之書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由被上訴人戊○○代位受領。併稱：
㈠伊起訴時即主張依民法184條第l項前段、第184條第l項後段
、第l85條、第188條第l項、第242條規定請求，乃重疊之合併，係以單一之聲明，主張數宗請求。嗣以上訴人丙○○與訴外人江政河共詐騙，成立共同侵權行為，上訴人申力公司依民法第28條規定，應負連帶賠償責任，故追加丙○○為被告，以先位聲明訴請上訴人連帶給付，並依民法第242條規定請求備位之訴，係將數宗請求變更為先位及預備之聲明，且追加丙○○為被告而已，其請求之基礎事實同一且不甚礙對造之防禦及訴訟之終結，合於民事訴訟法第255條第l項但書之規定。又伊已不再主張引用民法第188條規定為請求。
㈡伊主張上訴人丙○○與訴外人江政河有共同侵權行為，係以
上訴人丙○○明知訴外人江政河原經營之「長燁工程有限公司」已倒閉，陷於無資力狀態，亦無承包公共工程之資格，竟基於共同或幫助詐欺之意思聯絡，將所經營之申力公司所在地供江政河虛偽設立「長燁工程行」，再以上訴人申力公司名義承包之順天國小、瑞穗國小之部分工程以總價5,335,775元之價格虛偽轉包予江政河所經營之「長燁工程行」，而江政河轉包予被上訴人及向被上訴人購買材料款竟高達5,581,671元，被上訴人與江政河簽訂之付款條件亦較江政河與上訴人簽訂之付款條件更不利於江政河，事後僅由上訴人丙○○給付被上訴人戊○○部分工程款50萬元，餘均未支付，足見被上訴人丙○○與訴外人江政河有共同詐欺之侵權行為。況訴外人江政河與伊簽訂合約時，上訴人丙○○亦在場，江政河對外復稱為工地主任，施工期間上訴人丙○○與訴外人江政河均去過好幾次，上訴人丙○○還叫下包修改，亦證該二人確為共同侵權行為人。再者，倘上訴人丙○○事先未與訴外人江政河共同詐欺，惟其於江政河不履行給付工程款及貨款之義務時，仍提出不實之付款資料；或在明知江政河日後無法履行給付被上訴人款項之義務下，竟於上訴人申力公司尚未向順天國小、瑞穗國小請領工程款前，即違反業界常規及契約約定之請款程序，而故意以預借工程款或代償債務之方式，幫助江政河提前取得上訴人申力公司之工程款後逃匿，均無異對江政河之詐欺逃債行為予以助力，造成被上訴人之債權無法受償之損害，自應負共同侵權行為之連帶賠償責任。
㈢上訴人丙○○係上訴人申力公司之法定代理人，依民法第28
條規定，上訴人申力公司自應就上訴人丙○○因執行職務而與江政河之共同侵害被上訴人債權之行為連帶負損害賠償責任。
㈣否認上訴人申力公司已將江政河承包順天國小、瑞穗國小之
系爭工程款支付予江政河：⑴按上訴人所提切結書二紙所載訴外人江政河係於90年9月10日向上訴人申力公司請領工程款共5,335,775元，然依上訴人所提之借據、收據則顯示江政河於90年7月至9月間已陸續向上訴人申力公司預借或收取工程款達4,514,670元，是上訴人申力公司豈容訴外人江政河再於90年9月10日請領全部工程款？且二份驗收記錄未載江政河完工日期，亦未記載上訴人逾期完工，上訴人自不得據以扣除逾期罰款。另切結書與借據、收據所載之金額亦不相符。⑵上訴人於95年2月7日民事爭點整理狀所附代江政河支付系爭工程材料明細，應係申力公司所承包之工程所需工程材料給付給其他廠商之款項，與長燁工程行承包系爭工程無關，此觀明細附件欄所載之發票，均係開給買受人申力公司而非長燁工程行可知。況江政河已就其承包之系爭工程開具發票予上訴人申力公司，亦據上訴人提出該發票附卷，則如上訴人申力公司係代江政河給付系爭工程材料款，且取得各該供料廠商之發票，自無再由江政河開具發票之理。另依卷附長燁工程行開給申力公司之統一發票，其發票日為90年9月，核與申力公司應於90年10月31日付清上開工程款並由長燁工程行開立發票之約定不符，長燁工程行開立發票時，上訴人申力公司尚有甚多工程款未付，足證上開發票並不代表申力公司已付工程款。⑶上訴人申力公司所提支付長燁工程行工程款收據明細與事實不符，蓋依其所提系爭工程驗收紀錄，無逾期完工之記載，可知順天國小工程於90年8月15日完工，瑞穗國小工程於同年月24日完工，依約於上開期日，申力公司除保留款外，應已給付長燁工程行完畢，惟上訴人所提出之工程款收據明細，除90年7月l8日支付銅條134,100元，90年8月21日代付大愚企業有限公司27,500元支票、89,500元現金外，其餘均在90年8月24日之後，此時既已完成系爭工程，申力公司斷無預借款項之理。再者，依上訴人申力公司與長燁工程行所訂立之工程契約書所載，申力公司至遲應於90年10月31日付清上開工程款，惟其提出之工程款收據明細，尚包括於90年10月31日以後之預借工程款、代付貨款。另長燁工程行開給申力公司90年9月期之統一發票，但依工程款收據明細記載，申力公司此時尚有甚多工程款未付，足證上開發票並不代表申力公司已給付工程款、收據復與工程契約書記載不符，益見上訴人所提證物不足採。⑸上訴人申力公司所提出之收據不能證明其已給付江政河全部工程款，另十三紙支票及收款公司出具之發票，亦不能證明上訴人申力公司確已給付訴外人江政河系爭工程款。
三、上訴人則辯稱：㈠被上訴人於原審係以共同侵權行為訴請上訴人負損害賠償責任，嗣後追加主張代位請求權，而二者之基礎事實根本不同，且妨礙訴訟之終結，原審遽准被上訴人為訴之追加，顯有違誤。又共同侵權行為之連帶損害賠償責任，係必要共同訴訟，數被告應一同被訴始合法，但本案被上訴人在原審未將其所謂共同侵權行為人江政河一併列為被告，原判決對此一不合法之起訴，未予處理，亦未於判決內說明其理由，顯然原判決適用法律錯誤。㈡上訴人申力公司已簽發如附件所示之代訴外人江政河給付材料款支票，及借款予江政河之支票，以及上訴人丙○○個人簽發代江政河給付材料款之支票，均經江政河或其開設之長燁工程行背書轉他人，並均由持票人提示獲得付款，則上訴人已經全部清償對江政河之債務，至於江政河取得上訴人給付之支票後，上訴人無權限制江政河背書轉讓支票之對象及用途，縱使江政河未清償被上訴人之債權，係江政河個人之問題，與上訴人無關；何況江政河若未清償其對被上訴人之債務，係早已存在之事實，上訴人所提借據、收據、切結書等，僅在證明已經全部清償對江政河之債務，以抗辯被上訴人主張之代位請求權，並非上訴人丙○○對江政河之逃債行為予以助力，且上訴人已如附件一、二所示全部清償對江政河之債務，亦無幫助其逃債之必要，該切結書等，亦非被上訴人債權受損害之原因，上訴人丙○○自無與江政河有共同侵權行為之可言。
㈢上訴人所提出江政河書立之切結書，係因上訴人承攬工程所屬之單位即順天國小、瑞穗國小知悉上訴人承攬之工程存有工程款糾紛，上述國小承辦人為免牽涉民事債務糾葛，遂要求上訴人提出分包廠商之切結書，以憑辦理驗收撥款，並非虛偽不實。其次，江政河與上訴人結算後，江政河於90年9月10日書立切結書，就之前江政河多次簽立之借據、收據、保固金逾期罰款等總金額結算一併記載，原判決誤認係江政河一次請領工程款，即屬誤解。再者，江政河書立之借據、收據之日期均在切結書日期之前之90年7至9月間，更足以顯示切結書、借據、此據之真實性，亦無矛盾之處。㈣上訴人將順天及瑞穗二個國小磨石子地磚工程分包予江政河，分包契約所訂完工日期自應早於上揭國小與上訴人所訂立承攬契約完工驗收日期，而江政河有無逾期完工應以上訴人與其簽訂之分包契約完工之日期為準，並非以上訴人與上揭二國小簽訂承攬契約規定完工之日期為準，原審竟以上揭二國小之二份驗收紀錄均未記載江政河何時完工，亦未記載上訴人逾期完工等理由，認為上訴人主張對江政河應扣除逾期罰款乙節為不足採信，實屬誤解。㈤另附件二所示代全富混凝土公司、石益公司、中廣石材行、大愚企業公司等等支票部分，因上揭大理石係施作順天國小之標誌，運費係載運二國小工程之垃圾，均與二國小工程有關。至於上訴人代江政河支付大愚企業公司木製鞋櫃賠款，代支付甲泓興公司水溝蓋板款項，代支付大林油漆行油漆款項，係因江政河分包二國小工程施工期間，請求上訴人代付，伊同意自二國小分包工程款中扣除，上訴人為免影響二國小工程完工期，且依商場慣例而同意代付材料所簽發上揭八張支票，均與江政河分包工程有關。㈥上訴人代付材料款所列AM0000000、AM0000000號二紙支票作廢，係因工程款未撥下來無法兌現上訴人申力公司支票，經洽得持有支票廠商諒解，同意申力公司延至92年間清償，嗣因申力公司有退票紀錄，台灣銀行水湳分行不准申力公司領用支票，不得已，上訴人丙○○才簽發個人支票付款。㈦上訴人公司與江政河簽訂分包契約中，約定江政河請款時應出具全額之統一發票給上訴人，因此與上揭供料廠商出具之統一發票會有一百萬元部分統一發票重複，但不能因此即否認上訴人有代江政河給付材料款之事實。㈧上訴人丙○○會同意訴外人江政河於上訴人申力公司所在地設立長燁工程行，只是要幫助朋友重新開創事業之考量，並非協助其詐欺，該長燁工程行非虛設之行號。併聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第l項第2、7款分別定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理後進行在相當程度範圍內其有同一性或一體性，可得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，而免重複審理，進而為統一解決紛爭者。本件被上訴人於起訴時即主張上訴人申力公司之負責人丙○○與訴外人江政河共同以負責人為江政河之長燁工程行對外詐騙，向被上訴人煌益公司購買磨石磚、地磚等建材，另轉包順天國小、瑞穗國小工程予被上訴人戊○○，而未付款，爰依民法第184、185、1
88、242條規定訴請，雖其依民法第242條規定之請求，聲明未盡正確，但其嗣後就同一情事變更為先後位聲明，且追加被告丙○○，自合於前揭規定，原審予以審究，並無不合，合先敘明。
五、次按依法律規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人適格始無欠缺者，係指固有必要共同訴訟。倘數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，僅其中一人起訴或被訴，所受之本案判決依法律規定對於他人亦有效力，如係他人為共同訴訟人，即為類似必要共同訴訟。又連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。民法第273條第l項定有明文。足見連帶債務人非固有必要共同訴訟之當事人。債權人並無必須對其合一起訴之必要。是上訴人辯稱被上訴人未對其所謂共同侵權行為人江政河併予起訴，即不合法云云，自屬誤解。
六、本件被上訴人起訴主張：上訴人申力公司於90年4月間先後標得順天國小及瑞穗國小等修建工程後，再將工程轉包予江政河虛設之長燁工程行，而由江政河於90年6月間以該工程行名義向被上訴人煌益公司詐購磨石磚、地磚等材料計2,835,000元；並於90年7月間將順天國小工程中教室、樓梯磨石地磚貼合工程部分計910,964元，及於同年7月30日將瑞穗國小工程中之教室、走廊、地下室、樓梯之磨石地磚貼合工程計l,835,707元，均轉包予被上訴人戊○○承作。上開工程均於90年底經驗收完工交付，而上訴人丙○○除清償50萬元外，尚欠被上訴人煌益公司前述材料款2,835,000元；欠被上訴人戊○○部分，瑞穗國小部分工程款1,335,707元、順天國小部分工程款910,964元，合計2,246,671元等情。已據被上訴人提出工程合約書、本票、支票等為證，復為上訴人等所不爭執，自堪信被上訴人上開主張為真正。
七、就先位之訴部分：被上訴人既稱：上訴人丙○○明知訴外人江政河早無資力，卻仍在申力公司之所在地，以江政河名義虛偽設立長燁工程行，將申力公司所承包之順天國小、瑞穗國小工程轉包予被上訴人，轉包時，丙○○亦在現場；且上訴人丙○○亦明知江政河將順天國小工程轉包予被上訴人之價格，竟高於上訴人申力公司將系爭工程轉包予江政河之價格。足認上訴人丙○○與訴外人江政河確有共同詐欺被上訴人之意思聯絡等語。上訴人固自認將伊公司所在地分租予訴外人江政河，並將承包之工程轉包予江政河所設之長燁工程行，惟否認有共同侵權行為。並以前揭情詞置辯，是本件先位之訴，自應就被上訴人主張之侵權行事實為審究？即應依舉證責任分配法則，由被上訴人就上訴人丙○○有何故意、過失之不法行為，被上訴人之損害、該不法行為與上訴人之損害間之因果關係等負舉證責任。經查：
（一）被上訴人於原審先以訴外人江政河係上訴人申力公司之員工，上訴人虛設以江政河為負責人之長燁工程行，該工程行僅係申力公司用以詐騙下包之人頭，故依民法第188條、第185條等規定起訴。嗣於本院則稱，不再主張民法第188條請求，而改稱如前揭二段之㈡中所述，是其就上訴人丙○○究如何為侵權行為事實之敘述已先後不一，難以遽信。至上訴人丙○○明知江政河無資力而將公司所在地借予江政河設立長燁工程行，然在此之前兩人為舊識，則上訴人丙○○基於以往情誼為拉拔江政河，使之東山再起，亦不無可能，上訴人丙○○因而將公司借予江政河設立長燁工程行，亦無悖常理。自不能因上訴人丙○○同意江政河設立長燁工程行，即謂上訴人丙○○有詐欺之不法意圖。
（二）況上訴人申力公司於90年6月間參與順天國小、瑞穗國小之90年度工程投標，分別以370萬元、626萬元得標，並分別於90年6月8日、6月26日與該二所國小簽訂工程採購合約書，有工程採購合約書、順天國小工程營繕驗收紀錄、工程結算驗收證明書等附卷足稽(見原審卷第二宗第153至166頁、第293至第296頁、本院卷第一宗第160頁）。而上訴人申力公司轉包予江政河上開二所國小之工程款，分別為順天國小部分1,556,504元，瑞穗國小部分3,779,271元，共計達5,335,775元；雖契約上付款辨法一欄中另載（一）本工程依實際施工數量計價，經業主驗收合格無誤後一次付清。但未附有價格分析表等，足見係總價承攬。江政河得向申力公司請求之金額應如上所述，而非依實際施工數量計價。至被上訴人等固向江政河請求應付之材料及工程款5,581,671元（即被上訴人聲明之金額2,835,000十2,246,671＋江政河已給付之500,OOO元），但實際上，江政河與被上訴人煌益公司間之磨石磚供給契約（見原審卷第一宗第4至9頁），係以單價15元計，其中瑞穗國小部分11萬片、順天國小部分7萬片。付款條件第一項中載依實際施工數量計價部分，且經刪除並用印，另註依交貨單據數量計價。又江政河與戊○○間就工程合約亦記載工程總價及樓梯部分實作實算、本工程依實際施工數量計算等語。
有合約書附卷足稽（見原審卷第一宗第11至13頁）。
再依被上訴人請求之金額以觀，顯見江政河轉包予被上訴人等部分係實作實算，是自難以江政河所承包自上訴人申力公司之工程完工後係虧損狀態，即謂上訴人丙○○有詐欺意圖。蓋承包工程如係實做實算，自應慮及承攬人及定作人之估價能力，不能因承攬人因低估價額而謂有詐欺意圖。
（三）再者，上訴人申力公司取得順天國小及瑞穗國小之工程後，將上開二工程中之磨石子地磚、油漆、水電等三項工程分別轉包予江政河之長燁工程行、訴外人 莊滄濃 之祐新油漆工程行、訴外人 蕭景華 之唯提水電工程有限公司施作，並就水電、油漆部分工程付清工程款，業據莊滄濃、蕭景華於丙○○、江政河被訴詐欺之刑事案件偵查中供述明確，有台灣台中地方法院檢察署91年度偵字第7920、9503、13667、17372號不起訴處分書附卷足稽（見原審卷第一宗第284至289頁），復有調閱之上開刑事卷可參。倘上訴人丙○○自始即欲與江政河共同詐欺，自可將全部工程轉包予江政河之長燁工程行，並製作虛偽帳目，逃避付款，而達其獲取全部工程款之目的，是由上述上訴人申力公司轉包工程及給付工程款之情勢以觀，難認上訴人申力公司之轉包工程與江政河有詐欺之犯意連絡。
（四）被上訴人另稱：訴外人江政河與伊簽訂合約時，上訴人丙○○亦在場，江政河對外復稱為工地主任，施工期間上訴人丙○○與訴外人江政河均去過好幾次，上訴人丙○○還叫下包修改，亦證該二人確為共同侵權行為人云云。上訴人丙○○固自承江政河與被上訴人簽約時，伊在場，惟否認參與（見本院卷第一宗第41頁）。被上訴人既未舉證證明上訴人丙○○於簽約當時為何項詐欺行為，而江政河所設之長燁工程行既與上訴人申力公司同址，上訴人丙○○復為申力公司之法定代理人，其於公司設籍地出現，亦與常情相符，自不能以丙○○亦在簽約現場，即認丙○○有何詐害行為。至上訴人申力公司為系爭工程之承包商，雖其已將工程分項轉予江政河或其他人，惟其對定作人仍須負承攬人責任，其再前往工地，指揮次承攬人關於工程之修改，亦與常情無悖。
（五）再者，上訴人丙○○有無共同侵權行為，應以江政河為侵權行為時觀之，苟江政河意圖詐欺而誘使被上訴人等與之簽約，則嗣後上訴人於本件審理中辯稱其已清償對江政河之債務，係上訴人丙○○對被上訴人主張代位權之抗辯，尚難遽認係為幫助訴外人江政河詐欺。況江政河積欠被上訴人工程款係在上訴人丙○○為此抗辯之前即已存在之問題，非上訴人辯稱其對江政河無債務所造成，即被上訴人等對江政河債權未獲清償之損害，係於本件訴訟前所發生，難以上訴人等在本件訴訟中之辯解而認其對被上訴人債權之損害有共同侵權行為。至上訴人申力公司於尚未向順天國小、瑞穗國小請領工程款前，即以預借工程款或代償債務方式給付江政河系爭工程款，雖與契約約定之請款程序有違，但既不能證明江政河已對上訴人明示將不對被上訴人給付之意圖，自仍不能認其係故意幫助江政河提前取得上訴人申力公司之工程款後逃匿。綜上所述，再參以上訴人丙○○為被上訴人等指控詐欺之刑事案件，亦經不起訴處分確定，有關閱之台灣台中地方法院91年度偵字第7920、9503、13667、17372號案件可參，是難認上訴人丙○○有何侵權行為。
八、備位之訴部分：本件被上訴人戊○○主張其對訴外人江政河有2,246,671元工程報酬請求權，被上訴人煌益公司主張其對訴外人江政河有債權2,835,000元等情固為上訴人所不爭執，至其等另主張上訴人申力公司對江政河有債務5,081,671元之債務，伊等得代位請求等語，則為上訴人申力公司所否認，辯稱：伊已支付如附件二所示現金及簽發如附件二所示之代訴外人江政河給付材料款支票，及借款予江政河之支票，以及上訴人丙○○個人簽發代江政河給付材料款之支票，均經江政河或其開設之長燁工程行背書轉他人，並均由持票人提示獲得付款，則上訴人已經全部清償對江政河之債務等語。並提出申力公司與長燁工程行款結算明細、工程款收據明細、切結書、借據、收條、統一發票、工程估價單為證（見本院卷第一宗第99至130頁、原審卷第一宗第204至206頁、第326至340頁）。經查：
（一）上訴人申力公司所主張清償江政河工程款之方式如附件一所示，其中對順天國小部分應於90年7月25日完工，實際完工日為同年8月15日，逾期20天之罰款311,300元；對瑞穗國小完工日期原定90年8月15日，但實際完工日為90年8月24日，逾期9天罰款340,128元等語。
固為被上訴人所否認，然其代理人於原審即提出江政河致被上訴人戊○○之傳真（見原審卷第一宗第105頁），依該傳真文件上載「豐原逾期24天」，其計算應給付金額，亦記載扣除上開24天逾期罰款617,976元。再參以被上訴人自承 因渠 等與江政河工程合約係利用暑假作修繕，施工完成的時間比契約所訂立完成時間晚等情以觀（見本院言詞辯論筆錄），足認江政河對上訴人申力公司並未能如期完工，上訴人申力公司請求對江政河扣除此逾期罰款，應屬有據。至瑞穗國小與順天國小雖未對上訴人扣除違約金，惟此係上訴人申力公司對上開二國小並未違約，自不得因而謂上訴人申力公司不得請求江政河逾期罰款。另被上訴人對此項逾期完工有無可歸責之因素，與上訴人對江政河間有無逾期罰款請求權無關。
（二）另上訴人稱除保固金、逾期罰款外，已給付江政河之長燁工程行4,504,670元，內容詳如其所提出之附件二所示之工程款收據明細，此已據其提出借據（收條）、統一發票、支票等為證（見本院卷第一宗第101至112頁、證物袋），復有台灣銀行水湳分行93年5月
21日函及檢附之支票影本等為證（見原審卷第一宗第187頁至211頁）。雖被上訴人以前揭情詞置辯。然收條上收款人「江政河」之簽名與江政河於刑事案件偵查中之簽名（見台灣台中地方法院檢察署91年度偵字第9503號卷第393頁），其筆順、勾勒、形體等，依肉眼觀之，顯然相同。雖其中有收條署名「 江政和 」者，然二者之「江政」二字亦顯然出於相同筆跡，洵堪認借條係訴外人江政河所出具無誤。再者，附件二所示收據明細中編號順天三、瑞穗一、瑞穗二、瑞穗五、瑞穗六、七、瑞穗八AM0000000號等所示支票，分別由證人 許永洲 、 吳碧荔 、 洪東隆 、 陳麗玲 、被上訴人戊○○、證人 陳美女 等人提示領取，有華南銀行南台中分行傳真資料、台中縣大里市農會、中華郵政股份有限公司台中郵局、台中市第二信用合作社向上分社、台灣銀行水湳分行函附之資料附前開調閱之刑事卷足稽。依上開證人等於前開刑事案件所證，上開上訴人丙○○所交付予江政河之支票，均由江政河支配運用，與上訴人丙○○無涉。況其中或經長燁工程行背書轉讓，是足認上開支票係被上訴人支付予江政河之工程款。
（三）至被上訴人列舉附件二編號順天一、順天四、瑞穗四、瑞穗八所示之票號AM0000000號等八張支票之受款人分別為全富混凝土公司、大愚企業公司、石益砂石公司、新建大興公司、中廣石材公司、甲汐公司、新福興建材行，以作為支付木製鞋櫃、大理石、水溝蓋板、運費、油漆等用途，認與江政河所分包本件磨石子地磚工程無關，因認上訴人代江政河支付材料款支出部分之主張不實云云。然證人新建大興有限公司職員丁○○已證述附件二編號瑞穗四、八之號碼AM0000000和AM0000000號支票係售水泥並送至順天國小、瑞穗國小收取。至編號瑞穗三所示AM0000000號支票及瑞穗八所示0000000號支票均經證人 劉素卿 證稱因江政河訂貨後，係伊代理綠信企業社收帳取得；AM0000000號支票雖經止付，但有再換票，換票後得兌現等語（見本院卷第二宗第11頁及反面）。所述亦與上訴人辯稱其另以PNA0000000、PNA0000000號二紙支票換回退票及提出之支票影本相符（見原審卷第二宗第281至290頁）。是AM0000000、AM0000000號支票經止付後，另以他票交換，縱其金額不符、日期已相距甚久，亦係經持票人同意，不能遽認上訴人申力公司未支付系爭款項。另編號瑞穗八支票號碼AM0000000號部分則經證人中廣石材行負責人己○○證稱係江政河訂貨所收取（見本院卷第二宗第12頁）。上訴人申力公司與江政河間另訂有台中師範學院工程契約，亦據其提出合約書為證。從而，上訴人辯稱上開支票所支付者，其中大理石係施作順天國小之標誌、運費係載運工程之垃圾，代支付大愚企業公司木製鞋櫃賠款、代支付甲泓興公司鐵板款項、代支付大林油漆行油漆款，均係江政河分包系爭二國小工程期間，請求伊代支付，為免影響工程完工期限，伊仍同意等語。即與前述證人所述及商場慣例或常情相符，洵堪採信。
（四）另支票係信用支付工具，具有流通性，支票持有人背書後轉讓予何人用以清償何種債務，均非發票人所得限制，前述證人等均證稱係因江政河所訂貨物而取得附件二所示支票，則上訴人既確簽發並因借款或代墊材料款之用而交付江政河之債權人，被上訴人復未能舉證證明上訴人之給付非為本件二國小工程之用，則上訴人自已清償其對江政河之系爭工程債務。至上訴人所提出江政河書立之切結書二紙，固載江政河於90年9月10日向上訴人申力公司請工程款5,335,775元，其金額與江政河多次簽立之借據、收據、保固金、逾期罰款等總金額結算，並無不同。況江政河立之借據、收據之日期均在切結書立之日期之前，雖支票發票日或有在此日期之後，惟實際開立支票日期與票載發票日不同，惟為商場所接受，此觀本件上訴人與江政河間之工程合約載開立60日之支票，被上訴人與江政河間之工程合約則載開立30日期之支票付款等情自明。是上訴人所提出之切結書、借據、收據、支票日期並無矛盾之處。
（五）末查，上訴人公司與江政河簽訂分包契約中，約定江政河請款時應出具全額之統一發票給上訴人，而事實上中廣石材行、大禺企業有限公司、新建大興有限公司、長宙貨運有限公司等亦分別開立以上訴人申力公司為買受人之統一發票，惟證人己○○、劉素卿等已證稱因江政河訂購而開具，是上揭供料廠商出具之統一發票縱有重複之錯誤，但不能因此即否認上訴人有代江政河給付材料款之事實。
綜上所述，上訴人辯稱其已簽發代江政河給付材料款、借款予江政河，並均由持票人提示獲得付款，其已全部清償對江政河系爭二國小工程之工程款債務等語，即堪採信。江政河對上訴人申力公司既已無工程款債權，被上訴人等主張代位權，即非有據，應予駁回。
九、從而，被上訴人主張上訴人 陳錦發 與江政河有共同侵害其債權之行為及江政河對上訴人申力公司有5,081,671元之工程款請求權等事實，即非有據。其依侵權行為、代位權等法律關係以先位之訴訴請上訴人等連帶賠償損害，以備位之訴代位江政河請求上訴人申力公司給付，由被上訴人代位受領，亦非有理。原審為上訴人等應連帶給付被上訴人煌益公司2,835,000元，連帶給付被上訴人戊○○2,246,671元，併供擔保為假執行及免假執行之宣告，即非妥適，上訴人求予廢棄，為有理由，另被上訴人之備位請求既無理由，其於原審所為假執行之聲請，失所依附，應併予駁回。上訴人上訴既有理由，則應由本院廢棄改判如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敍明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第
78條、第85條第1項、第463條，判決如主文。中華民國95年12月13日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官江玉萍中華民國95年12月18日
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