裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上字第216號民事判決
裁判日期：民國95年12月13日
裁判案由：所有權移轉登記等
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度上字第216號上訴人乙○○訴訟代理人 沈鈺銘 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 蘇俊維 律師上列當事人間所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國95年4月28日臺灣臺中地方法院94年度訴字第1966號第一審判決提起上訴，本院於中華民國95年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下開之反訴部分，及裁判費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣肆萬柒仟貳佰元伍角，及自民國九十四年九月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
甲、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人方面：上訴駁回。
乙、陳述及理由部分：
一、被上訴人主張：
㈠、兩造父親丙○○於民國86年4月1日以新臺幣（下同）478萬元購得如附表所示之土地及建物（下稱系爭房地）後，即將系爭房地所有權應有部分各二分之一分別贈與予兩造。惟被上訴人因當時在軍中擔任帳務等工作，有所顧忌，乃將其受贈與之部分，即系爭房地所有權應有部分各二分之一借名（信託）登記於上訴人名下，被上訴人已於94年8月18日向上訴人表示終止兩造間之借名、信託關係，並於90年1月26日簽訂協議書（下稱系爭協議書），上訴人即應將被上訴人上開所有權應有部分各二分之一移轉登記予被上訴人，詎屢經催促，上訴人仍拒不履行，爰依前開協議書及終止借名、信託契約後之移轉所有權請求權等法律關係，求為命上訴人應將系爭房地所有權各二分之一移轉登記予被上訴人之判決。
㈡、對上訴人答辯之陳述：⑴上訴人辯稱其曾出資價金10萬元，及為安撫丙○○之情緒，
始與被上訴人通謀虛偽簽立系爭協議書而於其中隱藏上訴人贈與系爭房地所有權應有部分各二分之一予被上訴人之法律行為等語，與事實不符，被上訴人否認之。倘上訴人上開陳述為真，則系爭協議書僅須直接表明係上訴人贈與被上訴人即可，何必迂迴記載係兩造合資購買等語，足證上訴人該部分陳述不可信。另系爭協議書中載明「係由甲○○、乙○○兄弟貳人出資購買成屋」等語，乃係系爭協議書之撰稿人 劉恭祥 為避免兩造被課徵「贈與稅」刻意設計所記載，上訴人以此指摘被上訴人主張無理由，應屬誤會。再被上訴人薪資多數均交由父親丙○○處理，丙○○以此支應買賣價金，有丙○○於94年6月29日所立之「證明及授權書」可證，足見被上訴人確實曾出資購買系爭房地，上述所謂被上訴人出資購買部分，難謂非事實。反觀上訴人於系爭房地購入時，猶係在學學生，並無收入，系爭協議書中所載上訴人出資等語，始非事實。
⑵丙○○係於86年2月22日支付系爭房地訂金，有訂金收據附
卷可證，因此系爭協議書上乃載明「86年2月22日簽訂」，上訴人辯稱被上訴人係事後始知悉購買系爭房地，足見兩造間確無借名、信託契約存在等語，亦不實在。
㈢、在本院補充陳述：⑴緣本件系爭不動產之訂金、價金及貸款之清償及增建之費用
，悉由兩造之父丙○○所支付，其購買系爭不動產之用意，係贈與兩造共有，持分各半，業據證人丙○○、劉恭祥於原審及本院供證在卷，雖丙○○於本院做證時，身體狀況及記憶已大不如前，然佐以劉恭祥之證詞、兩造協議書、房屋使用狀況等證明及現實情形，足徵系爭不動產應為兩造所共有，應無疑義。
⑵事實上，被上訴人除了於答辯狀內，呈報被上訴人擔任軍職
期間，其薪俸大部份皆由其父丙○○支配外，今查被上訴人於85年間，尚有一筆定期存單（00000000號），金額270萬元，於85年3月18日到期，當日即由被上訴人之父丙○○將該到期之270萬元中之20萬元，轉存至丙○○設於清水南社郵局0000000帳戶，而其中250萬元，亦於同日轉成丙○○南社郵局之定存（存單號碼00000000號），該存單於86年3月18日到期後，旋即連同本利共267萬元，存入前揭丙○○清水南社郵局0000000帳戶，且顯而易見者，係丙○○即以此款項，於同日返還為了支付系爭不動產第一期款150萬元、而向劉恭祥借支之60萬元，於次日支付系爭不動產之外水、外電費用14萬元，於次一日及86年3月20日再支付系爭不動產第二期款70萬元，餘額並續留在該帳戶，由丙○○繼續使用，足見系爭不動產，係由被上訴人共同出資所購，誠見實在。
⑶另查本件上訴人，竟於本件繫屬原審法院審理期間，即94年
12月，持系爭房地向彰化銀行設定最高限額312萬元之抵押貸款，雖實際借款金額為260萬元，然而，上訴人明知系爭不動產為兩造所共有，在涉訟期間猶逕為設定抵押，使真正權利人成為抵押貸款之義務人，不能謂對真正權利人無任何損害發生之虞，其行為顯不可採。經上訴人所提出之『東森房屋沙鹿店』記載於土地登記簿謄本影本上的文字所稱『已看過房子評估現場，建議售價480萬元，成交價400~450萬』，系爭不動產之市場價格，充其量不過450萬元，其持分價值即為225萬，然上訴人之借款金額達260萬元，顯然已逾其持分價值，對共有權利人而言，愈見損害之風險。實則以銀行貸放作業而言，就設定之最高限額抵押額度，無非據其拍賣獲償之可能性金額不遠，換言之，系爭不動產之價值，亦與312萬元相距有限，然見上訴人於其準備書狀所提出之和解方案，或者要求被上訴人給付其300萬元後，將系爭不動產移轉予被上訴人，或者要求賣價扣除費用稅捐後，由其分得280萬元，或者賣價猶需給付根本非上訴人所支付之價金、利息及稅捐後，還由上訴人取得賣價的3/5，當無異對系爭房地付出數年辛苦所得之上訴人，面對就系爭房地坐享其成且又抵押得款花用之被上訴人，竟提出如上之條件，莫說被上訴人，即使一般人又情何以堪。
二、上訴人則以：
㈠、本件係上訴人於86年1月底、2月初擬購屋，經徵得父親丙○○同意資助後即積極外出覓屋，並自86年2月3日起至同年2月24日止，自農民銀行0000000000號上訴人帳戶中陸續領出100500元，用以購屋時支付定金之用。嗣上訴人覓得系爭房地後，邀同父親丙○○前往確認即由上訴人支付定金2萬元，並與賣方約定於86年2月27日簽訂不動產買賣契約書時給付48萬元，訂約當日，上訴人自行備有8萬元，不足部分由丙○○自其清水郵局帳戶領出40萬元，連同上訴人出資之8萬元，共同合資購買面額48萬元之支票交付予出賣人（此即為契約書第6頁記載之48萬元），連同前已支付之定金2萬元合計50萬元即為契約書第3條所稱之50萬元定金。在本件系爭不動產之洽購過程中，被上訴人均未參與，由於係為上訴人購置，故於買賣契約書上之買受人亦以上訴人名義為之，貸款人亦為上訴人。本件不動產原先即係欲為上訴人購買，丙○○並以上訴人名義辦理登記，而因被上訴人一再施壓，丙○○不得不表面上同意被上訴人要求一半權利之要求。惟丙○○既已贈與上訴人，又將所有權移轉登記予上訴人，縱丙○○事後再同意贈與被上訴人一半，惟因未告知上訴人並撤銷對上訴人一半之贈與，則丙○○對被上訴人所為贈與系爭不動產一半之意思表示並不影響上訴人就系爭不動產權利之取得。
㈡、系爭房地係由丙○○同意並給予金錢資助而登記在上訴人名下，當初並無談及應與被上訴人各分持分二分之一，係事後被上訴人及妻對於父親資助上訴人置產感到不平，一再向父親抗議並慫恿父親，並於89年9月間搬至系爭房屋與父親同住，表示其如無共有該房地，則不願意繼續住在系爭房子與父親同住，父親年紀老邁又身體需人照顧，自希望子女均同住在身旁，於此狀況下，丙○○始改變心意於贈與系爭房地並登記於上訴人名下後，事後又表示要贈與持分二分之一予被上訴人，並採取激烈手段，上訴人為緩和父親情緒，避免父親丙○○過於激動，不得已始於90年1月26日之協議書上簽名。自該協議書內容觀之，顯與被上訴人主張之內容不符，益明其係於特殊狀況下所為，且果當初即係為兩造所購買，則依常理當初以登記於長子之被上訴人名下為常或直接登記於兩造名下即可，何以事後再為此書面？又既恐日後爭端，且立協議書當時被上訴人已無軍職，則何不直接登記於兩造名下以杜爭議？在在均可見該協議書內容並非真實，被上訴人主張上訴人應將系爭不動產權利二分之一移轉登記於被上訴人名下云云實屬無據。
㈢、原審認定本件係丙○○購買贈與兩造各二分之一後，被上訴人將其受贈部分借名登記予上訴人名下云云，惟查：
⑴證人丙○○在原審證稱系爭房地欲贈與兩造各二分之一，經
兩造協議，由被上訴人將其應有部分借名登記在上訴人名下，故丙○○即以上訴人名義簽立買賣契約書云云，與卷證資料未符。且因丙○○曾經中風，治療後遺有失智、言語不清等症狀，是其證詞、及所簽立之「證明及授權書」之內容，均不可信。
⑵另證人劉恭祥之證詞顯有偏頗不實，亦不可採。②就訂金48
萬元部分：Ⅰ依被上訴人於94年10月20日書狀所呈之丙○○清水南社郵局客戶歷史交易清單觀之：丙○○雖於訂約前之86年1月3日、1月14日、1月16日及2月3日陸續領出共7萬元，其間，於1月16日尚回存十三萬五千多元，且於陸續領出7萬元後又於2月24日回存96萬元，始於2月27日領出40萬元，則丙○○前於1月3日、1月14日、1月16日及2月3日陸續領出7萬元時尚未提及購買系爭房地，故其顯非為支付價金之用而係另有他用；且如為支付定金，何未於2月24日回存96萬元時一併回存，再一併於2月27日需款時一併領出48萬元？或何不於2月24日回存時即預留支付定金之48萬元？而需如此切割將現金置於身邊且分次小額提出，且多次領款間尚有回存之紀錄？甚者，被上訴人稱除該小額四次領出7萬元，尚不足1萬元即稱係身邊另有1萬元，則既身邊有錢，何需陸續小額領錢，之後再領40萬元，顯非常理，被上訴人顯係拼湊丙○○之交易資料，而與事實不符。Ⅱ丙○○確僅支付訂金48萬元中之40萬元，係因系爭不動產係為上訴人購置，故上訴人即自存款中支付8萬元，不足部分，始請丙○○資助，故上訴人就系爭房地確有支付定金10萬元。Ⅲ依上述系爭不動產之購置及付款情形觀之，足認系爭不動產確係為上訴人所購置，與被上訴人無關。③再依劉恭祥在鈞院證稱：「（你與證人丙○○來往狀況如何？）之前我差不多兩個禮拜回去看他一次，還有三節我也會去證人丙○○那裡。但93年兩造發生爭執以後，我就沒有去了。」等語，足認劉恭祥對於兩造系爭不動產之狀況所知有限，且劉恭祥於鈞院亦證稱其所知多係聽聞自甲○○或丙○○之傳述而為證述，並非其親自經歷之事項，其證詞顯難憑採，且觀其證詞內容，其證述多有刻意造假不實迎合被上訴人主張之情，顯難以劉恭祥為兩造之叔叔即認其所言無偏頗之嫌。④再丙○○證稱所有價金、貸款及費用均係其支出，且其支出均有記載在本子上等語，而依上述並參後六所述，並對照丙○○之手搞及被上訴人所提出之清水南社郵局交易清單既無法一一證明本案相關之費用支出，則丙○○以其模糊記憶泛稱所有的錢均由其支付云云即與事實不符，自不得以其證詞為判決之依據。⑤是系爭房地雖多數係兩造父親丙○○出資所購買，惟當初丙○○並無贈與被上訴人之意思，原審以互有歧異或與被上訴人主張不符之丙○○與劉恭祥證詞及丙○○手稿，據為上訴人不利之認定，其認事用法應有違誤。
㈣、對被上訴人抗辯之陳述：被上訴人抗辯系爭房地係由兩造之父所出資購買，目的係供作甲○○、乙○○所共有，本來是要登記甲○○名下，但因甲○○當時任軍職，恐會遭查封等原因，故甲○○將其應有部分二分之一先信託登記在乙○○名義、委託代書辦理系爭房地登記之當時，兩造及證人劉恭祥等及代書就系爭房地，究竟要登記甲○○或乙○○之名義，或登記兩造各二分之一之事曾作討論，最後因甲○○顧慮太多，才將二分之一信託登記在乙○○名下等語，惟查：
⑴被上訴人此等主張顯與丙○○所證稱：「（你何時跟大兒子
說房子要送他一半？）辦理登記之前。」（這件事有無跟你小兒子說？）沒有跟小兒子講過。」（所以辦登記時，你小兒子不知道這件事？）不知道。」（見原審94年10月20日筆錄第8頁）不符，蓋丙○○既未告知上訴人要贈與被上訴人一半，則兩造何以商議如何辦理登記？顯見被上訴人所陳並非事實，原審判決以兩造商議後，由被上訴人借名登記在上訴人名下云云，其認定亦有違誤。
⑵又果依被上訴人抗辯：系爭房地當初既本要登記在被上訴人
（即哥哥）名下，並於86年4月19日登記時始確定登記在上訴人（弟弟）名下，則於同年2月27日訂立買賣契約時何未依一般習俗以身為兄長之被上訴人名義為買受人卻以上訴人名義為買受人？顯與常理及經驗法則不符，足認被上訴人所稱並非事實。
⑶承上，果依被上訴人所辯稱，系爭房地本即欲兩造各持分二
分之一，並欲登記在被上訴人名下，僅因被上訴人不方便有積極財產始登記在上訴人名下，則何以貸款部分可以增加被上訴人之負債，分散其軍中職務所帶來之風險，卻未由二人共同負擔？亦足認被上訴人所稱丙○○意欲由兩造各持分二分之一云云顯非事實。
㈤、被上訴人指稱90年1月26日之協議書，係因89年上訴人交往之對象（即現在妻子）表示結婚要有房子、車子及聘金，所以兩造之叔叔為免日後爭執系爭房地之所有權，始擬定該協議書令兩造簽名云云，惟當時上訴人與現在妻子根本尚未認識而無從論及婚嫁（按：二人於93年8月14日結婚）自無被上訴人主張之顧慮，顯見被上訴人所述不實。是何以86年所購置之不動產，於90年間始書立此協議欲變更原先之登記狀態，卻又於協議書內容為與事實不符之記載？其間，上訴人係迫於長輩之要求而簽立內容不實之協議，應可認定。
㈥、被上訴人原審94.10.20書狀第五頁泛稱：「丙○○先生所有清水南社郵局第0000000號交易清單內之存提款金額、日期與手稿內容相符，且與買賣契約書支付價金之日期及金額相符，可明瞭丙○○先生如何支付購屋款、外水外電及如何支付系爭房屋增建費用，更可證明，系爭房屋購屋款等均非被告所支付。」云云。惟查，其提出之交易明細與手稿或與被上訴人主張丙○○所支付款項之資料並不相符或無法證明，【舉例言之，如系爭房地之定金2萬元、48萬元等，被上訴人僅能提出丙○○先生支付40萬元（按：此本為上訴人所不否認）並無法就2萬元及48萬元中之8萬元予以證明。另依該手稿觀之，僅記載88年至92年之房屋稅及88年及89年之地價稅，其稱所有地價稅及房屋稅均其支出亦有不符，又該地價稅及房屋稅係上訴人支出後，告以父親支出若干便於統計之用，非由父親支出。】是原審判決以丙○○先生之手稿為認定所有價金均非上訴人支付云云，顯與所憑之證據不符。
㈦、又被上訴人雖辯稱當初係因其服公職於軍中擔任帳務等工作，有所顧忌，乃將丙○○所贈與之系爭房地二分之一借名登記於上訴人名下云云，惟查：
⑴果確係由兩造各取得二分之一，僅因被上訴人任帳務有關職
務名下不能有財產，則何以系爭房地貸款之債務人亦係上訴人，而非以共同債務由兩造共同承擔？⑵系爭房地上訴人曾支付定金計十萬元（見前述），果係屬二
人共有，何以身為兄長且經濟條件較優之被上訴人，卻絲毫未分擔系爭房地之價金？⑶系爭房地係86年2月間買受，何以遲於90年1月26日始簽立協議書，載明係兩造「出資購買成屋」，致與事實不符。
⑷就系爭協議書載明：「係由甲○○、乙○○兄弟二人出資購
買成屋」等語，被上訴人原主張係該協議書之撰稿人劉恭祥為免兩造遭課徵「贈與稅」所刻意設計，後又主張被上訴人確有出資購買系爭房地，二者顯有矛盾，亦足證其非事實，上訴人何以簽立，實係為穩定父親情緒所為之通謀虛偽意思表示，上訴人並於原審以書狀撤銷該通謀意思表示。
㈧、被上訴人先則稱系爭房地價金均係丙○○所出，後則改稱其自77年10月起至84年10月止將薪水收入之存摺及印鑑交由丙○○使用，故買系爭房地之錢應屬被上訴人與丙○○共同支出云云，惟查，縱依被上訴人所稱曾將薪資之帳戶及印鑑交由丙○○保管，丙○○可以使用（按：上訴人否認），惟丙○○並未將被上訴人存摺內之款項移入丙○○帳戶內，在購買系爭房地前，被上訴人早已取回該存摺及印鑑，是充其量僅於被上訴人交付存摺印鑑期間（84年10月前），丙○○如有需要可以提領，此應係子女奉養父母之行為，與上訴人亦係盡其所能奉養父母無異，況且，在86年購買系爭房地時，被上訴人之存摺印鑑早已收回而未由丙○○使用，丙○○如何使用被上訴人之存款購屋？又如何認為被上訴人就系爭房地有所出資？是被上訴人主張其有出資購買系爭房地云云顯屬無據，亦混淆為人子女奉養父母之道理。
㈨、綜上，本件系爭不動產雖由兩造之父丙○○支付多數之價金，惟父親丙○○當初即係為資助上訴人而為，與被上訴人無涉，被上訴人事後不滿父親之資助，而強要父叔為不實之證述，致所證內容矛盾不一，又要求父親以強硬態度逼迫上訴人書立卷附之協議書以為不實憑證，卻與事實出入極大，足證其內容並非實在，是被上訴人興訟要求上訴人應移轉系爭不動產二分之一予被上訴人實無所據。
三、經查，被上訴人主張系爭房地登記為上訴人單獨所有、兩造曾簽立系爭協議書、被上訴人已於94年8月18日通知上訴人終止兩造間就系爭房地之借名、信託之法律關係之事實，為上訴人所不爭執，並有土地、建物登記謄本及系爭協議書影本各一份在原審卷可憑（見原審卷第8-17頁），堪信為真。
至於被上訴人主張系爭房地係兩造父親丙○○於86年4月1日以478萬元購買後，將系爭房地所有權各二分之一贈與兩造，被上訴人部分則借名、信託登記在上訴人名下，兩造嗣後因而簽訂系爭協議書，兩造間之借名、信託關係業經被上訴人終止，上訴人自應將系爭房地所有權應有部分二分之一移轉登記予上訴人，則為上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為系爭房地是否由丙○○出資購買，並贈與兩造所有權應有部分各二分之一，或僅單獨贈與上訴人？如認丙○○係各贈與所有權應有部分二分之一予兩造，被上訴人是否將其就系爭房地所有權應有部分二分之一借名、信託在上訴人名下？被上訴人主張兩造間之借名、信託關係業經終止，上訴人應將系爭房地所有權二分之一移轉登記予被上訴人，是否有理由？經查：
㈠、系爭房地係由丙○○獨資購買，其代書費、外水、外電等費用均由丙○○支付，且購買後係由丙○○出資在系爭房屋後方增建，並繳納86年度起迄今之地價稅、房屋稅，及丙○○因欲受兩造共同扶養，因而應允兩造在購入系爭房地後，將系爭房地所有權應有部分各二分之一分別贈與予兩造，嗣經兩造商議，由被上訴人將其所受贈之部分借名登記在上訴人名下，丙○○因而以上訴人名義與出賣人簽訂系爭房地之不動產買賣契約，並由兩造據以辦理不動產登記等情，業經證人即兩造父親丙○○、叔叔劉恭祥（丙○○之弟）在原審證稱屬實（見原審卷第86-98頁），並經證人劉恭祥在本院證稱明確（見本院卷第47-49頁），證人丙○○亦在本院證稱其在原審之證詞都實在、系爭房地是其出資購買、上訴人並無出資等語（見本院卷第44、45頁）明確，至於證人丙○○雖在本院對於有無將系爭房地贈與兩造及為何將系爭房地登記在上訴人名下等情，答以「不是」或「不知道」等語（見本院卷第44頁反面、45頁），然亦經其證稱係因身體不太好，記憶力也不好之故，參以上訴人在原審自陳證人丙○○曾經中風等情，堪信證人係因身體不好致記憶力不佳，致其在本院雖無法再將全部事實予以分亳無差之證述，然其在原審及本院清晰明確之證詞部分仍足採信。本院審酌證人丙○○、劉恭祥分為兩造之父親、叔叔，與兩造關係同等密切，且並無交惡怨隙情形，衡情自無故意偏頗兩造任一方或破壞兩造感情，而為虛偽陳述之必要，本院斟酌上訴人對於購買系爭房地之資金大多數為丙○○所出等情亦不否認等情，益堪信證人丙○○、劉恭祥所為證詞內容，確與事實相符，應可採信。系爭房地既為兩造父親丙○○出資購買並贈與兩造各二分之一，是被上訴人主張其受贈部分借名登記在上訴人名下等語，即屬可採。另上訴人辯稱丙○○曾腦中風併有失智症狀，所述應不可信部分，雖據其在原審提出新營醫院92年11月7日雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書、台中榮民總醫院92年7月29日診斷證明書各一份附在原審卷為證（見原審卷第166-168頁）。然本院審酌證人丙○○在原審行準備程序作證時，對原審法官訊問之問題，其認知及回答與常人一般，在本院雖對部分問題答以不知道或不記得，然除其記憶力較差外，對於問題之理解及回答之能力，核並無意識不清或無法辨識情形，上訴人辯稱證人丙○○因失智症，其證詞不可採，自屬無據。另兩造與丙○○係父子關係，關係密切，彼此間之金錢往來，或屬兒子對父親之奉養、或屬父親在兒子一時不便時之贊助週轉，無法加以區分其用途，或雖有記載，然疏漏不全，事所常見，是縱認丙○○之手稿與其郵局帳戶存取款明細資料不能完全相符，亦難據以認定系爭房地非由丙○○出資購買，或丙○○並無將系爭房地所有權應有部分二分之一贈與被上訴人之意思，上訴人辯稱系爭房地係丙○○答應予以金錢資助及為上訴人所購買，被上訴人並未參與購買系爭房地事宜，事後被上訴人及妻對此感到不平而抗議，丙○○因需要人照顧，始改變心意表示將系爭房地所有權應有部分二分之一贈與被上訴人，且因而採取激烈手段，上訴人為緩和丙○○之情緒，因而簽立系爭協議書，惟兩造間實無借名、信託關係等語，所辯自無可採。
㈡、系爭房地既係由丙○○所購買，並分別贈與兩造所有權應有部分各二分之一，且兩造間已就被上訴人所受贈之部分，約定借名登記在上訴人名下，被上訴人主張兩造間定有借名登記之無名契約存在，堪信為真，既如前述，而被上訴人已於94年8月18日向上訴人表示為終止該借名契約之意思表示一節，亦為兩造所不爭執，是兩造間之借名契約即已終止，上訴人自應將借名登記物返還予被上訴人，是被上訴人依借名契約終止後之登記物返還請求權，請求上訴人將附表編號1所示之土地、編號2所示之建物所有權應有部分各二分之一移轉登記予被上訴人，即有理由，應予准許。
㈢、被上訴人依終止借名契約終止後之登記物返還請求權，請求上訴人將系爭房地所有權之二分之一移轉登記予被上訴人，既有理由，並經本院予以准許。則被上訴人併依系爭協議書及信託契約終止後之信託物返還請求權請求部分，即無再予審究之必要，附此指明。
貳、反訴部分：
甲、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決關於下開不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人117,683元5角，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即94年9月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人方面：上訴駁回。
乙、陳述及理由部分：
一、上訴人即反訴原告（下稱上訴人）主張：
㈠、若認系爭房地係丙○○分別贈與兩造，則兩造就系爭房地即屬共有關係，則被上訴人應返還下列金額之一半（上訴人在原審反訴請求被上訴人應給付其2,996,802元本息，原審判決被上訴人應給付上訴人42,186元本息，並駁回其餘請求（被上訴人就敗訴部分未聲明不服，上訴人則僅就敗訴中之117,683.5元〔請求項目包含下述金額之二分之一即117,683.5元：出資10萬元、貸款利息94,401元、地價稅2,429元、房屋稅38,357元，合計235,367元〕本息部分提起上訴，是本件反訴上訴部分僅就上訴人請求被上訴人給付117,683.5元本息部分是否有理由予以審究，餘則因兩造未上訴，已告確定）。
⑴因丙○○出資贈與之金錢不足，而由上訴人出資10萬元補足
差額，而上訴人並無贈與被上訴人之意，故此10萬元中之二分之一即5萬元，為上訴人代被上訴人清償，且兩造間既有借名契約，該5萬元部分，亦屬必要費用，上訴人自得依民法第312條、第179條、及類推適用第546條第1項規定，請求被上訴人償還。
⑵上訴人曾支出系爭房地之貸款利息合計94,401元、系爭房地
87年至94年地價稅合計2,429元、房屋稅合計38,537元，依同上理由及共有物管理費分擔之法理，上訴人亦得依民法第312條、第179條、及類推適用第546條第1項、第822條之規定，請求被上訴人償還貸款利息94,401元、地價稅2,429元、房屋稅38,537元一半。
⑶被上訴人雖抗辯其執有89年至91年之地價稅及91年至93年房
屋稅等繳納收據，足證上開稅捐係其繳納等語。惟上開收據係被上訴人於與上訴人同居時所取得，不足以證明係被上訴人所繳納。再被上訴人所提丙○○之記事資料等，應係丙○○事後所寫，不足以證明前述款項係丙○○所出，更與本案無關。又丙○○早已失智，何能知悉「證明及授權書」之內容，被上訴人援引為據，自無可信。
㈡、在本院補充陳述：⑴系爭房屋價金10萬元、貸款利息中之94,401元、地價稅
2,429元及房屋稅38,537元為其支出，惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文，就上開金額確係上訴人支付一節，分述如下。
⑵就上訴人出資定金10萬元部分：
①依系爭買賣契約書第3條約定：「本契約成立同時，由甲
（按：上訴人）先向乙（按：賣方）給付新台幣（下同）
伍拾萬元正為定金並充為價金之壹部，而由乙確實親收足訖。」並於契約『另批』：「即日給付台中港區九支局、、新台幣肆拾捌萬元正，86.2.27日期支票及現款新台幣貳萬元正。」就此定金，丙○○係支出40萬元，剩餘10萬元為上訴人支出，業已說明如前。
②被上訴人抗辯稱第一期款之48萬元其中8萬元亦係丙○○
自清水郵局陸續領出7萬元及身邊之1萬元、加上自清水郵局領出之40萬元共計48萬元購買支票支付出賣人」云云。
惟依被上訴人於94年10月20日書狀所呈之丙○○清水南社郵局客戶歷史交易清單觀之：丙○○雖於訂約前之86年1月3日、1月14日、1月16日及2月3日陸續領出共7萬元，但於領出7萬元後又於2月24日回存96萬元，始於2月27日領出40萬元，則丙○○前於1月3日、1月14日、1月16日及2月3日陸續領出7萬元當時尚未知悉將訂立系爭買賣契約，焉有可能預留定金款？足認此顯非為支付價金之用而係另有他用。且其間，丙○○於1月16日尚存入135,000多元，2月24日回存96萬元，以其帳戶資料觀之，自無可能先留下部分金額不存，又於2月27日再領40萬元湊成48萬元給付定金，如48萬元均係丙○○支出，當於2月27日需款時一併領出48萬元？或於2月24日回存時即預留支付定金之48萬元？何需如此切割將現金置於身邊且分次小額提出，其間又有多次存款紀錄？甚者，被上訴人稱除該小額四次領出7萬元，尚不足1萬元即稱係身邊另有1萬元，則既身邊有錢，何需陸續小額領錢，之後再領40萬元，顯非常理，被上訴人顯係拼湊丙○○之交易資料，而與事實不符。
③自丙○○之上開帳戶交易資料及手稿觀之，丙○○亦未支付2月22日之2萬元定金至明。
⑶就貸款利息94401元部分：
①就此部分，係由上訴人台灣銀行000000000000號帳戶內按
月於17日扣繳，而該扣繳之金額係由上訴人按期於自己農民銀行之帳戶提領後存入台灣銀行之貸款扣繳帳戶內，有上訴人前提呈之上訴人農民銀行支出及台灣銀行入帳扣繳明細對照資料一份可稽，而上訴人為貸款人，由其共支出利息94,401元係常態事實，且經上述之資金提款、存款明細對照資料以實其說，足認利息部分確係由上訴人所支出無訛。
⑵反觀被上訴人主張該所有利息均是丙○○所出顯係變態事
實，丙○○雖於一審到院泛稱係其支出並表示有其手稿可憑云云，惟丙○○年紀老邁且有失憶等症狀，其證述多有矛盾，自難擔保其證詞之憑信性，且其既稱有手稿可憑，則未見被上訴人就此有利於己之證據予以論計，證明丙○○共支出利息共若干，更遑論被上訴人亦未就該手稿之真實性予以證明，僅以丙○○泛稱係其所出云云，遽認所有歷次繳納之利息均為丙○○所出顯過於籠統，而難認其主張為真，且上訴人已就利息支出舉證以實其說，顯難以證人含混不清之籠統陳述遽認其利息為證人所支出至明。⑷就地價稅、房屋稅部分：按繳納地價稅、房屋稅亦不限於
本人始得為之，而繳費取得繳費證明此為常態事實，拾得、擅取等為變態事實，主張變態事實者，應就該事實負舉證責任。故被上訴人主張上訴人所持有之房屋稅、地價稅單據係由丙○○所繳納應由被上訴人負舉證責任。且徵之前述，亦應由被上訴人就丙○○之手稿證明為當時所記載，其實質為真正後，再具體指明其繳納之年份以為爭執，自非以其丙○○模糊記憶泛稱係其繳納即為認定，足認丙○○所稱與事實尚有出入，其證詞顯有瑕疵至明。
⑸綜上，本件系爭房地之定金共10萬元、貸款利息計94,401
元，及地價稅2,429元、房屋稅38,537元均為上訴人所繳納，縱鈞院認系爭房地係丙○○購買欲由兩造各持分二分之一（按：上訴人否認），惟就上訴人所支出之部分，自可依民法第312條、179條及類推適用民法第546條第1項請求被上訴人給付上開金額之二分之一。
二、被上訴人即反訴被告（下稱被上訴人）則辯以：
㈠、上訴人主張下開款項係其出資，並不可採：系爭房地之價金、貸款利息、地價稅、房屋稅均係由丙○○所出，業經丙○○到庭在原審證述甚詳，且有丙○○之記事資料附卷可證，上訴人主張係其所繳納云云，顯非事實，不可採信。
㈡、在本院補充陳述：⑴上訴人請求者，無非為其所稱其為系爭不動產所支出之訂金
100,500元，銀行貸款利息94,401元以及地價稅及房屋稅2,429元及38,537元，合計235,367元之一半，詳述如下：
①有關訂金部份；系爭不動產之訂金，共分兩次支付，一次在
86年2月22日，以現金支付2萬元，另一次在簽訂系爭不動產買賣契約書當天，即86年2月27日，假設買賣雙方洽妥買賣標的，為了昭信對方並防止中途後悔，通常以隨身備有的數額先行支付，充作訂金之一部份，嗣後等簽約時再補齊訂金，如果身邊未準備，或者前往提領，數額不限，一向為交易常態，故本件兩造之父丙○○於86年2月22日前，以其帳戶紀錄，身上備有現金2萬元以支付該筆訂金，並無任何問題。至86年2月27日簽約日，除了當天提領40萬元以外，其帳戶於86年2月24日，亦有一筆96萬元之存款，因此更能由該次存款中先預留8萬元或更多之金額，而於27日當天與提領之40萬併湊48萬元，購買當天需付之訂金支票，乃正常合理之事。然觀以上訴人方面，其主張有支付訂金之事實，係以其自86年2月3日至2月15日之間，分別提領之3萬元、3萬元、2萬元、8千元、1萬元、1千元、1千5百元等，共湊到100,500元等語為據。然查，若係為了能於談妥買賣時即時給付訂金，不僅應就所議定之數額一次提領，豈會零零星星、分次提領？且86年2月22日始看中系爭不動產，卻於將近三週前即2月3日就準備8萬元欲做訂金使用，顯然有違常理。再若欲分擔訂金，8萬元以足示誠意，其父豈缺金錢，何必要上訴人於2月12日、2月15日及2月24日，拼湊其餘的款項200,500，並導致其帳戶僅剩610元之地步？由上可見，上訴人主張之100,500元，實與系爭訂金無關。
②有關地價稅以及房屋稅部份：本件不僅房屋、地價等稅，甚
至系爭房地之水電瓦斯等費用、上訴人修車費用、住宿處的需用、學費，都是由兩造之父丙○○全部負擔或補助，今就原審卷附丙○○之記帳資料中，可辨視之部份如下（該資料僅是部份，不僅日期不全，而且只到92年6月，然已可證明上開房屋稅、地價稅，並非由上訴人支付），而係由兩造之父丙○○依期繳納：86年5月3日台銀貸款保險費14,000元及 正雄 台銀新開戶10,000元、86年6月3日正雄修車1,500元、86年7月4日正雄修車500元、86年8月4日給正雄付雲林電話費及遷裝費2,220元、87年1月3日給抽水馬達及自動開關4,000元、87年5月3日交87年度房屋稅金5,042元及修理抽水馬桶500元、87年7月3日給正雄郵政存摺繳扣瓦斯、水電、電話用10,000元、87年11月4日給正雄郵政存摺繳水、電、電話瓦斯用5,000元、88年1月4日給正雄郵局繳水、電、瓦斯、電話用10,000元、88年4月4日付二樓加蓋頂棚屋80,000元、88年5月3日繳88年房屋稅4,992元、正雄轎車修理補助14,000元、88年11月3日繳88年度地價272元、89年5月3日繳89年房屋稅3,949元、89年8月3日美惠因病住花蓮慈濟醫院，正雄前往照顧給（乙○○）10,000元、89年11月4日一樓熱水器換新一台5,000元、繳89年度地價稅295元、90年5月4日繳90年房屋稅5,580元、90年6月4日給正雄水電瓦斯補助2,000元、90年10月3日給正雄繳學費補助20,000元、給正雄水電瓦斯補助2,000元、90年11月4日補助正雄瓦斯水電（其中被上訴人之妻負擔2000元）3,000元、91年4月1日給正雄水電瓦斯補助（1-3月）10,000元、91年4月4日給正雄水電瓦斯補助10,000元、91年5月3日繳91年房屋稅4,801元、92年1月4日給正雄郵政存摺預付水電瓦斯用10,000元、92年4月1日給正雄存郵水電瓦斯補助用10,000元、92年4月4日給正雄補助水電瓦斯存郵用10,000元、92年5月4日繳92年房屋稅4,747元。
⑵實則，由以上支用明細表可知，於86年間上訴人連修車之費
用，尚需向其父伸手，豈有餘力支付86年6月至87年4月間之銀行貸款利息之可能，況上訴人主張其繳息方式有的是以現金存入，有的是以跨行轉帳，其可議者為若係以現金存入為可行之方式、且提領、存入均能在同日完成，則即無須浪費17元之跨行轉帳手續費以跨行轉帳方式為之，反之，若上訴人係以跨行轉帳方式繳納貸款利息，則顯示其對該兩帳戶之流動管理係以跨行轉帳方式為之，則上開以現金提領、存入部分，即應排除，實則上開二方式難有併存可能。再由本院卷60頁即『台銀歷史明細』表中記載得知，上訴人主張以現金存入前，其供扣繳貸款利息之帳戶內皆有足夠之餘額得以清償下一期之利息，顯見所謂之現金存入，為經常性的補充，並無迫切性，此與上訴人在農民銀行的帳戶，不時出現提領至僅剩百元以下餘額的緊張狀態不同，其在台灣銀行之帳戶並不具有需要補充存款之必要性，而農民銀行之帳戶卻常出現窘迫情形，可見上開二帳戶間之提領、存入，不具對稱關係，可認定該現金存入之金額，顯非上訴人所為。惟因在兩造之父丙○○不齊全的記帳資料中，欠缺相對應日期之記帳，否則當可證明除現金存入之金額部分外，包含連跨行轉帳之金額共31,000元，均是丙○○給予上訴人相當金額後，上訴人始自其帳戶轉帳，是雖然上開金額係由上訴人在農民銀行之帳戶轉至台灣銀行之帳戶，然實際上卻可推定是由丙○○出資。
⑶基上，既系爭房地之訂金、地價房屋稅金及貸款利息，並非
上訴人所支付，其請求被上訴人分攤給付一半，即無理由，縱然前揭跨行轉帳部份之31,000元，無法不認定為上訴人所給付，則觀之上開明細，其中有關水電瓦斯等費用部分，兩造之父丙○○亦已支付82,000元（詳如下開明細）：①87年7月3日給上訴人郵政存摺繳扣瓦斯、水電、電話用1萬元。
②87年11月4日給上訴人郵政存摺繳水、電、電話瓦斯用5000元。③88年1月4日給上訴人郵局繳水、電、瓦斯、電話用1萬元。④90年6月4日給上訴人水電瓦斯補助2,000。
⑤90年10月3日給上訴人水電瓦斯補助2,000。⑥90年11月4日補助上訴人瓦斯水電（其中被上訴人之妻負擔2,000元）3,000元。⑦91年4月給上訴人水電瓦斯補助（1-3月）1萬元。⑧91年4月4日給上訴人水電瓦斯補助1萬元。⑨92年1月4日給上訴人郵政存摺預付水電瓦斯用1萬元。⑩92年4月1日給上訴人存郵水電瓦斯補助用1萬元。⑪92年4月4日給上訴人補助水電瓦斯存郵用1萬元。綜上，合計82,000，顯見上訴人主張其在歷年合計支付水電費84,372元，亦非實在，充其量其僅支付2,372元，故被上訴人應僅分攤一半即1,186元，與被上訴人於原審因認諾所願負擔之42,186相較，被上訴人顯然多負擔41,000元，既皆為分攤為系爭不動產開銷所生債務，被上訴人自得主張抵銷，上訴人亦不得再向被上訴人請求給付。
三、經查：
㈠、上訴人主張其曾支出貸款利息94,401元部分：經查，上訴人主張此部分之事實，業據其提出臺灣銀行光碟櫃歷史明細查詢系統表、農民銀行帳戶明細表影本6份在本院卷為證（見本院卷第131-135頁），本院審核上訴人上開貸款利息係以由上訴人設在臺灣銀行之000000000000帳號逐月扣繳之方式支付（上訴人主張由其繳納貸款利息部分之扣繳時間分別為：86年6月17日、86年8月18日、86年9月17日、86年10月17日、86年11月17日、87年1月17日、87年4月17日，見本院卷第131、132頁），而上訴人主張其為了支付上開貸款利息而以現金或跨行轉帳之方式存入上開台灣銀行帳戶之時間及金額則分別為：86年6月16日以現金存入12,000元、86年8月15日以現金存入12,000元、86年9月15日跨行轉帳存入12,000元、86年10月7日及同年月18日各以現金存入5000元、87年1月日4跨行轉帳存入12,000元、87年4月15日跨行轉帳存入7,000元（見本院卷第131、132頁），核與上訴人主張由其農民銀行第000-00-00000-0帳戶領取現金及跨行轉帳至上開臺灣銀行帳戶之時間相符合、金額亦大部分相符（除其中86年6月16日係提領26,000元〔存入金額為12,000元〕、86年10月7日係提領5,500元〔存入金額為5,000元〕外，餘提款或跨行轉帳金額均與存在金額相符。上開提款金額與存款金額不相符合部分，因提款金額均大於存款金額，自亦堪信確係存款金額係由農民銀行提款金額所存入），堪信上訴人主張上開貸款利息係其繳納一節，堪信為真。被上訴人抗辯該上開繳納貸款利息之金錢係由丙○○交付予予上訴人，雖據丙○○在原審證稱在卷（見原審卷第88頁），惟本院審酌丙○○在原審係證稱：「（被告訴訟代理人問：方才提到買房子的錢、貸款、利息、工程款、地價稅、房屋稅、水、電等所有相關費用均由你支出？有無證據？）都是我的錢，費用都是由我支付給賣方。」等語，並未再進一步提出貸款利息係由丙○○交付上訴人之證據以實其說，被上訴人既已提出上開證據證明上開貸款利息係由其帳戶內領出存入或跨行轉帳供扣繳，是證人丙○○此部分之證詞即難採信，自堪信上訴人此部分主張為真，被上訴人抗辯上開貸款金額係由丙○○交付上訴人繳納，惟未舉證證明，自難採信。是上訴人請求被上訴人分擔上開貸款利息94,401元其中之二分之一即47,200.5元（計算式：94401÷2=47200.5），自屬有據。
㈡、上訴人主張部分價金10萬元、地價稅2,429元、房屋稅38,537元係其繳納部分：按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條定有明文，上訴人主張此部分事實，雖據其提出地價稅、房屋稅之繳款收據、銀行帳戶提款明細表影本等件為證，惟為被上訴人否認。本件上訴人主張其有支出上開款項，並進而訴請被上訴人償還，是該等款項是否係由上訴人所出，自屬有利於上訴人之事實，則依上開之說明，就此有利於上訴人之事實，自應由上訴人舉證證明之。經查：系爭房地之全部價金、地價稅、房屋稅係由丙○○出資繳納一節，業經丙○○在原審證稱屬實，堪信為真。再上訴人雖提出地價稅及房屋稅之繳款書證明其曾繳納地價稅、房屋稅，惟執有上開稅捐繳款書者，並非即為繳納稅捐者，此由被上訴人執有89年至91年之地價稅繳款書、91年至93年之房屋稅繳款書，上訴人同樣否認該部分稅捐係被上訴人所繳納等情，足為反證，於上訴人未進一步舉他證證明該部分稅捐之資金係由其所出之前，難僅據其持有稅捐繳款書即得推定該稅款係上訴人所繳納，故上訴人雖持有上開繳款書等，然尚不足以證明該該部分款項係由其所繳納。另上訴人雖提出其帳戶明細表證明其有分次提領現金合計105,000，以支付買賣系爭房地之價金10萬元，然提領現金之用途多端，並非僅有支付買賣價金一途，是不足僅以提領現金之行為證明上訴人有支付系爭房地買賣價金之事實，此外，上訴人既未舉他證以實其說，此部分主張亦難信為真。
㈢、綜上所述，上訴人依民法第312條、第179條、及類推適用第546條第1項、第822條之規定請求被上訴人給付47,200.5元，及自上訴人94年9月22日準備書狀繕本送達被上訴人翌日，即94年9月30日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至上訴人逾金額之請求，即非有據，不應准許。
㈣、被上訴人主張抵銷部分：被上訴人抗辯本件縱認被上訴人應負擔關於上訴人跨行轉帳部分之費用31,000元，然因歷年之水、電、瓦斯費用均係由丙○○所支付，上訴人主張其歷年支付水電費合計84,372元，亦不實在，充其量其僅支付2,372元，故被上訴人應僅分攤一半即1,186元，被上訴人在原審認諾所願負擔金額，顯較被上訴人應分擔之金額多了41,000元，該部分金額，被上訴人自得主張與上開貸款利息金額抵銷，抵銷後，上訴人亦不得再向被上訴人請求給付等語。惟查，上訴人請求被上訴人給付上開水、電、瓦斯之一半費用42,186元部分，業因被上訴人在原審認諾，經原審本於其認諾判決被上訴人敗訴確定，此部分既屬被上訴人應支付上訴人之費用，其性質為被上訴人應負擔之債務，並非被上訴人對上訴人之債權，被上訴人主張與前開其應給付與上訴人之貸款利息債務抵銷，核與抵銷規定不符，即屬無據，不應准許。
叄、綜上所述，原審就本訴部分為上訴人敗訴判決，核無不合，
上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審就上開反訴應准許部分（按即被上訴人應給付上訴人47,200.5本息部分），為上訴人敗訴判決，則有未當，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判。再原審就上開反訴不應准許部分，為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核對本件判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國95年12月13日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官盧江陽法官陳賢慧以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官金珍華中華民國95年12月14日
Ｂ~FO:
附表：本訴部分之不動產標的：
┌──┬────┬──────────┬───────┐│編號│性質│坐落位置及面積│應移轉權利範圍│├──┼────┼──────────┼───────┤│1│土地│坐落臺中縣清水鎮銀│所有權應有部分││││聯段第2119之25地號│2分之1││││、地目建。│││││面積71平方公尺││├──┼────┼──────────┼───────┤│2│建物│坐落臺中縣清水鎮銀│所有權應有部分││││聯段第1590建號。│2分之1││││第1、2、3層面積各│││││為38.96平方公尺；第│││││4層面積為23.46平方│││││公尺；屋頂突出物面│││││積為7.76平方公尺；│││││陽台面積為13.73平方│││││公尺。││└──┴────┴──────────┴───────┘