裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年重上字第133號民事判決
裁判日期：民國90年02月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度重上字第一三三號
上訴人俊達鐵工廠有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林佰祥 律師
黃東璧 律師被上訴人弘偉環保工程股份有限公司設高雄縣大寮鄉大○○○區○○路十法定代理人乙○○訴訟代理人 楊申田 律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二日臺灣高雄地方法院八十九年重訴字第五四二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高雄地方法院。
事實
甲、上訴人方面：本件未經言詞辯論，據其具狀與準備程序期日稱：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如為不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠本件，被上訴人起訴時之法定代理人為 劉正光 ，有其起訴狀附卷可稽，嗣於八十
七年七月十九日首次庭訊時，其訴訟代理人即已陳明「被（原之誤）告之法定代理人正在辦理變更中」並請求「下次再提出新的公司變更登記事項」，有庭訊筆錄記載可證。且被上訴人在原審八十九年七月十九日準備書狀亦明載其法定代理人已於八十九年七月十八日變更為乙○○，並聲明承受訴訟，則既然其法定代理人「已」有辦理變更中，準此，其原法定代理人劉正光遭撤換當時，代理權即已消滅，且被上訴人既已陳明原審，揆諸民事訴訟法第一七０條、第一七五條、一七六條規定，訴訟程序應即停止，並由法院送達於上訴人，而不應准為一造辯論判決。詎原審竟未為之，其判決已有違誤。
㈡另被上訴人於原審主張其損害額計算係以環保署許可每日處理噸數九十噸為基準
，但關於「操作量之標準，另行陳報」，被上訴人對此為聲明證據亦於八十九年七月十九日原審法院審理時當庭表明在卷。對此「操作量之標準」之證據方法原審未於相當時期通知上訴人，民事訴訟法第三八六條第四款之規定，亦不得准予一造辯論判決。
㈢再者，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」、「審判長
應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」民事訴訟法第二七七條前段及第一九九條第二項定有明文。本件被上訴人原審請求賠償其營業損失部分，無非主張自八十八年九月二十一日至八十九年一月二十五日因上訴人未達設計條件致其實際處理量僅有二０五二‧三三噸，且其利潤單價為每噸一千元等據以計算其損害額云云，而揆其起訴狀及準備書狀附證中，就此等實際處理數量及利潤單價等事實，則僅於起訴狀證二附有計算表乙紙，此外全無其他舉證，原審法院對於此等未經舉證之事實亦未命其聲明證據方法，顯有不適用民事訴訟法第二七七條前段及第一九九條第二項等規定或適用不當之違背法令，依最高法院四十三年台上字第一二號判例要旨，原審違背此闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。原審就此應行闡明調查之事項未予調整，即准為一造辯論判決，亦有違誤。
㈣尤其被上訴人關於主張受委託代處理事業廢棄物廠商簽約之處理之噸數每天已逾
九十噸乙情，係以其八十九年七月十九日準備書狀附件二之二十六份合約書為證據方法，此項證據方法依民事訴訟法第三八六條第四款之規定，自應於相當時期前通知上訴人，否則即應以裁定駁回一造辯論判決之聲請，並延展辯論期日，詎原審未依法為之，其判決違背法令，昭彰甚明。
㈤本件上訴人與被上訴人間於民國八十八年七月五日所訂立「污泥乾燥設備排氣風
管、煙囪製作、送風機50HP葉輪換新」工程合約書。其工程所有之設計、構成、圖樣及按裝驗收；皆係依照被上訴人之樣品圖樣及指示完成，且並經被上訴人驗收。按依民法「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。」民法第四百九十六條前段定有明文。即定作人（被上訴人）並無民法第四百九十三條、第四百九十四條第三百九十五條等之瑕疵擔保請求權或損害賠償請求權等之權利。今被上訴人無故反悔，且藉詞因上訴人依其圖樣製作以及指示之機器無法達施工之目的，而誣指上訴人未履行兩造合約約定之內容，被上訴人之請求，與法未洽。
三、證據：提出㈠估價單為證。
乙、被上訴人方面：本件未經言詞辯論，據其具狀與準備程序期日稱：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：㈠上訴人主張系爭工程所有之設計、構件、圖樣及按裝驗收，皆係依照被上訴人之
樣品圖及指示完成，且經被上訴人驗收，乃屬空言，蓋既未達操作量及去水份之設計條件標準，如何能完成驗收﹖又其所謂「經被上訴人驗收」其依據及證據何在﹖又謂被上訴人無故反悔，且藉詞因上訴人依其圖樣製作以及指示之機器無法達施工之目的，而誣指上訴人未履行兩造合約約定之內容，其證據又何在﹖上訴人無技術及能力完成被上訴人所設計條件之標準，及被上訴人之指示，不思改善精進，竟將無法完成之責任全部諉由被上訴人，顯過不負責任，有違誠信，令人遺憾！抑有進者，上訴人於八十八年十一月五日改善後仍無法達設計條件標準時，所立之合議書業明白承認逾期，且願賠損害，亦即自認其逾期後改善仍無法完成，則其如何能在訴訟上否認其責任，憑空杜撰驗收完成之說，令人費解﹖㈡在上訴人未達設計條件標準逾期期間，上訴人與委託代處理事業廢棄物（污泥）
之廠商簽約處理之噸數每天實早已逾九十噸，但礙於行政院環保署所許可每日處理噸數為九十噸上限之規定，則若上訴人於期限內完成設計條件之標準，正常運作情況下，被上訴人即可順利每日處理九十噸污泥，而以代處理污泥每噸之「合理利潤」單價為二千元計算，自可為原審所准被上訴人之請求。準此，既係為「合理利潤」，則無說明其處理每噸廢棄物之成本及因未處理預計數量因此所節省之人工及設備、水電等支出之必要，亦無所謂「損益相抵」的問題，上訴人主張損益相抵之說，委無足採。
三、證據：援用原審立證方法。
理由
一、按，言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；又到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者，法院應以裁定駁回前條（指一造辯論）聲請，並延展辯論期日。民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，第三百八十六條第四款分別定有明文。
二、經查，本件被上訴人具狀在原審起訴主張：兩造於八十八年七月五日簽訂「污泥乾燥設備排氣風管，煙囪製作，送風機50HP葉輪換新」工程合約書，工程範圍為被上訴人提供之設計條件下，由被上訴人依圖面之構件（含運輸及按裝）驗收，施工期限七十五天，工程總價新台幣（下同）三百二十七萬六百元，詎上訴人至八十八年九月二十一日原合約規定施工期限屆滿時工程品質無法達約定之標準供被上訴人驗收，屢經上訴人改善亦同，被上訴人基於避免損害繼續擴大考量，於八十九年一月二十五日另行發包予第三人施作改善，至達標準，則上訴人自八十八年九月二十一日起，至八十九年一月二十五日止共逾期一百二十七天，依每日按工程總價千分之二計算逾期罰款之約定，上訴人應給付八十三萬零七百三十二元之逾期罰鍰，另被上訴人與委託代處理廢棄物廠商簽約處理之噸數為每天九十噸，則逾期之一百二十七天期間，原應處理之數量為一一四三０噸（90×127=11430），但因上訴人施工品質未達標準，實際處理量僅二０五二‧三三噸，不夠九三七七‧六六噸（00000-0000.33=9377.67），以被上訴人每噸可獲得利潤一千元計算，被上訴人因上訴人逾期致無法達處理噸數之損害共計九百三十七萬七千六百七十元（1000×9377.67=0000000），合計被上訴人共得向上訴人請求給付一千零二十萬八千四百零二元，並提出工程合約書、計算表在卷（原審卷八─二二頁）為證。經原審法院定期於八十九年七月十九日行言詞辯論，屆時上訴人並未到場，由被上訴人當庭提出由上訴人於八十八年十一月十三日簽立切結賠償逾期罰款三十四萬六千六百八十四元之合議書，被上訴人公司許可處理之廢棄物種類數量附表，被上訴人與第三人簽定之有關廢棄物處理合約書二十六份，被上訴人並當庭應允關於操作量標準另行陳報，原審法院嗣於當日依被上訴人之請求由被上訴人一造辯論判決，有該日言詞辯論筆錄（原審卷二八頁）為憑，並有上開書證在卷（原審卷三四、三五、四三─一四二頁）可稽，而上開合議書，被上訴人公司許可處理之廢棄物種類數量附表，被上訴人與第三人簽立之有關廢棄物處理合約書二十六份，均係原審判決被上訴人勝訴所憑之證物，有原審判決為憑，被上訴人當庭所提出之此等證物顯然未於相當時期通知上訴人，被上訴人又已當庭表明將再行提出關於操作量標準之證據，揆諸上開法條規定，法院應不能准許被上訴人請求在當日由其一造辯論而為判決，乃原審法院竟准由被上訴人一造辯論而為判決，訴訟程序顯有重大瑕疵，此等重大瑕疵已影響上訴人之審級利益，並為上訴人上訴時重要之爭執點，為維護審級利益，應由本院將原判決廢棄發回原審法院更為妥適之處理，並不經言詞辯論為之。
三、依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。中華民國九十年二月二十三日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官林健彥~B3法官黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年二月二十六日~B法院書記官陳曼智附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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