裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上更(一)字第194號刑事判決
裁判日期：民國99年02月24日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上更(一)字第194號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人楊承彬律師上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3815號中華民國94年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第16491號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年壹月；並應於刑之執行前令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。
犯罪事實
一、甲○○係成年人，於民國93年9月7日16時許，駕駛車號00-0000號自小客車，行經臺中市○○區○○○○街時，見代號00000000女子（真實姓名年籍詳卷附對照表，以下簡稱Ａ女）放學落單獨自一人返家，明知Ａ女就讀國小，為未滿14歲之少女，認有機可乘，竟基於妨害性自主之犯意，以佯稱要該少女帶路至學校上廁所之方式，誘騙上車，再借予電腦、手機供其把玩，以搪塞其回家之要求，並旋以電腦播放原燒錄在硬碟中拍攝刻意裸露男女性器官及性交媾之猥褻影像，供Ａ女觀覽，且當場手淫猥褻，隨後甲○○即下車前往後座，違反Ａ女之意願，強拉Ａ女至車後座，甲○○先脫光自己衣褲，再出手脫光Ａ女之衣服，並將Ａ女之內褲褪至大腿，其間Ａ女不從以腳踢甲○○，並大聲喊叫，甲○○即對Ａ女稱：「妳再叫，就打你屁股」等語，同時拉Ａ女之手為其手淫，且撫摸及親Ａ女之胸部，並進而以原子筆插入Ａ女陰道後，再以其陰莖插Ａ女之陰道，但因Ａ女喊痛無法插入，然甲○○已對Ａ女強制為猥褻、性交得逞，事後Ａ女因要求回家，甲○○遂於同日晚上18時、19時左右，載Ａ女返家。惟因Ａ女回家時間過晚，甲○○復於翌日撥打Ａ女所留電話，經其家屬發現有異，報警後，循電話查獲甲○○，並扣得上開燒錄猥褻影像之手提電腦。
二、案經Ａ女及其祖父訴由臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨）。卷附證人Ａ女之中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵查卷密封袋內所附之資料），屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第208條第1項規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。又按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。本院上訴審囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院對Ａ女是否有創傷症候群之反應所為之精神鑑定報告書（正本附於本院上訴審卷之證物袋內，影本附於本院上訴卷第55-59頁，係法院依刑事訴訟法第208條第1項前段規定囑託該醫院對Ａ女所為之鑑定，為同法第206條第1項鑑定人鑑定之經過及其結果之書面報告，依法自有證據能力。
三、次按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力。是本案卷附密封袋內檢附之臺中市警察局第五分局受理性侵害案件被害人真實姓名對照表，為承辦員警依法所製作，並無顯不可信情事，具有證據能力。
四、本案證人Ａ女於原審到庭作證接受詰問，斯時其係未滿16歲之人，依法不應令其具結，然其證言仍具證據能力。
五、證人黃○○醫師於偵查中之作證，並未依法踐行具結程序，不具證據能力。
六、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件除上開所示證據方法外之本判決下列所引用之其餘證據，被告及其辯護人均不爭執其證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、認定被告有罪之理由
一、訊據被告甲○○固坦承有騙Ａ女上車，並播放猥褻影像及在車內手淫之事實，惟矢口否認有何前揭犯行，辯稱：伊絕無與被害人性交、猥褻，更無強制，伊無犯罪等語。經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人即被害人Ａ女於原審行交互詰問時
證稱：「（被告有沒有自己脫衣服，或是脫你衣服？）他有脫我的衣服，也有自己脫衣服。他把他的褲子脫到大腿，沒有穿衣服，他把我的衣服脫光，內褲脫到大腿。（當時脫衣服時，是在哪裡？）後座。（如何到後座去？）壞人下車，把我人推到後座。（脫完衣服，被告有無對你作何事？）親我的胸部，還用原子筆刺我尿尿的地方。還牽我的手，摸他的下面。（他作這些動作時，你有無反抗？）有，我有用腳踢他，但沒有把他踢走，也有喊叫，被告聽到我喊叫，說『你再叫，就打你屁股』。（問原子筆是哪裡來的？）他從車子前座的置物箱拿出來。…（辯護人問：你上車後，有沒有與被告到車子的後車廂？）有。…（被告是在何處把你從前座推到後座？）他就下車了。把我拉到後座。（當天被告是不是有用他尿尿的地方插入你尿尿的地方？）有，是先用原子筆刺我尿尿的地方，再用他尿尿的地方插入我尿尿的地方。」等語綦詳（見原審卷第77頁至第83頁），復有燒錄猥褻影像之手提電腦扣案可稽，而Ａ女經驗傷結果陰部有表淺擦傷，處女膜3點及9點鐘方向各有1個0.1cm之凹陷，為一較短裂傷，無明顯較長裂傷，有中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及中國醫藥大學附設醫院94年7月20日院歷字第0940702720號函附之附件在卷可稽（見93年度偵字第16491號卷之彌封證物袋、第70頁至71頁）。而證人即為Ａ女驗傷並製作驗傷診斷書之黃○○醫師亦於原審到庭結證稱：「（被害人之傷，是否可以看出是否為舊傷或是新傷？）因處女膜裂傷如經過1天就不會有明顯紅色傷口，被害人之傷只可判定是1天以上。（被害人傷勢有0.1公分的凹陷，是否可以判斷是否性器官造成？）因處女膜是環狀組織，若是性器官進入，應該傷口會大於現有0.1公分的傷勢很多。因被害人之裂傷很小，所以侵入之物體直徑應該很小，或是性器官還沒有插入成功。（0.1公分之裂傷，是否一定是外力造成？有無可能是運動造成？）單純的凹陷裂傷有可能是身體結構，但不可能是運動造成。人體之處女膜邊緣本來就有可能不是很平滑，但機率比較小，本件被害人處女膜開口周圍有表淺性擦傷，所以先天異常的機會很小。（表淺性之擦傷，是否可以判斷有無出血？）擦傷不一定會造成出血。（表淺性擦傷，可否判斷為外力造成？）疾病過敏如果有自己去抓，也有可能造成。本件我檢查時沒有看到被害人陰道有異常之分泌物。本件因發現被害人裂傷凹陷較淺，所以沒有以棉棒進入陰道作採證。（當天在檢查時，是否有在被害人陰道或其他周圍部分發現傷口？）傷口如診斷證明書所載，除了診斷書所載外，我沒有記載，表示沒有發現。（在你以往的經驗，有無發現過與本案呈現相同傷口之案例？）之前看過的，都是裂傷比這個嚴重。（本件被害人之傷勢，是否可以判斷是何器具造成？）沒有辦法。我只能就我所見之傷勢作陳述。（可否判斷本件有無可能是原子筆所造成之傷勢？）侵入之異物直徑大於處女膜開口，就有可能造成傷勢，侵入的異物直徑愈大，造成的裂傷就愈大。（本件被害人之處女膜開口多大？）兩腳張開，約0.2、0.3公分。」等語（見原審卷第84-86頁），參以一般原子筆之口徑較小，造成傷害亦必然較小，顯見以被害人Ａ女所稱被告以原子筆插入其陰道乙節，並非無不可採；另被告經函請法務部調查局測謊鑑定結果，就所稱：⑴案發時其未觸摸被害人身體；⑵案發時其未以手指觸摸被害人陰道；⑶案發時其未以原子筆觸摸被害人陰道，經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊之情，亦有該局測謊報告書附卷（見93年度偵字第16491號卷偵查卷第83頁、第88-101頁）可參；況扣案手提電腦內所燒錄影像，確有刻意裸露性器官及男女性交媾之猥褻情節，而Ａ女經本院上訴審送請行政院退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院鑑定結果認：「Ａ女無精神病史女，…惟於性侵害事件發生後常作惡夢，夢見侵害她的人，並重覆經由回憶經歷到性侵害的人創傷，對性侵害感到害怕，避免想到性侵害的經過。事件發生後情緒起伏較大…這些症狀持續約1年，已符合創傷後壓力症候群的診斷…」等語，有該醫院95年11月16日中榮醫企字第0950016668號函所附精神鑑定書1份在卷（正本附於本院上訴審卷之證物袋內，影本附於本院上訴卷第55-59頁）可稽，被告空言否認犯行，顯非可採。
㈡雖Ａ女於偵查時陳稱：被告將伊之衣服都脫掉，並用手機幫
伊拍照，被告要伊幫他脫褲子，伊沒幫忙，後來被告就拿紅筆插伊尿尿的地方，伊看到尿尿的地方有流血，因為伊醒來時有看到等語，隨又改稱：伊有無睡著忘了，被告還把他尿尿的地方放到伊陰道裡面，且放到很裡面，伊覺得很痛，此外，就沒有碰伊身體其他地方…，被告有用手摸伊尿尿的地方，也有摸伊胸部、臉、屁股，也有親伊臉、胸部，且被告有拿手機照伊，就是扣案之手機，伊是在回家時才看到內褲上有血等語（見93年度偵字第16491號卷第36頁至38頁），雖與Ａ女上開原審所證有部分不符，惟Ａ女就被告以原子筆、陰莖插入其下體及親其胸部之指述，完全相符，是本院認去除Ａ女偵查中所指稱與原審證述不符之處，Ａ女對被告指證有上開猥褻及性交之行為，顯亦可認定。至於Ａ女就其在車內下體是否流血，抑回家後才發現內褲有血等陳述，雖先後不一，而證人 吳孟芳 即臺中市警察局刑警隊鑑驗組人員雖亦於原審到庭證稱：車號0000000號自小客車係於93年12月29日送驗，當時是要採集車內相關指紋，伊就車子整個內部包含車窗、駕駛座、後座作鑑識，其餘部分是以目視，當時初步檢驗車窗沒有發現小孩指紋，當時車上沒有特殊味道，且目視也沒有發現血跡殘留，因鑑識單沒有要求作血跡鑑定，所以才以目視方式檢視，以手碰觸車窗玻璃一定會留下指紋，只是所留下之指紋是否完整而已，因玻璃是非吸水性材質，即使貼上隔熱紙亦同，如未特別清理，即使經過幾個月還是可以鑑定指紋，如本件之時間，應該可以採到指紋，國外有案件，經過10幾年都可以鑑定等語（見原審卷第86頁至88頁），而警方於93年9月17日持搜索票在臺中市○○路○○○號查扣被告所有之手機1支、筆記型電腦1台及發票（上有Ａ女所寫之姓名、電話）1張，並逮補被告，且留置被告當天駕駛之2J─7706號自小客車，當天在該車執行搜索時，並未發現Ａ女所陳述性侵害之工具原子筆，該車之車內經初勘結果，並無明顯血跡殘留情事，經電話請示承辦檢察官，其指示：目前就此部分（指血跡）尚無再鑑驗之必要等情，有職務報告在卷可稽（見93年度偵字第16491號卷第76頁至77頁）。惟依上開Ａ女檢傷結果陰部有表淺擦傷，處女膜3點及9點鐘方向各有1個0.1cm之凹陷，為一較短裂傷，且上開證人黃○○醫院亦結證：表淺性之擦傷，不一定會造成出血，則Ａ女是否在車上流血或回家發現流血，或於車上未採集到血跡，亦無礙上開Ａ女陰部及陰道傷勢之認定。而有關原子筆插入一節，除據Ａ女證述明確，復有上開檢傷結果可資佐證，Ａ女上開精神鑑定結果確顯示有性侵害之創傷，被告復未通過測謊鑑定，且原子筆為極具處理丟棄之物，是本件尚無從以未搜得作案之原子筆即足為有利於被告之認定。
㈢另Ａ女固一再陳稱被告係以扣案之手機對其拍照，並於原審
審理時指認該手機無訛，並經原審當庭勘驗該手機沒有鏡頭，並無拍照功能（見原審卷第91頁）。姑不論手機功能是否為具照相功能之手機，與被告是否涉本件犯行無關，以被告持有之手機是否有照相功能，顯非一眼即能辨認，原審尚需經近距離勘驗始能辨明，而Ａ女僅係國小學生，復未實際操作該手機，則其誤認該手機有照相功能，尚合常情，並無礙本件有關被告上開犯行之認定。
㈣雖測謊報告在審判上有無證據能力，迄今實務上尚無定論，
有認測謊原則上不具科學鑑識之「再現性」，在審判上無法作為認定有無犯罪事實之基礎（最高法院94年度台上字第1725號判決意旨參照）；亦有認測謊鑑定之結果，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實，故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，且所使用之測謊儀器、測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，仍具有證據能力，得供裁判之佐證（最高法院94年度台上字第2877號判決意旨參照）。是縱在一定條件下承認測謊報告具有證據能力，亦僅得供作裁判之佐證而已，不得作為認定被告犯罪之唯一證據。查本件於偵查中囑託法務部調查局對被告施以測謊鑑定，係經被告同意，並合乎測謊程序，此有法務部調查局所檢附之「測謊鑑定過程參考資料」在卷（偵查卷第88-101頁）可考；且本件並非僅以測謊報告為認定被告上開犯行之唯一論據，如前所述，尚包括Ａ女之證述及其檢傷結果以及精神鑑定報告，並參諸證人黃○○醫師之證述。是上開測謊報告，具有證據能力，並可供本院裁判之佐證，併此指明。
㈤綜上所述，被告所為之辯解，顯非可採，被告上開犯行，已堪認定。
二、比較新舊法：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。
㈠刑法第222條第1項之法定刑度由原定「處無期徒刑或7年以
上有期徒刑」，修正為「處7年以上有期徒刑」，比較新舊法刑度，以修正後新法較有利於被告；㈡按以犯罪之違法性為基礎，並以剝奪犯人法益為其內容，保
安處分，則以行為人危險性為基礎，而以預防犯罪為其目的。故遇有刑罰及保安處分法律，同有新舊法之變更比較時，刑法第2條第1項及第2項，本即容許分別依從新從輕或從新兩種不同之原則，為法律割裂之適用，無須強求兩者均一體適用舊法或新法。此為刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行前之最高法院25年5月12日民刑庭總會決議㈡，及87年度台上字第3247號裁判意旨所採見解。查刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於88年4月21日修正公布後，增訂同法第91條之1，規定犯刑法第221條至第227條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年。嗣該條文於94年2月2日又修正公布，並自95年7月1日起施行，將上開規定改為：「犯第221條……之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。」亦即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，其較修正前規定不利於被告，最高法院96年2月6日96年度第3次刑事庭會議決議可資參照。
三、論罪科刑：㈠查Ａ女為00年00月生，有其真實姓名年籍對照表在卷足憑，
其於本件案發時，為未滿14歲之國小女學生，而被告於本院亦自承其行為時知悉Ａ女係國小學生（本院卷第52頁背面），是核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪、第224條之1之加重強制猥褻罪。被告所犯上開加重強制猥褻犯行，為強制性交交前之階段行為，自為強制性交罪所吸收，不另論罪。
㈡原審判決疏未詳予勾稽遽認被告無罪，顯有違誤，檢察官上
訴意旨認被告確犯有上開強制性交及猥褻犯行，原審諭知無罪，顯有違誤等語，指摘原審判決不當，即有理由，自應由本院將原審判決撤銷改判。
㈢爰審酌被告僅為滿足一己私慾，對稚幼之Ａ女為本件犯行，
對Ａ女身心戕害甚鉅，及考量被告之智識、素行、行為手段、犯罪後未能坦白全部犯行，並被告嗣已與告訴人及Ａ女達成和解，有和解書一份在卷可稽（見本院上訴審卷第89頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑7年1月。
㈣按94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行前之刑法第
91條之1第1項、第2項規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年。」查本件被告前經原審依法委請行政院衛生署草屯療養院實施性侵害加害者強制治療之鑑定，其結果以：被告之臨床診斷為暴露狂，即超過6個月之時間，一再出現暴露生殖在陌生人面前，且因述行為損害社會及職業功能；雖被告由其過去史及加拿大法務部公布之性侵害加害人靜態因素99評估表，被告之得分為2分，預測再犯危險性為中低危險，5年再犯性犯罪之危險性為百分之9，10年再犯危險性為百分之13，然而就疾病之學理面論，暴露狂具有低危險、高再犯之特質，為降低其再犯之機率，本院認定其有令入相當處所接受性犯罪治療之必要等情，有該院以95年3月24日草療精字第1957號函檢附之鑑定報告在卷（原審卷第54-58頁）可考。雖該鑑定報告載及：「由於甲○○自述已前往某醫療院所接受精神科之診療，建議持續接受治療，定期接受必要之評估，並將評估結果回報相關單位，以作為治療成效之依據。」等語，惟因被告於受鑑定時向鑑定醫師所自述之自行就診治療，與94年修正前刑法第91條之1所規定具拘束性之強制治療有別，自不能以被告所自稱之任意性就診治療取代刑法之強制治療保安處分。本院衡酌被告之本件犯行，已非僅單純之暴露狂舉動，尚且更為進一步之強制性交犯罪，為保護被告及社會大眾之安全，仍有依94年修正前刑法第91條之1規定，諭令被告於刑之執行前入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年。
四、公訴意旨另以：被告前開以電腦播放原燒錄在硬碟中拍攝刻意裸露男女性器官及性交媾之猥褻影像，供Ａ女觀覽，且當場手淫猥褻，係在人車往來之馬路邊，且車窗復無何遮蔽，為不特定人得共見共聞下為之，因認被告另涉有刑法第234條第1項公然猥褻罪嫌、刑法第235條第1項之以他法供人觀覽猥褻影像罪嫌。公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非以經警查證結果，上開自用小客車從擋風玻璃，甚或車窗玻璃，外界均可目視，為其唯一論據，惟按：刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他人供人觀覽猥褻物品為要件，其中散佈、販賣、公然陳列乃例示規定，均屬圖供他人觀覽方法之一，但供人觀覽之方法，實不以上開三種為限，故又以他人供人觀覽之補充概括規定加以規範。所謂公然陳列者，指陳列於不特定人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態；而散布者，乃散發傳布於公眾之意；販賣行為，亦足以流傳於眾，多係對不特定人或特定多數人為之。考其立法目的，以此等行為，猥褻物品流傳於社會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯著，此與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽，未達危害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別，故設刑罰規定，以資禁制。從而本罪所稱以他法供人觀覽之補充概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之，有最高法院84年度台上字第6294號判例要旨可參。被告於車內固有以扣案之手提電腦播放Ａ片給Ａ女觀看，並於車內駕駛座上有裸露下體自慰之行為，而被告當天駕駛之上開車輛，四車窗及後擋風玻璃均貼有隔熱紙，隔熱紙顏色不深，約2公尺距離遠仍可看見車內景像等情，亦有前述職務報告在卷可稽。被告在車內所為上開行為，路過之行人或有看見之可能，惟當時車窗或車門均未開啟，被告並供稱於有人路過時，會以衣物遮掩，顯見被告有隱蔽之意，主觀上並無供不特定人觀覽之故意，否則，自無誘騙Ａ女上車後，再將車輛開離學校至較為偏僻之處，才於車內為上開行為之理，則其主觀上並無供人觀覽之故意甚明，惟本部分果若成立，公訴意旨認與上開被告經論罪科刑之強制性交罪有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。惟本院公訴檢察官認此部分與上開被告經罪科刑強制性交犯行等，有裁判上一罪關係，應為上訴效力所及（見本院上訴審卷第75頁），惟原審檢察官就此部分並未於上訴書具體指摘原審判決有何不當之處，且本院認案發當時車窗或車門均未開啟，被告並供稱於有人路過時，會以衣物遮掩，顯見被告有隱蔽之意，主觀上並無供不特定人觀覽之故意，檢察官就此部分之上訴，顯無理由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項、第222條第1項第2款、94年修正前刑法第91條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年2月24日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官賴恭利上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林育萱中華民國99年2月24日附錄論罪法條94年修正前刑法第222條第1項第2款犯前條之罪而有下列情形之一者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑：
二對14歲以下之男女犯之者。94年修正刑法第222條第1項第2款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿14歲之男女犯之者。刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。