裁判字號：臺灣高等法院99年建上字第111號民事判決
裁判日期：民國100年05月10日
裁判案由：給付承攬報酬等
臺灣高等法院民事判決99年度建上字第111號上訴人正芳營造有限公司法定代理人 江蔡生 訴訟代理人 謝清福 律師被上訴人宜蘭縣政府法定代理人 林聰賢 訴訟代理人 林樹旺 律師上列當事人間給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國99年7月2日臺灣宜蘭地方法院98年度建字第14號第一審判決提起上訴，本院於100年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造前於民國94年7月22日簽訂工程合約（以下稱系爭合約），約定由伊承攬被上訴人所發包之宜蘭縣立櫻花陵園入口橋樑新建工程（以下稱系爭工程），合約總價為新臺幣（下同）4,260萬元，系爭工程已於97年6月10日完成，同年8月4日完成初驗及複驗，並於97年8月22日正式驗收竣工。而系爭工程於95年7月間辦理變更設計，伊已依被上訴人所屬監工人員及訴外人即系爭工程之設計及監造單位 黃聲遠 建築師事務所之指示，施作完畢，並逐期完成估驗，伊因而增加之工程款共計為232萬7,877元；另監造單位於系爭工程施作期間變更斜柱基樁上邊坡工程設計並指示伊施作，伊因該部分工程變更設計而增加土方開挖及餘方區內搬運部分之收方數量，經兩造、監造人及訴外人聯宏測量顧問有限公司（以下稱聯宏公司）現場丈量該增加部分數量為6,996立方公尺，合計增加費用為101萬4420元。再者，伊因系爭工程變更設計導致工期延長，依約自應依比例調整展延工期期間之營造綜合保險費、利潤及管理費、營業稅等（以下合稱利管費），爰就其中284萬908元部分而為請求，從而 伊得 請求被上訴人給付因系爭工程變更設計而增加之工程款、土方開挖及餘方區內搬運費用，及延長工期而增加之利管費，加計5%之營業稅後共計為649萬2,365元等情，爰依系爭合約之約定及民法第491條第1項之規定，求為命被上訴人如數給付及加計遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人649萬2,365元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造前於97年4月間經行政院公共工程委員會（以下稱工程會）建議而成立調解（即工程會調字第0960
818號，以下稱系爭調解），系爭調解第㈡項載明上訴人捨棄系爭工程其他一切費用之請求，而由該內容可知，上訴人於系爭調解中捨棄請求者，非僅限其於系爭調解所請求系爭工程施工構台追加工程款及物價指數調整款等2項，尚包括上訴人對於系爭工程之其他全部工程項目之請求在內，故上訴人嗣於97年10月29日再向工程會申請調解，遭工程會決議不受理，另於98年3月3日申請工程會調解後亦自行撤回。上訴人另提起本件訴訟請求伊給付系爭工程變更設計之追加工程款、土方開挖及餘方區內搬運費用及延長工期而增加之利管費等項，均為系爭調解約定上訴人已捨棄請求之範圍，自不得再請求伊給付。況上訴人所稱之變更施作，均未經伊同意，且違反合約第11條第1項變更工程應由兩造製作變更工程設計書面並調整工程報酬及施工期限之約定，而上訴人與監造單位雖於未會同伊之情形下開會達成依系爭合約工程項目之土方開挖、回填方及餘方區內搬運計價之結論，然經伊及監造單位分別請求上訴人就土方開挖、回填方及餘方區內搬運之各項資料及數量再行測量，上訴人迄今未曾會同伊或監造單位就上開各項數量為實際測量等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如為不利判決，願供擔保，請准為免予假執行之宣告。
三、查兩造於94年7月22日簽訂系爭合約，由上訴人承攬被上訴人發包之系爭工程，約定合約總價4,260萬元，嗣於95年7月辦理第1次變更設計，總價變更為4,281萬2,924元，工程期限延長為420日曆天。工程進行期間上訴人於96年11間就「施工構台數量增加」併「物價指數調整工程款」聲請工程會調解，嗣並成立系爭調解，系爭工程於97年6月10日竣工，於97年8月4日完成初驗及複驗，同年8月22日驗收終竣，兩造嗣完成工程結算，被上訴人並給付上訴人工程尾款合計444萬8,323元等事實，為兩造所不爭，復有系爭合約、初驗及複驗紀錄、正式驗收紀錄、工程估驗明細表、調解成立書等件附卷為證，堪信為真實。
四、上訴人主張，被上訴人尚未給付伊變更設計工程款232萬7,877元、土方開挖及餘方區內搬運費用101萬4,420元、延長工期所增加的利管費用284萬908元，應加計5%營業稅後給付等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審
議委員會申請調解。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定；又調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，亦即與確定判決有同一之效力，政府採購法第85條之1第1項第1款、第3項，民事訴訟法第380條、第416條定有明文。又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737條亦有明定。故和解原由兩造互相讓步而成立，和解之後任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果，不能據為撤銷之理由。和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院19年上字第1964號判例參照）。
㈡上訴人前於96年11月間就系爭工程「施工構台數量不足」併
「物價指數調整工程款」申請工程會調解，嗣工程會建議調解內容為：「㈠他造當事人追加給付申請人共計221萬9,592元（119萬6,570元＋102萬3,022元=221萬9,592元）㈡申請人捨棄本件工程其他一切費用之請求。」上訴人於97年3月25日發函同意上開調解內容，被上訴人則於同年4月2日發函表示同意，工程會則於同年月22日寄發同年月3日之調解成立書予兩造，有調解成立書附卷可稽，並經本院向工程會調閱系爭調解案卷核閱無誤。而被上訴人參與調解之技正 翁啟志 於本院證稱：「第二次會議召開之前，我跟科長及內部長官討論過，因為現場有很多工程已經做完，但跟縣府無關，及土方超挖，還有產生展延工期的問題…因為我們認為已經不需要給付施工構台及物價指數調整工程款，如果要給付，就要有個斷尾條款，包括現場沒有經過縣政府同意已經施作，土方超挖部分要復原，工期遲延，氣候因素他們主張延展，因為延展工期後續就有要求我們利管費，我們強調如果要給付調解價金，就要包括上開三個項目費用，將來不得再為爭執，申請人要捨棄掉，我們提出之後，羅委員知道機關有預算控管問題，不能超支，後來也有問上訴人，因為我們會議坐的很遠， 林建樺 跟包律師談什麼我聽不清楚，但最後在這樣架構下，調解是成立的。」等語（見本院卷第73頁背面），另證人即調解委員 羅維 於本院證稱：「…在調解過程中，被上訴人曾經提出他們的預算有限，希望這個案子調解成立以後，他們的預算就用完了，這件工程的請求就這樣結束。」、「（是指就這個工程不再做請求，還是就當時申請的事項不再請求？）一般我們會認為這是斷尾條款，否則我們會寫就這個調解案，寫法上是不一樣的。（所謂斷尾條款是什麼意思？）就是指針對這個工程不得再有其他額外請求。」、「（你寫這段的意思是只有成立221萬9,592元這部分可以請求，其餘就本件工程所有費用都不可以請求？）原來的意思是這樣。」等語（見本院卷第71頁及背面），是依證人翁啟志所述，被上訴人同意給付系爭調解約定之款項，係以上訴人捨棄當時已存在爭議而未經上訴人申請調解之未經同意施作工程、土方超挖部分之復原及工期延展之利管費等，調解委員羅維亦係在此認知下擬具前開調解內容。
㈢再證人即上訴人委任參與調解過程之律師 包漢銘 則於本院證
稱：「…第二次機關有計算一定金額，不知道正芳公司與機關這段期間是否有聯繫，當天大家把金額講一講大約是多少…這個金額大概說定了，後來機關突然拋出一個問題，要捨棄本件工程一切請求，那時候承商代表坐我旁邊，我有跟承商代表說，這個情形是否要考慮一下，因為整個案子還沒有結束，將來結算可能也會有很大爭議，我建議他們考慮看看，承商跟我說可能會拖很長時日，先把這筆錢拿到再說，機關那時有特別強調這個主張，當時兩造有表示同意這個方案就回去了。後來工程會依照調解內容作成調解建議，有寄給我們，我印象中有請正芳公司回函表示沒有意見。（提示原審卷一第97頁申請人捨棄本工程一切費用之請求是否這個意思？）字是這樣寫沒錯。（機關當時的意思，是否包括當時發生及將來沒有結算的，不可再請求？）機關沒有特別解釋針對什麼，直接行諸於文字，當時我很驚訝，跟當事人特別提說工程還沒有完工結算，在調解過程中，我有到現場去過二次，橋樑主體大概已經好了，零星部分還在施作，就我經驗，結算應該還有一段時間，我直接跟當事人說還沒有結算，將來可能會有很大的爭議，我是希望這個案子可以不必接受調解建議，我直接反應將來爭議太大，但是承商還是說怕時間拖太久，先拿到這筆錢再說。」、「…第二項沒有針對涉及可能的項目跟金額，那時候也沒有討論細節，他們認為要加註這樣的記載，才願意給第一項的金額。」等語（見本院卷88頁背面-89頁背面），再依證人翁啟志證述，第一次會議上訴人主張施工構台及物價調整款之給付，為被上訴人拒絕，調解委員建議被上訴人回去就施工構台清算數量，第二次會議再提出來。第二次會議被上訴人認為已經不需要給付施工構台及物價指數調整工程款，如果要給付，就要有個斷尾條款，包含前述3項目將來不得爭執等情（見本院卷第73頁背面），可見被上訴人要求加註「申請人捨棄本工程一切費用之請求」為其於第二次會議始行提出，且其意包括系爭工程未經結算之範圍，不僅止於上訴人申請調解之「施工構台數量不足」及「物價指數調整工程款」而已，上訴人既參與開會應有明確認知，且亦知悉被上訴人係以上訴人接受前開捨棄內容，始願意支付221萬9,592元。而上訴人律師包漢銘認為系爭工程之橋樑主體工程大概已完成，然部分零星工程仍在施作，離結算尚有一段時間，如接受前開捨棄內容，將來可能發生爭議，並建議上訴人無須接受調解建議，惟上訴人擔心拖延時日無法取得報酬，而願意接受前開內容，以取得被上訴人同意支付221萬9,592元之讓步。
㈣於前開第二次會議後，工程會依第二次會議內容擬具調解建
議謂：「四、綜上所述，基於調解目的及政府採購法第6條第1項揭櫫之公平合理原則，爰建議如下：㈠他造當事人追加給付申請人共計221萬9,592元（119萬6,570元＋102萬3,022元=221萬9,592元）㈡申請人捨棄本件工程其他一切費用之請求。」並於97年3月4日發函兩造，請兩造於文到15日內表示是否接受調解建議，如雙方均同意接受，該會將以前開內容作為調解內容，並以較後送達之同意送達該會時，視為調解成立時點。上訴人嗣於97年3月25日發函同意上開調解內容，被上訴人則於同年4月2日發函表示同意，工程會則於同年月22日寄發同年月3日之調解成立書予兩造，有各該函件附於工程會系爭調解案卷可稽。是系爭調解係由兩造於第二次會議中達成共識，工程會據以擬具調解建議書，發函兩造，嗣由兩造分別回函表示接受而成立。則系爭調解係由兩造互相讓步而成立，上訴人對其所受「捨棄系爭工程一切費用」之不利益，乃其讓步之結果，自不得事後翻異，就該捨棄之費用再行主張。
㈤上訴人雖主張，伊申請調解之項目為追加請求，非原契約所
列數量，故系爭調解第一項始書為「他造當事人追加給付」，亦即不包括原契約內容應給付之工程款，既然追加部分以221萬9,592元調解成立，其餘400多萬元當然是捨棄，所以第二項才記載為「捨棄本件工程其他一切費用之請求」云云。惟依證人翁啟志前開證言內容可知，被上訴人本即認為無義務給付上訴人申請調解之項目，如要求其給付，上訴人須同意將來不得再爭執①現場沒有經過縣政府同意已經施作②土方超挖部分要復原及③延展工期之利管費等3項目之費用，而依包漢銘律師證言，此項讓步內容為上訴人所明知，是系爭調解第二項所稱捨棄費用，非僅指上訴人申請調解之追加請求，上訴人此項主張，自不可採。
㈥上訴人復主張，兩造僅就調解成立第一項內容討論，雙方均
同意第一項金額，而第二項文字是機關臨時提出，併無項目及金額之討論，是該無明確之內容之法律行為，應屬無效云云。惟查，上訴人於本件所請求者為系爭工程變更設計增加之工程款、土方開挖及餘方區內搬運費用，及延長工期而增加之利管費。而兩造成立系爭調解時，系爭工程已接近尾聲，為兩造所不爭，上訴人亦主張變更施工部分之日期係在96年2月12日至97年1月28日間（見原審卷①第4-5頁），可見該部分之費用係在系爭調解成立前所生；至土方開挖及餘方區內搬運部分，上訴人於95年12月19日以(95)正營發字第15
5號函致監造人黃聲遠建築師事務所並副知被上訴人，除表明相關斜柱基樁施作之實際深度尺寸外，並稱：「斜柱基樁之邊坡土方開挖測量數量為7266立方公尺。」等語（見原審卷②第235頁)，監造單位則於同年月21日函上訴人謂：「…經審查該測量收方資料與現地地形不盡相符，爰請貴公司擇期會同本所就不符之處進行複測，俾利數量之確認。」（見原審卷②第236頁），被上訴人嗣於96年2月5日函示監造單位及上訴人稱：「請速提供經審核之測量收方資料」（見原審卷②第237頁），證人即現場監造人員 林文雄 亦於原審證述，系爭工程關於變更設計工程數量及餘方區搬運費用、土方開挖等問題，在系爭調解成立前即存在爭議等語（見原審卷②第267頁），可見兩造對該部分費用在系爭調解成立前即有爭執；再上訴人主張延長工期為自94年10月25日工程停工至95年8月19日復工增加289日工期，及辦理第一次變更設計將原合約約定工期由280天延長為420天增加140天之工期，合計增加429天之利管費（見原審卷②第110頁），是依其主張，該延長工期在辦理第一次變更設計時即已知悉，此由林文雄於原審證稱：延長工期在調解成立前已經發生等語可明，再由證人翁啟志前開證述內容可知，被上訴人於調解時本即上訴人捨棄上開三個項目之費用，始同意調解，是兩造雖於調解時未就該項目之細項金額仔細討論，然該等項目及金額於調解成立前兩造間已生爭議，且為上訴人所明知，則該捨棄之費用及項目於兩造間均屬特定，兩造以此為基礎，互為讓步所成立之系爭調解當屬有效。況系爭調解為兩造於第二次會議達成共識後，由工程會擬具調解建議書，於97年3月4日發函兩造，請兩造於文到15日內表示是否接受調解建議，上訴人於同年月25日發函表示同意建議書內容，已如前所述，是上訴人有充分時間考慮是否接受調解建議，並非於調解會議中倉促接受前開條款，上訴人辯稱，該第2項條款為臨時提出未經討論項目及金額，應屬無效云云，委無可採。
㈦上訴人另稱，被上訴人於系爭調解成立後，仍如期估驗計價
給付工程款，併於驗收後給付伊工程尾款444萬8,323元，顯見伊所拋棄者，並非系爭工程之全部工程款云云。然查，系爭調解第㈠項係記載被上訴人同意「追加給付」申請人共計221萬9,592元，依前開說明，被上訴人原認無義務給付上訴人申請調解之「施工構台數量不足」及「物價指數調整工程款」2項目金額，於協調後要求上訴人捨棄斯時已生爭議之變更設計增加工程款、土方開挖及餘6方區內搬運費用及延長工期而增加之利管費3項，始同意為給付，故並不影響兩造間原無爭議之工程款，而系爭調解成立時，系爭工程尚未竣工及驗收，是被上訴人按期估驗計價並於驗收後給付伊工程尾款444萬8,323元，與上訴人前開捨棄部分無涉，上訴人部分主張，亦無足採。
五、綜上所述，被上訴人辯稱系爭調解所為「申請人捨棄本件工程其他一切費用之請求」之約定，非僅就上訴人原申請調解事項，尚包括系爭工程未定之爭議即變更設計的工程數量、土方開挖及餘方區內搬運費用、延長工期所增加之利管費，尚屬可採。而兩造既就前開爭議成立系爭調解，依政府採購法第85條之1第3項規定，該調解與確定判決有同一之效力，上訴人不得再行起訴請求。從而，上訴人本於系爭合約及民法第491條第1項規定，請求被上訴人給付變更設計所生之工程款232萬7,877元、土方開挖及餘方區內搬運費用101萬4,420元、延長工期所增加的利管費用284萬908元，並加計5%營業稅後合計為649萬2,365元之承攬報酬，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其訴訟標的為確定判決效力所及，自不合法，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審以無理由判決駁回上訴人之訴，雖有未洽，惟其結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認與本判決之論斷不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年5月10日
民事第十一庭
審判長法官呂太郎
法官徐福晉法官詹文馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月13日
書記官洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。