裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2509號刑事判決
裁判日期：民國109年09月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2509號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告陳柏均
（現因另案於法務部○○○○○○○執行中）指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第103號，中華民國109年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第9011號、第9618號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告陳柏均犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，共2罪，分別判處有期徒刑8月、10月，並定其應執行刑為有期徒刑1年，另分別宣告沒收未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）400元、800元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除關於第一審判決書理由欄貳一所載證據部分應補充記載「被告於本院準備程序及審理時坦承犯行」等內容外，餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式有異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。關於「販賣毒品罪何時屬於著手」、「有償毒品交易之類型，應由何人提出非圖利轉讓之反證」等事項之判定，應採認：「行為人與買方有就毒品交易進行磋商，即便嗣後雙方意思表示未達合致，但應仍認行為人已著手實行販賣毒品罪之構成要件行為」、「且毒品交易可任意分裝增減份量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之程度、對行情之認知等因素機動調整，販賣之利得除經行為人坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，故縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除行為人能提出其他事證資料，足認伊係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足」等見解，方與最高法院100年度台上字第2715號、第3553號、第2701號、第1979號等判決意旨無悖。本案被告與證人李○賢係普通朋友，並無深厚交情，被告本無讓證人李○賢得知其是否賺取價差或量差之必要，況被告苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，交付含有第三級毒品成分之咖啡包並收取價金之可能？是被告交付第三級毒品咖啡包予證人李○賢並收取400元，應有營利之意圖甚明。原審在被告未能提出其他事證足證其購入價格低於售價，確未牟利之情況下，僅以被告否認及證人李○賢不知被告取得愷他命之價格，率爾認定被告無營利意圖，進而認定其等間之交易行為屬有償轉讓行為，認定事實應有違誤云云。
三、惟查毒品危害防制條例所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法（最高法院99年度台上字第428號判決意旨參照）。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀特別違法要素，亦屬犯罪成立之要件，行為人是否具有販賣之意圖，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。被告固坦承其有將持有之毒咖啡包轉售證人李○賢之事實，然供稱：係於民國107年12月31日至108年1月1日之間，在臺北市信義區某夜店內以2000元之代價購得毒咖啡包4包，於購買當日即施用其中1包等語（見108年度偵字第9618號卷第17、19頁、原審訴字卷第137頁），由其購入持有之毒咖啡包數量僅有4包乙節觀之，顯與一般販毒之人購買大量毒品壓低進貨成本以牟利之常情有別，參以其早於105年間即有施用毒品前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，足見其確染有施用毒品之惡習，所稱購買毒咖啡包之目的係供己施用一節，尚非全然無據。其復供稱：購買當日施用其中1包後，覺得沒有什麼效果，本來要將剩餘3包丟掉，因李○賢說他要，就賣給他等語（見原審訴字卷第137頁），且證人李○賢證稱：108年2月28日和 楊榮禎 一起施用向被告買的毒咖啡包1包，但我們沒喝完，剩下的給鍾○名喝；之後被告於同年3月6日先送第1包毒咖啡包過來，我再和楊榮禎一起喝了之後，覺得沒有感覺等語（見他字卷第64、65頁），從而被告所辯施用後感覺無效，本欲丟棄乙節，亦非全然無稽。況交付毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的而交付、或基於非營利之目的而交付，苟無確切證據，自不得僅憑交付毒品及收取價款等客觀情狀，即逕推論其主觀上必有販賣營利意圖，亦不能只以被告與購毒者間關係普通、並無深厚交情為由，推認被告於轉售時，意在賺取價差或量差牟利。被告持有之毒品數量既只4包，且兩次出售之毒品總數亦僅3包，則本案仍難排除被告主觀上欲供己施用，方購入毒咖啡包4包，於施用其一後，因感覺無效，原擬丟棄剩餘3包，適逢李○賢有意購買，始低於原價售與李○賢，以減少當初購毒成本損失之可能性。復查無積極證據足認被告於購入之初即有日後伺機販出之營利意圖，或被告於購入毒品供己施用其中1包後，於持有剩餘3包毒品之狀態下萌生出售營利之意圖，自難逕予推論被告有何販賣意圖。綜上所述，檢察官就被告意圖販賣之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告意圖販毒營利之確信，復查無其他積極證據足證被告主觀上有販賣上開毒咖啡包牟利之故意，自不得遽以販賣第三級毒品罪相繩。檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異之評價，復未提出其他積極證據證明被告確有販賣毒咖啡包營利之意圖，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國109年9月24日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官廖紋妤法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國109年9月29日