裁判字號：臺灣高雄地方法院93年醫字第4號民事判決
裁判日期：民國94年11月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決93年度醫字第4號原告乙○○
丙○○甲○○戊○○共同利美利律師訴訟代理人被告 翁宏仁
即翁宏仁婦產科診所訴訟代理人 康裕成 律師
蘇吉雄 律師 陳雅娟 律師被告高雄市立聯合醫院法定代理人 黃祖源 訴訟代理人 黃金龍 律師
己○○丁○○上列當事人間損害賠償事件，經本院於民國94年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止」、「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達他造」，民事訴訟法第170條、第17
6條分別定有明文。本件原告起訴後，被告高雄市立聯合醫院（下稱聯合醫院）之法定代理人業變更為黃祖源，並具狀向本院聲明承受訴訟，且繕本已由本院送達原告，此核與前揭規定相符，自應予以准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：原告之被繼承人 張吳靜玲 於民國91年1月間前往被告翁宏仁所開設之「翁宏仁婦產科診所」就診，經被告翁宏仁以超音波檢查結果認其疑患有子宮肌瘤後，乃要求訴外人張吳靜玲於同年月21日前往其任特約醫師之被告高雄市立聯合醫院（原為高雄市立大同醫院，嗣於92年1月1日與高雄市立婦幼醫院合併後更名為高雄市立聯合醫院）住院，並於翌日由之為其施以全子宮及兩側卵巢切除手術，後訴外人張吳靜玲於91年1月27日出院並由被告翁宏仁開立病名為「子宮肌瘤」之診斷證明書，而訴外人張吳靜玲出院後即依被告翁宏仁之指示至其診所接受術後治療，其後又因腹部疼痛不適而多次至該診所就診，並由被告翁宏仁轉介至其他胃腸科醫師處就診，嗣於同年4月29日再因腹痛前往被告聯合醫院急診，經診療醫師丁○○調閱其病歷資料，始發現其於91年1月間之病理檢查結果為子宮頸腺癌，訴外人張吳靜玲乃於翌日自願轉診至高雄榮民總醫院治療，惟因被告延誤治療達3個月之久，致其癌細胞已擴散至整個腹腔內，並於同年8月8日因病情惡化不治死亡，惟依高雄市防癌協會附設高雄區婦幼衛生中心診所91年1月24日之病理檢查報告單所示，訴外人張吳靜玲當時子宮頸癌僅為第2期，其5年存活率高達60%以上，而被告翁宏仁於訴外人張吳靜玲就醫後本應對其進行根除性子宮切除術合併骨盆腔內淋巴腺廓清除手術或轉診作放射性治療，然被告翁宏仁卻診斷其病名為子宮肌瘤，且僅施以子宮及卵巢切除術，足見其術前評估不夠，手術方式亦不恰當，且上開病理檢查報告早在訴外人張吳靜玲出院前即已檢附在其病歷中，被告翁宏仁卻疏未查看而未告知其罹癌之事實，即率爾出具上開診斷證明書，且又疏未告知有切片檢查乙事，致訴外人張吳靜玲不知要回被告聯合醫院看病理報告，且在其術後長達3個月至被告翁宏仁之診所治療期間，均誤將其症狀診斷為一般腸胃炎，而被告聯合醫院亦未依醫院一般處理程序，儘速告知其罹癌之病理檢查結果，致其無法盡早接受適當之治療，使癌細胞快速擴散終致死亡，被告自均已違反醫療法及醫師法所規定之告知義務，且渠等之過失行為與訴外人張吳靜玲之死亡結果有相當因果關係，而被告翁宏仁係受僱於被告聯合醫院，客觀上為該院執行職務，渠等自應依民法第184第1項前段、第2項、第185條第1項、第188條第1項前段等規定連帶負侵權行為之損害賠償責任，又被告聯合醫院與被告翁宏仁均分別與訴外人張吳靜玲成立醫療委任契約，且被告翁宏仁於訴外人張吳靜玲在被告聯合醫院住院治療期間係該醫院履行醫療契約之代理人、使用人，渠等未盡告知義務，處理委任事務均有過失，自亦應依民法第544條、第227條、第227條之
1等規定負債務不履行之損害賠償責任，另被告聯合醫院及被告翁宏仁均屬消費者保護法第7條所稱之企業經營者，渠等所提供之醫療服務行為致消費者即訴外人張吳靜玲受有延誤3個月治療期間終致死亡之損害，自亦應依消費者保護法第7條第3項前段之規定負損害賠償責任，而原告分別為訴外人張吳靜玲之配偶及子女，原告乙○○已為其支出醫療費用新臺幣（下同）391,684元、喪葬費用404,600元，另原告乙○○中年喪偶，原告丙○○、甲○○、戊○○突遭喪母之痛，精神上均遭受莫大之痛苦，乃各請求1,000,000元之精神慰撫金，為此爰依侵權行為、債務不履行及消費者保護法等法律關係提起本件訴訟，請求判令被告應各連帶給付原告乙○○1,796,284元、原告丙○○1,000,000元、原告甲○○1,000,000元、原告戊○○1,000,000元，及各自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
三、被告翁宏仁則以：醫療行為應無消費者保護法第7條所規定無過失責任之適用，而訴外人張吳靜玲於91年1月15日至被告翁宏仁所開設之診所接受超音波檢查後，經診斷應係患有子宮肌瘤，被告翁宏仁即向其說明子宮肌瘤良性之概率為99.4%，但仍有0.6%為惡性之可能，必須摘除後送檢，才能確定係良性或惡性，故指示其至被告翁宏仁之特約醫院即被告聯合醫院住院，並於同年月22日由被告翁宏仁為其開刀順利切除子宮及兩側卵巢，而當時未能發現訴外人張吳靜玲已罹患子宮頸腺癌乃係因此類癌細胞長在子宮頸內口並向內生長，依目前醫學科技，除非開刀作子宮切片檢查，否則幾乎無法以抹片檢查或陰道內視鏡發現並確定罹患此類子宮頸癌，自不能以此歸責於被告翁宏仁，被告翁宏仁於手術前之診斷及治療方法並無違誤，且被告翁宏仁於訴外人張吳靜玲住院期間曾再三叮嚀其出院後一定要回被告聯合醫院門診查詢病理報告之結果，以及早發現並預防惡性子宮肌瘤或卵巢癌，而被告翁宏仁於同年月26日上午7點多巡房時，訴外人張吳靜玲術後恢復情況穩定，並預定翌日出院，因其出院日為星期日，被告翁宏仁本不用上班，且依訴外人張吳靜玲之術後情況，亦無特別為其巡房之必要，被告翁宏仁為方便其辦理出院手續及請領保險給付，始於當日查房後為其預開診斷證明書，而當時其病理報告尚未黏貼於病歷之上，被告翁宏仁因未見到病理報告，僅依臨床所見及現有之病歷資料開立病名為子宮肌瘤之診斷證明書，並囑咐其出院後須再回被告聯合醫院看病理報告而於出院醫囑上載明「OPDfllowup」（即出院後門診追蹤）等語，嗣訴外人張吳靜玲出院後於同年
2月1日至被告翁宏仁之診所進行拆線，被告翁宏仁當時即詢問其病理報告結果，其則回覆「病理報告沒問題，那是良性的」等語，被告翁宏仁因此亦不疑有他，嗣於91年4月18日訴外人張吳靜玲至高雄榮民總醫院就醫時，負責診斷之 簡婉儀 醫師亦囑咐其提出病理報告，然其於同年月23日再前往該院就診時仍未提出，遲至同年月29日因腹痛回被告聯合醫院就診時，經其他醫師調閱病歷方知其病理報告業檢驗出其患有第4期（末期）之子宮頸線癌，可見本件係因訴外人張吳靜玲於開刀後過份自信，未遵醫囑回診致未能發現罹癌並積極治療，自應由其自行承擔此一風險，而被告翁宏仁既於手術前、住院時及其出院後多次提醒其須回診看病理報告，且被告聯合醫院之任一合格之婦產科醫師均可對其解說該病理報告之結果，而並非必須由被告翁宏仁親自為之，應認被告翁宏仁已善盡使其知悉病情管道之義務，尚不能以被告翁宏仁未於其出院當日在場開立診斷證明書即得推定存有過失，且訴外人張吳靜玲在到被告翁宏仁之診所治療以前其子宮頸腺癌之病情早已存在，則不論被告翁宏仁告知與否，其皆應支出醫藥費用以治療其癌症，而其癌症之發生既非被告翁宏仁之醫療行為所致，自難謂其因此所支出之醫藥費用為被告翁宏仁醫療過失所招致者，而晚期性癌症即第4期子宮頸癌之5年存活機會微乎其微，訴外人張吳靜玲之死亡結果既然係因其本身存在之晚期癌症病程發展之結果，自不能認係因被告醫療行為所致損害，因此原告請求喪葬費及精神慰撫金顯無理由，又縱認原告請求精神慰撫金有理由，亦應斟酌訴外人張吳靜玲就醫時已罹患晚期癌症之情事而予以酌減，且其屢經被告翁宏仁通知，均未回診看病理報告而放任病情發展，顯然亦與有過失，亦應減輕或免除被告之損害賠償金額等語為辯，並聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告聯合醫院則以：被告聯合醫院係機關而無侵權行為能力，故原告依民法第185條請求被告聯合醫院應連帶負損害賠償責任，於法即有未合，而訴外人張吳靜玲至被告聯合醫院開刀，乃係接受被告翁宏仁之醫療行為所進行之療程之一，並非訴外人張吳靜玲先到被告聯合醫院就診後經派由被告翁宏仁為其主治醫師為其醫療以履行被告聯合醫院醫療行為之義務，故訴外人張吳靜玲主觀上選擇締結本件醫療契約之相對人乃為被告翁宏仁醫師而非被告聯合醫院，本件負責訴外人張吳靜玲醫療義務之主體自應係被告翁宏仁個人，且其僅係特約醫師，與被告聯合醫院間並無僱傭關係，被告聯合醫院僅係提供開刀等相關設備，實為被告翁宏仁醫療行為之輔助機關而已，且被告聯合醫院亦已盡其輔助義務按例將開刀後檢體送往高雄市防癌協會婦幼衛生中心診所病理科化驗，而開刀後檢體之病理報告乃供開刀醫師或回院門診追蹤治療之參考，在住院期間應由開刀醫師即被告翁宏仁負責查閱及告知，而被告翁宏仁已明確陳述有告知訴外人張吳靜玲應回診看病理報告，並在91年1月24日之疾病進度紀錄單上記載：「囑咐病人回醫院門診看病理報告」，且於同年月27日之出院病歷摘要第（24）項「出院指示」一欄記載：「OPDF/U
」（即門診追蹤），而開刀後回診看病理報告之結果乃一般人日常生活應有之知識，訴外人張吳靜玲當時年屆48歲，亦應知之甚詳，惟其出院後竟未至被告聯合醫院回診追蹤看病理報告，卻選擇至被告翁宏仁之診所作術後治療，被告聯合醫院自無從告知其病理報告之結果，是被告聯合醫院應無違背告知義務，且與其嗣後接受他處術後治療數月後發生死亡之結果亦無相當因果關係，則被告聯合醫院對訴外人張吳靜玲死亡之結果應無民法第188條第1項或消保法第7條第
3項等損害賠償責任之適用等語為辯，並聲明求為判決駁回原告之訴，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事項：
㈠、訴外人張吳靜玲於91年1月15日前往被告翁宏仁所開設之上開婦產科診所接受超音波檢查結果認其患有子宮肌瘤，其乃依被告翁宏仁之建議而於同年月21日前往被告聯合醫院住院治療，並於翌日由擔任該院特約醫師之被告翁宏仁為其施以全子宮及兩側卵巢切除手術，並將其子宮頸及兩側卵巢送交高雄市防癌協會進行病理檢驗，嗣訴外人張吳靜玲於91年1月27日出院前，被告翁宏仁即開立診斷病名為子宮肌瘤之同日診斷證明書。
㈡、訴外人張吳靜玲出院後仍因腹部疼痛不適之症狀而多次至被告翁宏仁之上開診所複診，嗣於91年4月29日再因腹痛前往被告聯合醫院急診，經診療醫師丁○○調閱其病歷資料，始發現其病理報告結果為子宮頸腺癌，訴外人張吳靜玲乃於翌日自願轉診至高雄榮民總醫院治療，嗣於同年8月8日即因病情惡化不治死亡。
㈢、訴外人張吳靜玲之病理報告係由高雄市防癌協會於91年1月25日下午2時之後送達被告聯合醫院，由該院職員於當日將檢驗結果登錄於病理報告登記本上並將報告置放於實驗診斷科所設之病房報告放置架內，嗣於同年月26日上午由工友 張寶貴 至實驗室診斷科取回並送至病房護理站，再由當日護理人員庚○○將之黏貼於病歷之上。
㈣、原告乙○○係訴外人張吳靜玲之配偶，原告 張佳毓 、甲○○、戊○○則為其子女，而原告乙○○業已為訴外人張吳靜玲支出醫療費用391,684元及喪葬費用404,600元。
六、本件兩造爭執之事項如下：
㈠、被告是否均應依消費者保護法第7條規定就其醫療行為負無過失賠償責任？
１、按消費者保護法第7條雖定有「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任」等語，惟該法及其施行細則就所規範之「服務」並無明確之定義，故就何謂消費性服務為一般性之定義自有其困難，是判斷醫療行為是否應屬該「服務」之範圍而有該法之適用，自應依各法律行為之性質為合目的性之解釋始為妥適。
２、消費者保護法第1條第1項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法」，此為消費者保護法就該法之立法目的所為之明文規定，是為該法律條文之解釋時，自應以此明定之立法目的為其解釋之最終依據，而該法採之商品無過失責任制度，乃係由於消費者無論如何提高注意度也無法有效防止損害之發生，故立法者乃藉由無過失責任制度之適用以迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，即應會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險之訊息導入產品價格之內，此即帶有分擔危險之觀念在內，惟就醫療行為而言，其過程本即充滿危險性及不可控制性，治療結果亦充滿不確定性，醫師係以專業知識就病患之病情及身體狀況等綜合考量，並選擇最適宜之醫療方式進行醫療，其為治癒病患起見，有時仍得選擇危險性較高之手術，設若將無過失責任適用於醫療行為，則醫師為降低危險行為量，或將可能專以危險性之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素，並傾向選擇較消極、不具危險之醫療方式而捨棄對某些病患較為適宜、有積極成效但危險性較高之治療方式，且另相較於種類及特性可能無限之消費商品而言，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師若無從選擇其他醫療方式時，或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為無過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，一般醫師為免於訴訟之煩，其將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療，或寧可採取任何消極的、安全的醫療方式，更盡其所能採取防禦性醫療，以避免因未使用全部可能之醫療方法之一時疏忽而獲責，並藉以免除無過失責任，如此則醫療手段之採取將不再係為救治病人之生命及健康而在於保護醫療人員之安全，且其勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最需醫療之保護者，此種選擇病患傾向或過度採取醫療措施，誠將剝奪其他真正需要醫療服務之病人之治療機會，並增加無謂醫療資源之浪費而非病患與社會之福，況醫療法業於93年4月28日修正公布，其中就醫療行為之賠償責任已於第82條第2項明定「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任」等語而明文限制醫療行為之損害賠償責任僅以有故意或過失之情形為限，即排除消費者保護法無過失責任之適用，是醫療行為如適用消費者保護法無過失責任之制度，此反將不能達成該法所明定之立法目的，該消費性服務之範圍，自應以目的性限縮解釋之方式而將醫療行為排除於該法適用之範圍之列，則原告主張被告均應依消費者保護法第7條規定就其醫療行為負無過失賠償責任云云即非有據。
㈡、被告翁宏仁於訴外人張吳靜玲手術前是否有診斷及治療方式不當之過失？本件訴外人張吳靜玲在接受被告翁宏仁之手術前，乃於90年12月8日至慈美婦產科診所接受子宮頸抹片檢查而其結果為正常，其嗣後又陸續於同年月12日、22日、31日、91年1月7日、11日、14日至慈美婦產科診所門診，並於91年1月7日接受超音波檢查，復於91年1月16日至財團法人長庚紀念醫院高雄分院門診接受超音波檢查，惟均未檢出其患有子宮頸腺癌之病症乙節，此有慈美婦產科病歷表、全民健康保險婦女子宮頸抹片檢查單、超音波記錄單、財團法人長庚紀念醫院高雄分院病歷等件在卷可憑，又規律的子宮頸抹片是早期發現子宮頸病變的有效方法，子宮頸癌最主要的兩種組織型為鱗狀上皮癌和腺癌，一般而言腺癌多半位於子宮頸內頸部，較難於內診時發現乙情，亦有行政院衛生署醫事審議委員會編號0000000號鑑定書之鑑定意見存卷可查，而高雄市防癌協會附設高雄區婦幼衛生中心診所之醫師 林雲南 於91年1月24日就訴外人張吳靜玲在91年1月22日手術切除之子宮頸及兩側卵巢送檢所出具之病理檢查報告單乃載明：「以顯微鏡觀察可見，子宮頸之切片顯示出1個典型分化良好的子宮頸腺癌，而腺癌已經侵入幾乎整個子宮頸，許多細胞正在有絲分裂（許多細胞正在分裂，增加數目中），併隨有黏性分泌物，腺癌向上延生入子宮體的下部，而且組織中出現明顯的嗜酸性白血球浸潤現象，子宮體的數個切片有轉移性子宮頸腺癌，在子宮內膜和肌肉層中證實有許多癌腫瘤栓子（子宮內膜和肌肉之血管中有許多小癌腫瘤，形成栓子，造成血管栓塞），右邊卵巢切片也有一些癌腫瘤栓塞出現，右邊輸卵管出現一些子宮內膜異位瘤的點，左邊附屬器（左邊卵巢和輸卵管）沒有不尋常的地方」等語，此有上開病理檢查報告單及病理報告節譯附卷可稽，嗣經本院以上開病理報告函詢林雲南醫師，其分別於93年5月7日及同年6月10日回覆本院稱：「在子宮體內未見良性子宮肌瘤，唯肉眼檢查發現整個子宮（子宮頸及子宮體）因被癌症侵襲而變大甚多（正常時大小約為7*5*3公分，60瓦特燈泡大，重為100公克內，然本檢體大小為12*10*6公分、300公克，顯然大出甚多），因此臨床醫師想有子宮肌瘤的可能性。在鏡檢下，確定為子宮頸腺癌，並已浸犯到子宮體的子宮內膜及肌肉層，時可見到血管浸犯，意味著會擴散到子宮以外的器官，在現有的檢體中，右側卵巢已見轉移，且明顯的嗜酸性白血球浸潤現象，皆證明為晚期癌症，至於治療方式及存活率應屬臨床醫師職責」、「在臨床上是否能以超音波掃描百分之百判別子宮肌瘤及子宮肌腺瘤？此乃臨床婦科醫師之專門知識，病理醫師未受此訓練，恕難以答覆。子宮肌瘤及子宮肌腺瘤在大到一定程度時，臨床醫師之治療方法，是否均係建議將子宮摘除？是的，兩者非但臨床症狀相似，治療方法亦同。本件患者張吳靜玲的檢體是否患有子宮肌腺瘤的現象？是的，因病理檢查發現右側輸卵管有明顯子宮內膜異位，此乃子宮肌腺瘤引起所致。本件患者張吳靜玲的檢體異常變大為正常器官3倍的原因，究係因子宮肌腺瘤亦或是子宮頸腺癌所致？應為子宮肌腺瘤所引起，子宮頸腺癌不可能使子宮體全面、均勻的變大及肥厚，以致子宮頸重量為正常子宮的3倍」等語，是訴外人張吳靜玲於接受被告翁宏仁診治前經各院所以子宮頸抹片、超音波檢查結果既均認正常，且腺癌多半係位於子宮頸內頸部而難以內診發現，而訴外人張吳靜玲之病理檢查結果除患有晚期之子宮頸腺癌外亦有子宮肌腺瘤之現象，可見在訴外人張吳靜玲進行手術切除子宮及卵巢後將檢體送病理檢查前，臨床婦科醫師以內診或超音波檢查之方式尚無從判別其子宮異常變大係子宮肌瘤或子宮肌腺瘤及其是否罹患子宮頸腺癌之病症，則被告翁宏仁在手術後看到病理報告前，依其臨床所見診斷訴外人張吳靜玲係患有子宮肌瘤並為其施以全子宮及兩側巢切除手術應屬正確，原告徒以訴外人張吳靜玲手術後之病理報告結果反推被告翁宏仁診斷其病名為子宮肌瘤，且僅施以子宮及卵巢切除術而未對其進行根除性子宮切除術合併骨盆腔內淋巴腺廓清除手術或轉診作放射性治療，係術前評估不夠，手術方式亦不恰當云云尚屬無據。
㈢、被告翁宏仁未將病理報告結果告知訴外人張吳靜玲是否有未盡告知義務之過失？
１、按「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」、「醫院對手術切取之器官，應送請病理檢查，並應就臨床及病理診斷之結果，作成分析、檢討及評估」、「醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形」，醫師法第12條之1及93年4月28日修正前之醫療法第47條、第58條分別定有明文，是依上開規定，醫師及醫院原均有告知病患其病情之義務，並應就檢查所採取之組織檢體送病理檢查，將臨床及病理診斷結果作成分析，將結果告知病患，以便病人瞭解其所患疾病之態樣及可能之治療方式，惟基於病人自主決定權之思考，醫師或醫院就此項告知義務僅有適當地、完全地告知病患病情或檢查結果，或病患未到場時有使病患知悉其病情之管道即為已足，至於是否接受治療、承擔治療的花費、風險以及痛苦，則應由病患自行決定，故除法律另有規定外，醫師或醫院並無強制病人接受治療的義務。
２、查訴外人張吳靜玲罹患子宮頸腺癌之病理報告係由高雄市防癌協會於91年1月25日下午2時之後送達被告聯合醫院，並由該院職員於當日將檢驗結果登錄於病理報告登記本上且將報告置放於實驗診斷科所設之病房報告放置架內，嗣於同年月26日上午即由工友張寶貴至實驗室診斷科取回並送至病房護理站，再由當日護理人員庚○○將之黏貼於病歷之上已如前述，而被告翁宏仁係被告聯合醫院大同院區婦產科之特約醫師，其門診時間為每星期4上午9點至12點，如遇有病患須手術治療時，則另行與病人協調開刀時日後進行手術，其所收之住院病患由其每日上午查房診治，星期日除外乙節，此有被告聯合醫院92年11月14日高市聯醫病字第0920007664號函在卷可佐，另證人庚○○即負責黏貼本件病理報告於病歷上之護士於本院審理中亦證稱：「一般流程係先由工友把病理報告拿回來放在格子裡，我們在交班、治療等事情忙完之後，有空就會把報告貼到病歷上，因為翁醫師（即被告翁宏仁）早上會去做運動，所以他都很早就去巡房，我上晚班時有幾次遇過他，都是7點多巡房，通常禮拜天他沒有巡房，除非遇到生產或有病人病情不穩定，1月26日當天我是上白天班，白天班的時間是上午8點到下午4點，不記得當天幾點將病理報告貼到病歷上」等語，是依被告聯合醫院就被告翁宏仁之診療查房時間函覆所示，其就所收住院病患係由之於除星期日外之每日上午查房，證人庚○○所述與之即屬相符，而依護理人員每日之班勤狀況，其等於交接班後依例定須先行巡視護理站內負責之病患情況及醫囑事項，經載明於護理記錄後始會於護理站內值勤，故就非緊急雜項，應於斯時後空暇時始會為之，證人庚○○就工友取來之病理報告何時黏貼於病歷之上之證述，衡情亦應與護理人員之作業習慣相符而屬可信，故依訴外人張吳靜玲病理報告在25日下午送達後之流程，工友張寶貴於26日上午將之送至護理站後，以上白天班之證人庚○○係自上午8時起交接班，此後經巡視病房病人、醫囑治療護理事項、記載護理記錄等應先行完成之業務結束後，其黏貼訴外人張吳靜玲之系爭病理報告時點，衡情應會落於上午10時甚而更後之時段始為合理，而被告翁宏仁平日就其所收住院病患之巡房時間既為上午，以其僅係被告聯合醫院之特約醫師，其每日除此外仍有自己之診所業務須為執行，依一般診所上午之開始看診時間，其至被告聯合醫院巡房，衡情自會在此之前完成，則以應符上情之證人庚○○所述之被告翁宏仁巡房時間慣為早上
7點多，加以在此之後交班之證人庚○○當日黏貼病理報告之時間點，其於26日當日上午巡房時所得見及有關訴外人張吳靜玲之病歷，其上自不可能存有系爭病理報告而得據以告知病人或家屬者，故被告翁宏仁於26日巡房之時以其依臨床所見及斯時現有之病歷資料，在疾病進度記錄單上勾選Nospecialcomplaint乙欄且未告知病理檢查結果，已無可歸責或期待可能之情況，其自無違於上揭說明之法定告知義務，原告主張被告翁宏仁於26日未為告知係有過失云云自屬無據。
３、本件原告固主張被告翁宏仁自訴外人張吳靜玲住院訖於出院時止均未告知須為回診看病理報告之情云云，惟此業為被告所否認，而依訴外人張吳靜玲於被告聯合醫院之病歷所附疾病進度記錄單所示，被告翁宏仁於91年1月24日之疾病進度下方業以手寫載明「囑咐病人回醫院門診看病理報告」等語，且該病歷所附出院病歷摘要之出院指示乙欄中亦載明「OPDF/U」（即門診追蹤）等語，另訴外人張吳靜玲於91年2月1日至被告翁宏仁診所門診時，其病歷亦載明：「拆線」、「問pt（即病人）病理報告，pt回答沒問題」等語之手寫中文記錄，此經本院調閱被告聯合醫院有關張吳靜玲之病歷資料查明無訛，並有翁宏仁婦產科門診記錄在卷可憑，而原告雖認上開病歷記錄所載之內容均為被告翁宏仁片面製作而與事實不符，惟被告聯合醫院之病歷有關被告翁宏仁所載醫囑文字，依其欄位、順序、與各文字間之關係並未能看出有事後補註之跡象，且其診所門診記錄中關於上開詢問訴外人張吳靜玲病理檢查結果之文字係自然緊接於兩段英文醫述文字之中間而非強行插入，依其順序、位置觀之，該載述亦顯非事後補註而確係門診當時所為無疑，而被告翁宏仁於執行業務製作之當時距發生爭議之時尚久，其自未得預料日後有將之提出於法院作為訴訟證明之用，其就此亦應無虛偽登載不實之動機，被告翁宏仁就上開各病歷所記載之內容自應認確與事實相符，被告翁宏仁所辯其於訴外人張吳靜玲出院前確已告知其須回被告聯合醫院門診以看檢體之病理報告結果，且於其出院後至診所拆線時亦已再詢問其病理報告結果等情應屬可採；又被告聯合醫院之病歷資料於病患出院後即歸回該院病歷室保管，與被告翁宏仁之上開診所之病歷資料並無流通乙情，此有被告聯合醫院94年4月7日高市聯醫病字第0940001862號函在卷可查，而訴外人張吳靜玲於91年4月18日至高雄榮民總醫院就醫時，負責診斷之簡婉儀醫師曾囑咐其需提出病理報告，然其於同年月23日再前往該院就診時，該院病歷卻無該病理報告檢查結果之記載乙節，亦有榮總病歷附卷可憑，是被告翁宏仁雖為被告聯合醫院之特約醫師，然其就該院所存互不流通之病歷亦僅有在其所收病患住院期間或特約門診時始有調閱接觸病患病歷之機會，餘即有賴病患至被告聯合醫院回診後始得知悉，今訴外人張吳靜玲出院後既未再於被告翁宏仁在被告聯合醫院特約門診時間回診，被告翁宏仁本無機會調閱其在被告聯合醫院之病歷資料而得以知悉其病理報告檢查之結果並為告知，且訴外人張吳靜玲嗣後亦未至被告聯合醫院門診，並於至被告翁宏仁診所門診時經詢問報告結果亦竟告以無問題，再依訴外人張吳靜玲後因不適而至他院就診經囑付提出病理報告卻無結果之情以觀，訴外人張吳靜玲就醫囑事項顯均未為置理，則被告翁宏仁既已於訴外人張吳靜玲手術出院前一再告知其應回被告聯合醫院門診看病理報告結果，其出院後至診所作術後治療時亦再詢問該報告結果，自應認被告翁宏仁已適當地善盡使訴外人張吳靜玲知悉其病情管道之義務，其對病患自主決定所為之怠惰自應無未盡告知義務之過失可言，原告主張被告翁宏仁有未告知其罹癌事實之告知義務違反云云自屬無據。
４、至行政院衛生署94年1月28日衛署醫字第0940203392號函所附醫事審議委員會鑑定書之鑑定意見固認被告翁宏仁一直未檢視病理報告，未能儘早給予積極治療，此項疏失，與訴外人張吳靜玲死亡難謂無關係等語，惟由該鑑定意見所認定上開病理報告之發出日期係91年1月24日，而被告翁宏仁僅於當日記錄「囑咐病人必須回醫院門診看病理報告」等語，其後2日病程紀錄並無任何病理報告之紀錄，出院之診斷書上亦只記載子宮肌瘤之診斷乙節，即可得知醫事審議委員會為上開鑑定時並未審酌上開病理報告係由被告聯合醫院委外送至高雄市防癌協會作成，且係於91年1月25日下午始送達於該院，而該院經護理人員並係於翌日被告翁宏仁最後一次巡視訴外人張吳靜玲後始行黏貼於其病歷上之事實，其始誤認被告翁宏仁於訴外人張吳靜玲住院期間事實上有機會檢視上開病理報告而未檢視，故其鑑定採認之重要基礎事實既與本院調查認定之證據情況有誤，據此認定被告翁宏仁存有能告知而未告知疏失之鑑定意見自尚無足採，附此敘明。
㈣、被告翁宏仁未於訴外人張吳靜玲出院當時審閱病歷開立診斷證明書是否有違反醫療常規之過失？被告翁宏仁係於訴外人張吳靜玲在91年1月27日出院前開立診斷病名為子宮肌瘤之同日診斷證明書已如前述，而被告翁宏仁在被告聯合醫院大同院區婦產科門診時間為每星期四上午9點至12點，其所收之住院病患係由其除星期日外之每日上午查房診治乙節，此有上開被告聯合醫院92年
11月14日高市聯醫病字第0920007664號函附卷可稽，並經證人庚○○所證述在卷，另依訴外人張吳靜玲於被告聯合醫院之病歷所附疾病進度記錄單所載，被告翁宏仁於其住院期間最後1次巡視其病情之日期為91年1月26日，並勾選Nospecialcomplaint乙欄，是除非遇有病患生產或病情不穩定之情形，被告翁宏仁於星期日原則上本不用至被告聯合醫院巡視病患，而訴外人張吳靜玲於91年1月27日出院當天乃為星期日，且其既可出院，病情應屬穩定，以被告翁宏仁原應到班時間及本件最後巡房情形，被告翁宏仁於訴外人張吳靜玲出院當日原即不須未到院巡房，上開診斷證明書自應係其於訴外人張吳靜玲出院前1日巡房後即26日上午所預開，且被告翁宏仁於星期日既無庸到院，其預開上開診斷證明書自係為免除訴外人張吳靜玲須再於出院後之星期四特約門診時掛號就診索取以為使用之麻煩甚明，而設若被告翁宏仁於當時不為病患便利計預開診斷證明書，雖得在病理報告黏貼後之翌日到院巡房時可看到該報告並為詳盡之告知，惟被告翁宏仁依其原排定時間本無義務於星期日為病情已穩定且準備出院之患者巡房或為開立診斷證明而再到院，且其復已囑咐訴外人張吳靜玲須再回診看報告而中斷預開診斷證明所可能產生其後不知確定結果之危險，而原告亦未舉證證明依醫療常規醫師必須於患者出院時到場開立診斷證明書或不得予以預開者，則被告翁宏仁既無義務於91年1月27日訴外人張吳靜玲出院時到場巡視其病情並為之開立診斷證明書，其於前日為方便訴外人張吳靜玲在翌日出院及請領保險給付而預開診斷證明書，即難認其於此有違反醫療常規之過失，且被告翁宏仁於開立診斷證明書之際既尚未見到訴外人張吳靜玲之病理報告，其依臨床所見及斯時現有病歷資料而開立病名為子宮肌瘤之診斷證明書亦應無違於醫療常規，被告翁宏仁於此自亦無可歸責之事由存在。
㈤、被告聯合醫院是否有未盡告知義務或違反其他醫療常規之過失？本件原告固主張被告翁宏仁係受僱於被告聯合醫院，且其於訴外人張吳靜玲在該院住院期間亦係該院之履行輔助人，而認被告聯合醫院應就被告翁宏仁之過失行為負侵權行為及債務不履行之損害賠償責任云云，惟被告翁宏仁於本件醫療行為依前述既無過失可言，則不論被告聯合醫院與被告翁宏仁間是否為僱傭或履行輔助人之關係，被告聯合醫院就此即均無庸為被告翁宏仁之醫療行為負何侵權行為或債務不履行之損害賠償責任至為灼然，而被告聯合醫院就訴外人張吳靜玲之病理報告固未主動以電話或信件通知其罹癌之結果，惟依現行醫療慣例及實務，一般人若於醫院接受無法立即得知結果之檢驗項目如血液檢驗等，門診醫師通常係直接為受檢者預約回診時間或告知其應自行回診以查看檢驗結果，而鮮少主動於檢驗結果回覆時直接以電話或信件通知受檢者，而原告亦未舉證證明依醫療常規醫院須主動以電話或信件通知病患病理報告之結果，且被告聯合醫院在訴外人張吳靜玲住院期間既已由負責診療之醫師即被告翁宏仁告知其應回院門診觀看病理報告，自應認被告聯合醫院亦已善盡使其知悉其病情管道之義務而未違反告知義務，原告主張尚亦無據。
綜上所述，醫療行為並無消費者保護法之無過失責任之適用，而被告翁宏仁及被告聯合醫院就系爭醫療行為亦均無過失，從而，原告依消費者保護法第7條、民法第184第1項前段、第2項、第185條第1項、第188條第1項前段、第
544條、第227條、第227條之1等規定，請求被告應連帶賠償原告乙○○1,796,284元、原告丙○○1,000,000元、原告甲○○1,000,000元、原告戊○○1,000,000元及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，自不應准許，而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國94年11月11日
民事第五庭審判長法官黃宏欽
法官郭宜芳法官王雅苑如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
上為正本係照原本作成。
中華民國94年11月16日
書記官洪育祺