裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1246號刑事判決
裁判日期：民國101年09月04日
裁判案由：遺棄
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1246號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告莊○○真實姓名.上列上訴人因遺棄案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第3號中華民國101年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵緝字第480號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、公訴意旨略以：被告莊○○與甲女共育有一女乙女（真實姓名詳卷，民國00年00月出生，為未滿12歲之兒童，依法不得揭露足以識別身分之資訊，故其父、母均不揭露全名）。彼等離婚後，乙女權利義務之行使與負擔，由被告任之。詎被告因細故不滿其前妻甲女，明知乙女未滿4歲，屬無自救力人，依民法規定本應扶助、養育或保護之，竟基於遺棄之犯意，將寫有媽媽甲女電話號碼之紙條1張放入乙女口袋內，並於100年3月6日18時許，將乙女帶至臺中市○區○○路上之敦化公園內之兒童遊樂區內，對乙女佯稱要去買可樂云云後離去。幸有遊客 林佳苹 偕同其親友在園內，查覺與彼等小孩一同遊戲並正在哭泣之乙女身無大人陪同，可能遭人遺棄，並發現上開紙條，便撥打其上電話號碼，然一直無法與甲女取得聯絡。豈料，被告突然出現，要求林佳苹將乙女交予警方處理後，旋離去不返，將乙女遺棄之。未幾，林佳苹於同日19時31分許撥打電話報警，並於同日19時38分許，將乙女交予臺中市政府警察局第五分局四平派出所警員 吳登順 ，再由警方與甲女取得聯繫後，於同日21時22分許，將乙女交予甲女領回，因認被告涉犯刑法第294條第1項前段之對於無自救力之人依法令應扶助、養育及保護而遺棄罪嫌（公訴檢察官於原審當庭更正所犯法條為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及刑法第294條第1項前段之對於無自救力之兒童依法令應扶助、養育及保護而遺棄罪嫌）。
二、證據能力之說明：按所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事實。同法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」按之「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度臺上字第5774號判決意旨參照）；又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。本案經審理結果，既應為被告無罪之諭知（詳後述），所使用之證據不以具有證據能力者為限，是就本判決所引用之各項證據，不再逐一論述說明其是否具有證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎。復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決者，亦不得遽以自己片面之觀點，遽指其為違法（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例要旨參照）。另按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨供參）。又按刑法第294條第
1項之遺棄罪，須以行為人基於遺棄之故意而為之，始克成立（最高法院71年度臺上字第248號判決意旨參照）；且刑法第294條第1項遺棄罪之成立，以行為人對於無自救力之人，依法令或契約，應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護為要件。其犯罪主體為依法令或契約對被遺棄者負有保護義務之人，犯罪客體為無維持其生存所必要能力之無自救力人，犯罪態樣則包括將被遺棄者移置他處之積極遺棄行為及對被遺棄者不為必要救助之消極遺棄行為，該罪屬危險犯，亦不處罰過失行為，必行為人主觀上具有遺棄之危險故意，且其積極遺棄行為或消極遺棄行為，客觀上已致被遺棄者之生命發生危險，始足當之（最高法院87年度臺上字第3815號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉有上揭罪嫌，係以被告於警詢、偵查中之供述、告訴人甲女於偵查中之指述、證人林佳苹於偵查中之證詞、臺中市政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單、臺中市政府警察局第五分局四平派出所（下簡稱四平派出所）員警工作紀錄簿內頁、公務電話紀錄簿內頁等，作為其所憑之論據。訊據被告堅決否認有上開遺棄犯行，辯稱：因為甲女打電話給我，說她有辦法照顧乙女，我才把乙女經由警方交給甲女，我還有匯錢給甲女，那天這樣做，是要透過警方把乙女交給甲女，我怕甲女看到我，如果她看到我，就絕對不會出現，我拜託林佳苹幫我報警，甲女才會去警察局接，我沒有離開乙女旁邊，但是我都躲在旁邊，先是躲在公園那排停車場那裡，後來又躲在公園門口的幾顆樹後面，都看得到乙女，我沒有遺棄乙女，我沒有媽媽，不希望我的小孩也沒有媽媽，我真的希望交給警方，只是報案的人不是我自己而已，我不可能遺棄自己的親生小孩，只是我的方式錯誤，但我將小孩交給警方之前，我都在小孩附近等語。經查：
㈠被告與甲女前為夫妻，二人生有一女乙女，乙女為00年00月
00日出生，被告與甲女離婚後，對於未成年子女乙女權利義務之行使與負擔，係由被告任之一節，業據被告供承不諱（見原審卷第134頁），核與證人甲女於偵查中所證：我與被告於99年12月13日簽字離婚，我與被告的小孩乙女的監護權歸被告，從100年2月中開始，由被告獨自照顧乙女，…乙女96年次，現3歲半等語（見偵查他字卷第3頁）；於原審審理時證稱：我與被告本來是夫妻，剛離婚時，是由被告行使負擔對於未成年子女之權利義務，今年才經訴訟改由我行使負擔等語（見原審卷第128頁反面）之情節相符，且觀卷附四平派出所員警工作紀錄簿內頁，亦有「乙女96.12.21」之記載（見偵緝卷第45頁），是乙女於本案發生時，年紀未滿4歲，為無自救力之人，被告依民法第1114條第1款、第1115條第2款之規定，為乙女之扶養義務人，依民法第1084條第2項之規定，對乙女依法令負有扶助、養育及保護之義務，首堪認定。
㈡而被告於100年3月6日16、17時許，將寫有媽媽甲女電話號
碼之紙條放入乙女口袋內，並於同日18時許，將乙女帶至臺中市○區○○路上敦化公園內之兒童遊樂區內，對乙女佯稱要去買可樂後離去，後有證人林佳苹偕同其親友在敦化公園內，查覺乙女身旁無大人陪同，並發現上開紙條，便撥打紙條上的電話號碼，但無法與甲女取得聯絡，被告突然出現，要求林佳苹報警處理之事實，亦據被告於原審供認不諱（見原審卷第134至137頁），並經證人即發現乙女之林佳苹於偵查及於原審審理時、證人即林佳苹之姐姐 林麗雅 於原審審理時證述明確，堪以認定。嗣由林佳苹之男友於同日19時28分許撥打110電話報警，四平派出所於同日19時31分接報，該所警員吳登順於同日19時38分到達敦化公園，將乙女帶回四平派出所，經電話與甲女聯絡後，由甲女於同日20時45分，將乙女領回等情，亦經證人林佳苹於偵查及原審審理時、證人林麗雅、警員吳登順分別於原審審理時證述明確，並有臺中市政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單、四平派出所員警工作紀錄簿內頁、公務電話紀錄簿內頁各1份在卷可稽（見偵緝卷第44至48頁），此部分事實亦堪認定。
㈢案發當日即100年3月6日18時許被告帶乙女至敦化公園，至
19時38分許員警到達時間敦化公園止，被告在敦化公園出現之情形，證人林佳苹於原審審理時證稱：100年3月6日我和我姐姐、我姐姐的小朋友、哥哥、嫂嫂、我男朋友有去臺中市○○路上的敦化公園玩，當時有一位小朋友在那邊跟我們的小朋友玩，已經有一段時間了，都沒有大人來，我陪她等了一會兒，已經晚上了，都沒有人來接她，才從她的口袋發現媽媽的電話，我們幫她打電話問她媽媽，可是一直沒有接電話，後來請教公園管理員看怎麼辦，在我們跟管理員講話的過程中，被告跑出來自稱是小女孩的爸爸，一開口就問我們為何不報警，我們先確認他是誰，他說他是小孩子的爸爸，說他跟她母親有一些問題，希望可以透過警方讓她母親出面來處理她們的家務事，所以才把小孩子放在那裡，讓好心人來報警，我們有問他怎麼可以把小孩子丟在這裡，他說他都有在旁邊看著他的小孩子，被告走了之後，我們覺得他的狀況不適合再讓他把小孩子帶回去，所以我們決定報警，是找到管理員之後，我們才報警，被告總共出現2次，第1次出現的地方是在廁所附近，第1次出現跟離開都是用走的，第2次是騎機車來問我們報警了沒，確定我們報警之後，就從門口那裡騎機車離開，這時候小朋友就在追了，被告第2次出現的地方是在敦化公園的門口，是騎機車，我們報警的時間是在被告2次出現又離開的中間，是我男朋友報警，留我的姓名，被告第1次出現就有叫我們報警，然後他又離開，離開之後，我男朋友就報警了，報警之後，被告過多久騎機車回來，我不記得了等語（見原審卷第103頁反面至第112頁反面）。
㈣證人即當時敦化公園輪值的管理員 郭蜀台 雖證稱：他們先報
了案才來找我等語（見原審卷第98頁反面），而與證人林佳苹所稱是先找到公園管理員再報警之情形不同。參以證人郭蜀台稱：證人林佳苹有叫我報警，是她找到我之前報的，還是她來以後再報，我實在不記得了等語（見原審卷第112頁反面）；反觀證人林佳苹則明確稱：去找管理員之前，我確定還沒報警等語（見原審卷第113頁），且證人林麗雅亦稱：去找管理員那時候還沒報警等語（見原審卷第122頁反面），堪認當天證人林佳苹之男友是在找到公園管理員郭蜀台之後才報警。證人郭蜀台又稱：在警察還沒來之前，被告沒有走開，一直都在等語（見原審卷第101頁反面），與證人林佳苹所證被告曾經2次出現又離開之情形並不相同。惟觀證人林麗雅證稱：在警察到場之前，被告沒有留在那邊跟我們一起等，這點是確定的等語（見原審卷第124頁反面）。
被告亦供稱：我拜託他們報警之後就離開了，用走的離開，…我走了之後，後來又騎機車去大門，跟證人林佳苹確認報警了沒，…他們說我有騎機車回來，確實有回來等語（見原審卷第115、116頁、第135頁反面），與證人林佳苹所證2次出現又離開之情節相符，堪認被告當天確實有2次出現又離開之情形。至於證人林麗雅就被告2次出現之經過，雖證稱：被告在我們找管理員之前，就走過來說有沒有報警，之後又騎機車過來，我們報警的時間是在被告第2次出現之後，…被告第1次來是很簡單問有無報警就走了，第2次來是說我們怎麼還不報警，然後說他跟他老婆的情況，要用這種方式逼她媽媽出來等語（見原審卷第123頁反面至第124頁、第126頁），與證人林佳苹所證被告第1次出現是在找到管理員之後，第2次出現是在已經報警之後，且第1次出現已經有講到自己家裡的狀況，第2次出現只是在確認有無報警之情形不同。 佐以 被告就此部分供稱：是證人林佳苹說的對，證人林麗雅說的顛倒，…是證人林佳苹記得比較正確等語（見原審卷第128頁正面及反面）。綜上，堪認被告於100年3月6日在敦化公園出現之經過情形，應以證人林佳苹前揭證述較為可採。
㈤參酌被告於100年3月6日當天在敦化公園確實曾經2次出現又
離開等情，已如前述。其第1次出現時，是在證人林佳苹帶著乙女去找公園管理員郭蜀台時，在其等談話過程中出現，一開口即詢問證人林佳苹等人為何不報警，而此時證人林佳苹之男友也確實尚未報警處理；嗣證人林佳苹之男友打電話報警後，於等待警方到場前，被告又第2次出現，向證人林佳苹等人確認有無報警，顯然被告對於當時在場之人有何作為甚為了解。且觀卷附敦化公園之空照圖、現場照片（見原審卷第82至91頁）可知，敦化公園門口的兩側道路有大樓，從門口往公園內看去，可以看到遊樂區，靠○○○區○○○○○道旁邊即緊鄰汽車停車場，自該步道可清楚地看到公園內的遊樂設施，公園門口旁邊有幾顆樹木，是被告於離開乙女或其他人之視線後，刻意躲在公園附近，不讓別人發現，並非不可能。證人郭蜀台甚至證稱：是證人林佳苹走了之後，被告才騎機車來，我還在停車場跟他聊天等語（見原審卷第114頁），足認乙女單獨留在敦化公園之期間內，被告確係躲在公園附近留意、觀察乙女及乙女身邊其他人之情形。是乙女既然都在被告視線所及之範圍內，堪認被告仍有照顧保護乙女之意思，並未讓乙女陷於生存、生命發生危險之狀態。又證人郭蜀台於原審審理時證稱：被告希望警察通知乙女的媽媽，乙女在派出所，她媽媽才會回來等語（見原審卷第100頁、第113頁反面）；而證人林佳苹、林麗雅均有提到：被告出現後有要求其等報警，希望透過警方讓乙女母親出面等語（見原審卷第104頁及反面、第111頁、第122頁、第125頁反面）；證人甲女亦證稱：我在100年2月底、3月初那時候，有跟被告說我會想小孩，那段時間也有說過沒有小孩會睡不著、會死的話，我不去把小孩帶回來是因為我會怕被告，我主要就是不想跟被告見面等語（見原審卷第132頁）。顯見被告所辯：甲女即使思念乙女，亦不願意與被告見面將乙女帶回等語屬實。參以被告一開始即在乙女身上留下寫有甲女電話號碼之紙條，且其第1次出現在證人林佳苹等人面前，除要求其等報警外，亦對在場之人說明自己家裡的狀況，希望透過警方讓乙女之母親出面，於第2次出現時，向證人林佳苹等人確認有報警後，始離開眾人面前，足見被告將乙女留在敦化公園兒童遊樂區內，而不讓別人發現自己，其目的在使公園內之其他人看到乙女單獨一人之情況後，報警處理，由警方透過乙女身上所留之媽媽甲女電話，與甲女聯繫將乙女領回。是被告辯稱：在小孩交給警方之前，我一直躲在旁邊，那天這樣做，是要透過警方把乙女交給甲女，我怕甲女看到我，如果她看到我，就絕對不會出現等語，亦屬實在。
㈥又被告於乙女留在敦化公園之期間內，如果讓人知道其為乙
女之父親，且仍留在現場時，則被告即無法達成透過警方將乙女交由甲女帶回之目的，此觀證人即員警吳登順於原審證稱：如果爸爸有在現場的話，我們馬上就會叫爸爸把小孩子帶回去了等語（見原審卷第118頁反面）自明。且衡情，倘被告確有遺棄乙女之故意，則其於當天將乙女帶至敦化公園後，即可離去不返，不至於刻意離開乙女之視線後，又出現向管理員郭蜀台、證人林佳苹等一行人解釋家中狀況、要求其等報警後離開，嗣後又再次出現，向證人林佳苹等人確認有無報警。復觀證人甲女證稱：當天在案發之前，被告有留言在我的手機，說會把乙女放在公園讓我去帶，案發之後的當天晚上，被告跟我說只是放在那邊，因為我想小朋友，所以他要讓我把小朋友帶回去，…被告於100年3月18日有匯1萬元給我，另外1筆1萬元也是本件案發之後沒多久親自交給我的，被告交給我2萬元，他說要給小朋友上課跟生活費，被告對乙女還不錯，不致於會打小孩，有時候小孩不乖的話會罵，被告很寵、溺愛小孩等語（見偵查他字卷第4頁、原審卷第129頁、第130頁反面至第131頁反面）。依證人甲女所證被告對乙女之寵愛程度，及被告於案發後，仍給付甲女
2萬元，作為乙女之學費、生活費，亦可佐證被告應無遺棄乙女的主觀犯意。而被告雖然於警方帶走乙女之後離開現場返家，但此時事實上已有公權力介入保護乙女，客觀上對於無自救力乙女之生存、生命，並不發生危險。被告既已事先電話留言告知甲女，會將乙女放在公園讓甲女帶回去，而其將乙女帶到敦化公園內，自己躲在一旁不讓人發現，無非就是在藉由此種方式讓他人報警處理，以便警方通知甲女出面領回乙女，被告對於乙女並未完全棄之不顧，其所辯：伊並無遺棄乙女之故意及行為等語，應堪採信。
㈦至證人甲女於偵查中雖指稱：被告基於遺棄之犯意，於100
年3月6日在乙女口袋塞了1張寫有乙女媽媽電話的紙條，帶乙女到臺中市○○區○○路的公園，將乙女帶到正帶小孩去公園玩的林小姐處，向林小姐說「他在工作，妹妹在上課，媽媽離開出走不管小孩」等我的不是，他要去幫乙女買可樂，請林佳苹幫忙照顧一下乙女，不知過了幾個鐘頭天都黑了，被告都沒有回來接乙女，林小姐就報案，我認為被告此舉是遺棄未成年子女，…因為被告將小孩丟在公園，是警察通知我去派出所領回小孩，…我覺得被告將小孩丟在公園很不負責任，不能隨意將小孩丟在公園，讓人來帶走云云（見偵查他字卷第3頁、偵緝卷第40頁反面、第61頁）。惟證人甲女係經警方通知後，始前往派出所將乙女領回，此業據證人甲女於偵查中、原審審理時證述明確（見偵查他字卷第4頁、偵緝卷第40頁反面、原審卷第129頁），核與證人吳登順證述：小孩子的爸爸或媽媽都沒有在那裡，…打了很久才聯絡上，她媽媽馬上來把她帶回去，…當時她媽媽來的時候沒有說什麼，就把小孩帶回去了等語（見原審卷第118至120頁）之情節相符，堪以認定。是證人甲女既係員警將乙女帶回派出所後始經警通知帶回乙女，其自無從知悉被告與乙女當天在敦化公園之情形，所為上開證述內容，實不足作為對被告不利之認定。
五、綜上所述，被告雖有將乙女置於敦化公園內，致他人發現乙女單獨一人而報警處理之行為，然被告主觀上不具有遺棄之危險故意，其行為在客觀上亦未使乙女之生命發生危險，所為自難該當刑法遺棄罪之構成要件。本件公訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，無從說服本院形成被告有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何遺棄之犯行，自屬不能證明被告犯罪。
六、原審以本件公訴人所舉之證據，尚難證明被告主觀上有遺棄之故意，客觀上有遺棄之行為。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指前揭犯行，參照上揭法條及裁判意旨，因認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，並無違誤。本件亦查無證據證明被告有何檢察官所指之犯行，已詳見前述，而原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合之判斷、取捨，認仍無從證明被告有公訴意旨所指之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。檢察官仍執前詞提起上訴，自無可取，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國101年9月4日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官林欽章法官唐光義以上正本證明與原本無異。
得上訴，上訴理由以刑事妥速審判法第9條第1項所規定之3款事項為限。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國101年9月4日附錄：
刑事妥速審判法第9條第1項除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院之解釋。
三、判決違背判例。