裁判字號：臺灣高等法院96年上字第683號民事判決
裁判日期：民國96年11月20日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院民事判決96年度上字第683號上訴人卯○○
辰○○子○○癸○○甲○○酉○○○寅○○申○○戌○○庚○○丑○○丙○○
樓辛○○壬○○午○○己○○上16人訴訟代理人 彭成青 律師上訴人丁○○
乙○○戊○○巳○○未○○被上訴人亥○○訴訟代理人 林進塗 律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國96年6月22日臺灣新竹地方法院95年度訴字第426號第一審判決提起上訴，本院於96年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分:上訴人丁○○、乙○○、戊○○、巳○○、未○○經通知無正當理由未到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，被上訴人聲請一造辯論而為判決，核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：其於民國(下同)93年5月18日原法院拍賣時標得坐落新竹市○○段○○○號、391號、392號、958號土地，於93年7月15日完成所有權之登記。訴外人 方財發 於78年間在上開土地上建築廠房，經營旗盛化工有限公司即正宇化工有限公司（下稱旗盛公司），以上訴人等共有之坐落新竹市○○段○○○號、1000號土地（下稱系爭土地）為道路通行至新竹市○○路○段約17年之久，上訴人曾提供土地同意書予旗盛公司作為道路地之用，被上訴人購買後亦通行無阻。94年6月間，被上訴人在上開392號土地上建築价興企業股份有限公司（下稱价興公司）廠房時，上訴人等竟於95年6月16日在系爭1000地號之巷道口開挖坑洞及埋設水泥椿阻礙被上訴人通行。被上訴人建築之上開廠房面向上開391號、
390號土地，該兩筆土地為新竹市政府所編定之計劃道路地，向西北延伸到中華路6段時，需經過上訴人共有之系爭960號及1000號土地，被上訴人所經營价興公司係專門製造PU空壓管以及氣動使用之接頭，進出原料及出口產品均需大卡車及貨櫃車進出，至少需4米寬之道路方可通行，是中華路6段
81巷口所開闢之4米寬道路為被上訴人通行之必要範圍，亦係上訴人等損害最少之土地，爰依民法第787條規定，請求確認被上訴人就系爭960地號土地如附圖所示（A）面積
114.95平方公尺，及系爭1000地號土地如附圖所示（B）面積231.59平方公尺之通行權存在。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人丁○○、 王水源 、戊○○、巳○○、未○○未到庭亦未據提出書狀為何聲明或陳述，其他上訴人則辯稱：被上訴人拍賣取得上開390號、391號、392號、958號等4筆土地前，前土地所有人即一直通行新竹市○○段第389地號土地至公路，是被上訴人若主張袋地通行權，應選擇損害最少且最近可至公路之389號土地，而非上訴人等人所共有之系爭土地。新竹市○○段○○○號、379號等土地原為訴外人 魏文雄 所有，魏文雄於76年1月23日將389地號分割增加390號及958號土地，379號則分割增加391號及392號土地，於77年3月18日將389地號土地移轉登記予方明發、379地號土地移轉登記予訴外人 方龍發 ，390號、958號、391號、392號土地移轉登記予訴外人方財發，取得379地號之方龍發則於77年11月16日將379地號再分割增加378地號，是被上訴人所有之390號、958號土地，均同自389地號土地分割出來，而391號、392號土地與378地號土地均同自379地號土地分割出來，依民法第789條第1項規定，被上訴人主張之袋地通行權，其中390號、958號等兩筆地號土地，僅能通行前所分割之389地號土地，391號、392號等兩筆地號土地，亦僅能通行前所分割之
378、379地號土地，故被上訴人對於上訴人等人所共有之系爭土地，並不能主張通行權存在等語。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於93年5月18日在原法院民事執行處92年執全字第
2489號清償借款強制執行事件，標得坐落新竹市○○段○○○號、391號、392號、958號等4筆土地，並於93年7月15日完成所有權之登記。
㈡上開390號、958號土地，係於76年1月23日自389地號土地分
割出來，391號、392號土地係於76年1月23日自379地號土地分割出來，379地號土地於77年11月16日再分割增加378地號土地。
㈢系爭新竹市○○段○○○號、1000號土地為上訴人所共有。
五、被上訴人主張：其在上開392號土地建築价興公司廠房，該廠房所面向之上開391號、390號土地為新竹市政府所編定之計劃道路地，向西北延伸到中華路6段時需經過上訴人共有之系爭960號及1000號土地，价興公司進出原料及出口產品均需大卡車及貨櫃車進出，中華路6段81巷口所開闢之4米寬道路為被上訴人通行之必要範圍，亦係上訴人等損害最少之土地，其依民法第787條規定，對上訴人所有之系爭960號、1000號土地有通行權。上訴人則辯稱：被上訴人若主張袋地通行權，應選擇損害最少且最近可至公路之389號土地，而非上訴人等人所共有之系爭土地。依民法第789條第1項規定，被上訴人主張之袋地通行權，390號、958號土地僅能通行前所分割之389地號土地，391號、392號土地能通行前所分割之378號、379號土地，故被上訴人對於上訴人等人所共有之系爭土地，並不能主張通行權存在等語。經查：
㈠最高法院85年台上字第1781號判例明載：「土地因與公路無
適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。惟如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無須繼續容忍其通行，土地所有人不得再主張通行周圍地。」㈡查被上訴人所有之390號、958號、391號、392號4筆土地雖
曾為袋地，但自78年起即有一條新竹市政府所編定中華路6段81巷與公路（中華路）相通，該巷道坐落於如附件地籍圖謄本P59、0000-000地號沿線之位置(其詳如本院卷第59頁鉛筆所繪位置)等事實，為兩造所不爭（本院卷，56、90頁反面），且有地籍圖謄本、照片及編訂門牌門牌證明申請書在卷可稽（原審卷，6、9、43頁；本院卷，56、59、68頁）。上訴人主張該81巷道寬2至3米，被上訴人則主張該巷道寬4至5米，大貨車可以通行（本院卷，90頁反面），經原審會同新竹市地政事務所人員至現場勘驗該巷道為4米巷道，有勘驗筆錄在卷可佐（原審卷，205頁反面）。
㈢被上訴人雖主張：其因在392號土地上建築价興公司廠房，
至少需4米寬之道路方可通行，上訴人等於95年6月16日在系爭1000地號之中華路6段81巷道口開挖坑洞及埋設水泥椿阻礙被上訴人通行上開巷道，故系爭土地已成袋地，其得依民法第787規定訴請確認對如附圖所示之土地（非上開巷道之土地）有通行權等語。上訴人亦主張：該81巷巷道係私設道路，被上訴人並無通行權等語。惟按民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡土地之通行問題，如僅為求與公路有最近之聯絡或便利，或通行權人個人特殊用途，尚不得依該規定主張通行他人之土地。被上訴人所有之390號、958號、391號、392號4筆土地自78年起既有上開市政府所編定之中華路6段81巷道與公路聯絡，被上訴人自承該巷道原係其前手方財發建築廠房經營旗盛公司之用，且自承該巷道寬4至5米，可通行貨車，其在購買上開土地後經由上開巷道通行無阻等語，應認該巷道不僅可通至公路，且無不能為通常使用之情形，被上訴人所有之390號、958號、391號、392號4筆土地不能認為袋地。該巷道縱有經上訴人於95年6月16日在巷道口開挖坑洞及埋設水泥椿阻礙被上訴人通行之情形，亦屬是否應排除該阻礙問題，不能據此認為該4筆土地為袋地。被上訴人所有之上開4筆土地自78年起既非袋地，被上訴人依民法第787條規定請求確認被上訴人就系爭土地有通行權存在，依上開判例意旨，即屬不能准許。
㈣退步而言，縱被上訴人提起本件訴訟之法律關係並非民法第
787條規定，且其請求通行之道路係上開81巷巷道，其請求仍不應准許。按既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，如有爭議，當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，或請求確認通行權存在，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，或循行政訴訟等公法程序謀求救濟（最高法院89年台上字第2500號判決、86年台上字第1174號判決意旨參照）。因此，上開中華路6段81巷為新竹市政府所編定之既成巷道，縱有經上訴人阻礙通行情形，依上開說明，被上訴人亦不得提起本件訴訟請求確認其對該巷道有通行權存在或請求排除阻礙回復原狀。
六、從而被上訴人依民法第787條規定，請求確認被上訴人就系爭960地號土地如附圖所示（A）面積114.95平方公尺，及系爭1000地號土地如附圖所示（B）面積231.59平方公尺之通行權存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國96年11月20日
民事第十三庭
審判長法官黃嘉烈
法官吳燁山法官高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年11月21日
書記官黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。