裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年重再更(一)字第1號民事判決
裁判日期：民國103年10月14日
裁判案由：確認優先承買權不存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決102年度重再更ꆼ字第1號再審原告 葉主恩 訴訟代理人 林憲聰 律師再審被告 潘晏晨 訴訟代理人 黃文力 律師上列當事人間就確認優先承買權不存在事件，再審原告對於中華民國99年9月21日本院99年重上字第31號、100年5月26日最高法院100年度台上字第802號確定判決提起再審，本院判決後，案經最高法院發回，本院於中華民國103年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文最高法院於中華民國100年5月26日100年度台上字第802號、本院於中華民國99年9月21日99年重上字第31號、臺灣嘉義地方法院於中華民國99年3月23日99年度重訴字第3號確定判決關於確認再審原告葉主恩之優先承買權不存在之訴部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，再審被告於前訴訟程序第一審之訴駁回。
再審及發回前第三審訴訟費用，暨上開廢棄部分前訴訟程序第一、二、三審訴訟費用，均由再審被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄。但對於第三審法院之判決，係本於民事訴訟法第496條第1項第9款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄，民事訴訟法第499條定有明文。本件再審原告對於本院99年度重上字第31號、最高法院100年度台上字第802號（下稱前訴訟程序）確定判決，係以有民事訴訟法第496條第1項第13款之事由提起再審，依上說明，自應由本院專屬管轄。又按再審之提起，應於30日之不變期間內提起；又前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。查本件再審原告於民國（下同）100年6月13日收受最高法院100年度台上字第802號判決，此有送達證書附卷可稽（見最高法院100年度台上字第802號卷第71頁），是本件再審原告於100年7月1日提起本件再審之訴，未逾30日不變期間，其聲請再審合於上開規定，合先敘明。
貳、實體部分：
一、再審原告主張：ꆼ伊自92年間起承租嘉義市○○段○○○○○○○○號土地（下稱系
爭土地）未曾間斷，且係承租作為耕地使用，此有伊與訴外人 羅復飄 96年5月18日所訂立之土地租賃契約、92年3月5日房屋租賃契約書與94年7月7日民事聲請及異議狀可資憑證，伊承租系爭土地主要係作為耕地使用，除種植農作物外並同時兼作農藥成分研究之用，足證伊得依土地法第107條之規定主張優先承買權，而可得有利伊之判決。又嘉義市農會對前述823地號土地並無抵押權之設定，此有土地登記簿謄本及原法院95年12月3日95年度抗字第333號民事裁定各一份可證。前述三證物於前述確定判決時已存在，但未經斟酌使用等情，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起再審之訴。
ꆼ又伊自92年起即承租系爭土地作為耕地使用，有原審法院92
年度執字第10293號卷宗94年3月9日之民事陳報狀；訴外人即執行債務人羅復飄於94年3月25日之陳述意見狀，表明伊承租系爭土地為農業耕地事實，應有土地法第107條之優先權適用，要求於拍賣公告上記載，於94年7月7日提出民事聲請及聲明異議狀（即本案據以提出再審之證物），表明承租土地為農業技術改良耕地使用事實，有土地法第107條優先權之適用。至96年5月18日伊與羅復飄至原審法院公證系爭土地租約，於公證書、租賃契約書（亦是本案據以提出再審之證物），第5條清楚載明就租賃物限制為竹木、農業研究之用等可稽，上開證物均係成立在前訴訟原確定判決之前。在前訴訟程序中，伊身為前程序被告，僅能被動針對前程序原告（即再審被告）論點為防禦即就地上權及土地法第104條做論述。然伊於前訴訟程序中，一再提及執行卷宗暨租約之事實，前訴訟程序中雖亦有調閱執行卷宗，但均未對該租約詳為審酌，更遑論執行卷內所附之書狀；前訴訟之審理時，承審法官也疏漏對伊闡明有無主張土地法第107條規定之適用，判決書中更無論斷。本案於前程序第一審法院審理時，已於99年2月23日所提出之民事答辯狀第2頁中，表明執行卷有相關書狀事證；上訴至二審時，伊於99年4月17日民事上訴狀（即本院99年度重上字第31號）再度提及該執行案卷及租約之事實；於前程序99年度重上字第31號確定判決後，伊於99年11月1日上訴第三審理由中亦有再次提及，是伊所提上開書狀、租約，均是成立在前訴訟原確定判決之前，且未經承審法院審核捨棄，又可符合土地法第107條規定主張優先承買權，當可受有利之裁判，應合於再審條件，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起本件再審之訴，求為判決再審之訴聲明：1.原確定判決（包括原審法院99年度重訴字第3號、本院99年度重上字第31號、最高法院100年度台上字第802號民事判決）關於伊部分均廢棄。2.上廢棄部分，再審被告在前訴訟程序第一審之訴駁回等語（前訴訟程序確定判決確認再審原告部分對於系爭土地之優先承買權不存在；再審原告對之提起再審，本院100年度重再字第3號判決駁回本件再審原告之訴，案經最高法院發回本院審理）。
二、再審被告則以：ꆼ按判例意旨，當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者
，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；惟所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言；且以發現未經斟酌或得使用之證據為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限。是以事實審言詞辯論終結前未存在之證物，或已存在並能利用而不提出，或已提出之證物，均不得據為本項之再審理由。本件依再審原告提出之二份土地租賃契約，分別於96年5月18日、92年3月5日作成，為事實審言詞辯論終結前已存在之證物，然再審原告能利用而不提出，依民事訴訟法規定及上開判例意旨所示，即非屬民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。
ꆼ又本件再審原告所提出之96年5月18日土地租賃契約第5點
記載「乙方就租賃物限於竹木農業研究之用」等語可知，其租賃之目的既在「竹木農業研究」，而非目的在定期（按季、按年）收獲而施人工於他人土地以栽培農作物，自非屬耕地租賃。
ꆼ再按土地法第107條之規定，出租人出賣或出典耕地時，承
租人有依同樣條件優先承買或承典，條文規定之前提既為「耕地」，然本件系爭823地號土地之地目為「道」，而非「耕地」，自無土地法第107條之適用。卷內之94年7月7日民事聲請及聲明異議狀內容亦僅提及聲請人（按即本件再審原告，下同）葉主恩有提出租約等，要求就優先購買權為附記，然該書狀所提及之租約應為92年3月5日之租賃契約書，則該契約之當事人為訴外人 蔡瑩莉 與 艾立 克森有限公司（下稱艾立公司），再審原告葉主恩僅為連帶保證人，其自不得援引該契約為有利再審原告之判斷，故上開94年7月7日民事聲請及聲明異議狀，亦無從作有利再審原告之認定。且從該契約書內容作形式上觀察，亦不足認再審原告可受較有利益之裁判；如經斟酌該份契約仍不足動搖原確定判決之基礎，並不具所謂「可受較有利益之裁判」之要件，自不得據為本款之再審理由。
ꆼ再者，本件之前訴訟程序，再審原告並未主張土地法第107
條，除前程序確定之判決可稽外，尚有再審原告102年4月1日之民事準備續1狀第3點之陳述可稽。若再審原告欲主張原確定判決有漏未適用土地法第107條之情形，應屬適用法規顯有錯誤，程序上應向最高法院提起再審，此非鈞院再審程序所能處理等語，資為抗辯（答辯聲明：再審之訴駁回）。
三、按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…一三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」民事訴訟法496條第1項第13款定有明文。又「民事訴訟法第496條第1項第13款所謂發見未經斟酌之證物，指在事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事人不知有此，致未斟酌，現始知之者，或知有該證物之存在，而當時未能提出，致不得使用者而言。」（最高法院80年度台上字第2648號裁判參照）。又「當事人在前訴訟程序知有證物之存在，而因當時未能檢出致不得使用者，嗣後檢出該證物，即屬（舊）民事訴訟法第492條第1項第11款所謂得使用未經斟酌之證物，此與知該證物得使用而不使用者不同，自非同條項但書所謂知其事由而不為主張。縱令當時檢尋該證物未盡其應盡之注意為有過失，而同條項但書之規定與舊民事訴訟律第608條、舊民事訴訟條例第569條第1項迥異，仍非不得提起再審之訴。」（最高法院26年抗字第453號判例參照）。
四、查本件再審被告於前訴訟程序起訴主張：再審原告關於系爭土地部分，不符合土地法第104條優先承買權之要件等情，經原確定判決歷審以經原審執行法院勘查系爭土地，其上無房屋存在等情，即（僅）就再審原告不符合土地法第104條優先承買權之要件而為再審被告勝訴之判決確定在案，業據本院依職權調取原確定判決全卷查核屬實。是本件兩造於前訴訟程序就再審原告對系爭土地是否有優先承買權存在之攻防均集中在有無土地法第104條規定之適用，並未論及再審原告有無土地法第107條耕地承租人優先承買權規定之適用。按「當事人發見未經斟酌之證物，依（舊）民事訴訟法第492條第11款提起再審之訴時，其以該證物證明之事實，不以在前訴訟程序已經主張者為限，苟為當事人得在前訴訟程序提出之以為新攻擊防禦方法之事實，皆得以該證物證之。」（最高法院26年鄂上字第56號判例意旨及司法院36年院解字第3584號解釋參照）。故當事人發見未經斟酌之證物，依民事訴訟法第496條第1項第13款提起再審之訴時，其以該證物證明之事實，不以在前訴訟程序已經主張者為限。是本件再審原告主張其承租系爭土地做為農業耕地而有土地法第107條耕地承租人優先承買權規定之適用，縱於前訴訟程序並未主張，於本件再審程序亦得主張其有土地法第107條所規定之優先承買權存在，若其發現有未經斟酌之證物或係使用該證物得以證明其所主張具有土地法第107條規定之優先承買權存在之事實，而可受有利益之裁判時，自得准其依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定提起再審之訴。
1.查本件係因訴外人即執行債務人羅復飄所有之系爭土地，遭訴外人即債權人嘉義市農會向原審執行法院聲請強制執行拍賣，經原審執行法院以97年度執字第7928號案件強制執行拍賣，於98年11月11日經由投標人即再審被告潘晏晨拍定，嗣經原審執行法院通知再審原告就系爭土地是否行使優先承買權，再審原告即於98年12月15日行使優先承買權而繳足價金並請求發給權利移轉證書在案，此有本院依職權調閱之原審97年度執字第7928號案件所附投標書、不動產拍賣筆錄、通知函文、再審原告聲請繳足價金書各乙紙附於上開原審執行法院卷可稽。
2.再審原告主張：伊自92年間起承租系爭土地多時未曾間斷，且係承租作為耕地使用，除種植農作物外並同時兼作農藥成分之研究，足認伊尚得依土地法第107條之規定主張優先承買權，而可得有利於伊之判決，此有租約2份（即伊與羅復飄96年5月18日所訂立之土地租賃契約、92年3月5日房屋租賃契約書）與94年7月7日民事聲請及異議狀所附證物可證，此證物於確定判決時均已存在，但當時未能檢出致不得使用等語。查本件再審原告主張其發現未經斟酌之上開證物中，92年3月5日之房屋租賃契約書並未列在其100年7月1日再審之訴原始證物中（見本院100年重再字第3號卷第8頁之證物欄），且該租約之當事人係蔡瑩莉與艾立公司並非再審原告本人，該證物既未經再審原告於提起本件再審之訴時援引，即非本院於判斷是否符合再審要件所應審酌，先予敘明。次查，再審原告提出之96年5月18日與出租人羅復飄訂立之土地租賃契約書原係執行債務人羅復飄於原審97年執字第7928號執行案件中提出陳報予執行法院（見該執行卷第168頁），再審原告從未於執行案中或前訴訟程序中提出或引用，此經本院遍查上開執行卷及前訴訟各審案卷即明，是再審原告主張該證物係前訴訟事實審言詞辯論前已經存在之證物，其當時因僅針對是否有土地法第104條規定適用而為答辯，致當時未能提出，應屬可信。至於再審原告所提出之94年7月7日民事聲請及異議狀暨所附之照片證物，原係再審原告於原審92年度執字第10293號執行案中為證明其承租系爭土地作為農業耕地使用之事實，而以書狀附系爭土地照片提出於執行法院，惟遍查前訴訟程序歷審案卷，再審原告從未提出該書狀所附之照片於該確認優先承買權不存在之訴訟事件中，前訴訟程序之事實審法院，亦未調取該執行卷審酌該項證物，則再審原告主張該證物係前訴訟事實審言詞辯論前已存在之證物，其當時因僅針對再審被告所起訴主張之地上權暨土地法第104條之規定而為答辯，致當時不知主張提出，致未斟酌，亦非無據。又上開96年5月18日再審原告與執行債務人羅復飄所訂立之土地租賃契約第5條已載明「乙方（即再審原告）就租賃物（即系爭土地）限於竹木、農業研究之用，非經甲方（即羅復飄）書面同意不得變更用途。」似可作為再審原告承租系爭土地是否為耕地承租人之證明，另上開94年7月7日民事聲請及聲明異議狀所附之系爭土地現況照片，亦可做為系爭土地是否農用之證明，凡此均與再審原告可否依土地法第107條之規定主張其係耕地承租人而有優先承買權，至為關鍵密切，如經前訴訟程序之事實審審酌，確有可能受到較有利益之裁判，再審原告上開主張，應為可採。
3.上開新證據，再審被告雖以再審原告於前訴訟程序能利用卻不提出，且從形式上觀察亦不足認再審原告可受較有利益之裁判，非屬民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由云云，惟按本件再審原告雖為前程序即原審法院99年度重訴字第3號案件之被告而為當事人，然再審被告於前訴訟程序僅於原審起訴主張再審原告關於系爭土地部分不符合土地法第104條之優先承買權之要件等情，有原確定判決之歷審判決附卷可稽，再審原告僅能被動針對再審被告之論點而為防禦（即僅能就有關地上權暨土地法第104條做答辯論述），已如前述；且於前訴訟審理時，法院亦漏未對再審原告闡明有無土地法第107條規定之適用；致前程序原確定判決歷審皆未及審酌土地法第107條之規定。難認再審原告確知其事由而不為主張及提出，或能利用而不於前訴訟程序提出者；又再審原告所發現之上開證物，從形式上觀察，為其是否得主張耕地承租人優先承買權之證據，自有可能經斟酌後受到較有利益之裁判，已如前述，是再審被告上開抗辯，委難採取。再審原告主張系爭原確定判決有民事訴訟法496條第1項第13款再審之事由，應屬可採。本院認再審原告主張之前開再審理由存在，且此再審理由又與原確定判決之全部判斷有關，自應就本案再開及續行原訴訟程序，本件亦毋庸令再審原告再重新起訴。
五、兩造原就本案不爭執事項：ꆼ再審被告為原審法院97年度執字第7928號強制執行案件系爭土地之拍定人。
ꆼ再審原告就系爭720地號土地之租賃權，曾經原審執行法院執行命令函通知除去。
ꆼ再審原告對於系爭土地均已行使優先承買權（見本院卷第18
4頁、前程序原審卷第101、102頁、前程序本院卷第28、49、74頁）。
六、得心證之理由：ꆼ本件再審原告主張：伊自92年起承租系爭土地多時未曾間斷
，且係承租作為耕地使用，此有伊與執行債務人羅復飄96年5月18日所訂立之土地租賃契約、92年3月5日房屋租賃契約書與94年7月7日民事聲請及異議狀可資憑證，伊承租系爭土地主要係作為耕地使用，除種植農作物外並同時兼作農藥成分之研究，足認伊得依土地法第107條之規定主張優先承買權等語，然為再審被告爭執。經查：
1.訴外人即執行債務人羅復飄等因積欠執行債權人即訴外人嘉義市農會債務，原羅復飄所有之系爭土地即遭執行債權人嘉義市農會，於92年9月16日持原審執行法院核發之債權憑證（91年7月30日嘉院興民執實字第4265號）聲請強制執行，經原審執行法院以92年度執字第10293號案件受理執行在案。再審原告於該執行程序中陳報伊原為艾立克森有限公司之負責人，於92年3月5日以艾立公司名義與蔡瑩莉就門牌嘉義市○區○○○路○○○巷○○號房屋及周遭空地簽訂租賃契約，就周遭空地部分主要係作為耕地使用，除種植農作物外並同時兼作農藥成份之研究，依土地法第107條應有優先購買權等情，確有再審原告於94年3月9日向原審執行法院提出之民事陳報狀、執行債務人羅復飄於94年3月25日提出之陳述意見狀（表明確有將土地出租於再審原告承租為農業耕地使用事實）、再審原告於94年7月7日提出民事聲請及聲明異議狀（內容主張有土地法第107條優先承買權規定適用）暨種植高麗菜多顆排列之農作情形相片4幀附卷可稽，有本院依職權調閱之原審法院92年度執字第10293號卷宗可按（見原審第10293號執行卷第149、157、225至227頁）。該案嗣經債權人撤回執行並退還債權憑證在案（見同上卷末）。
2.嗣執行債權人嘉義市農會復於97年3月24日以債務人未清償債務，而對執行債務人羅復飄再以上開債權憑證向原審執行法院聲請強制執行，經原審執行法院以97年度執字第7928號案件查封拍賣系爭土地在案。執行債務人於該執行程序中亦陳明系爭土地等出租再審原告使用中，曾經執行法院以92年度執字第10293號強制執行在案，相關證物均已陳報，請求原審執行法院調閱該案相關資料等情，有執行債務人羅復飄97年7月22日之陳報狀附卷可據（見原審97年度執字第7928號執行卷第68頁）。嗣系爭土地經再審被告於98年11月11日第3次拍賣時拍定，有原審執行法院執行筆錄、再審被告強制執行投標書等附卷可憑。執行法院並於系爭土地拍定後，發函通知再審原告是否依同樣條件優先承買系爭土地，經再審原告聲明願就系爭土地優先承買並於98年12月15日繳足價金在案，有該院函稿、再審原告聲明狀、請求發給權利移轉證書狀各乙紙附卷可按（見上開執字第7928號卷第335、370、407頁）。
3.再審原告主張伊承租系爭土地種植農作物，業據其提出其於94年7月7日向執行法院所為之民事聲請及聲明異議狀中所檢附種植高麗菜之照片4幀為證（見原審92年度執字第10293號執行卷第225至227頁），且再審原告葉主恩於92年1月間至94年7月18日確曾加入嘉義縣太保市蔬菜產銷班，並接受太保市農會之輔導，有再審原告出席並親自簽名參與會議之紀錄可按（見本審卷1第192-207頁），參以系爭土地分別於94年、97年5月4日、及98年10月30日為林務局農林航空測量所所拍攝之空照圖、地籍圖暨套繪圖（見本審卷1第132、133-13
8、191、151頁）顯示，系爭土地一片墨綠色，時有田隴、時或空白，確有輪翻農作之情形；另依據嘉義市政府稅務局於102年5月9日以嘉市00000000000000號覆本院函（見本審卷1第143頁）說明系爭720地號土地，於94年至98年間均課徵田賦，可見系爭土地自94年起至98年間原審執行法院強制執行拍賣之際，均作為農業耕地使用；蓋有關田賦之徵收，無論是「非都市土地」依法編定之農業用地或「都市土地」仍作農業用地使用者，均徵收田賦而非地價稅（土地稅法第22條第1項參照）可證。再審被告雖以執行法院查封筆錄上並無系爭土地種植作物之記載，而否認再審原告之主張，惟上開查封筆錄僅就執行法院之查封情形說明而已，且上開筆錄亦載明債務人不在，已要求債務人陳報等情（見原審97年度執字第7928號第37頁）；又距上開查封筆錄不過7日之前揭97年5月4日空照圖顯示系爭土地一片綠意，系爭土地當時確有作物存在（見本審卷1第191頁），足證查封筆錄僅係記載查封概況，不能作為系爭土地使用現況之證明。況執行法院於查封後，未立即發函詢問債務人羅復飄查封不動產之使用情形，直至97年7月14日始發文通知執行債務人，詢問不動產有無增建、出租之情況，執行債務人則於97年7月18日收受（見上開原審7928號卷第56、57、60頁）後，即於97年7月22日提出民事陳報狀（同上卷第68頁），表明系爭土地由再審原告承租使用中，相關證物已陳報於92年執字第10293號附卷等情，益徵再審原告主張其當時已承租系爭土地種植農作之事實可採。此外，復有再審原告與執行債務人羅復飄於96年5月18日所訂立之系爭土地租賃契約書、公證書在卷足稽（見本院100年度重再字第3號卷第10、11頁），再審被告上開抗辯因乏實據，要難成立。
4.按「耕地租賃，以支付地租而耕作他人之農地為要件，所謂耕作，指目的在定期（按季、按年）收獲而施人工於他人土地以栽培農作物而言（司法院院字第738號解釋參照）。上訴人施人工於被上訴人之土地，其目的為『經營造林』，顯非耕地租賃。」、「按耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之農地者而言，土地法第106條第1項定有明文，所稱農地，參照同條第2項之立法精神，應包括漁地及牧地在內。承租他人之非農、漁、牧地供耕作之用者，既非耕地租用，自無耕地375減租條例規定之適用。」（最高法院63年台上字第1218號之判例、88年台上字第1號判例參照）；本件再審被告雖援引上開判例見解，主張系爭土地非屬土地法第106條規定之農地云云，然上揭最高法院判例意旨，均在闡明土地法第106條耕地租用之要件（即需以承租人自任耕作為目的，承租使用他人農地）暨有無耕地375減租條例規定之適用而言。此與本件因再審原告之在他人農地享有租賃、地上權而行使優先承買權，並無關連；況按「非都市土地依法編定之農業用地或未規定地價者，徵收田賦。但都市土地合於左列規定者亦同：一、依都市計畫編為農業區及保護區，限作農業用地使用者。二、公共設施尚未完竣前，仍作農業用地使用者。三、依法限制建築，仍作農業用地使用者。四、依法不能建築，仍作農業用地使用者。
五、依都市計畫編為公共設施保留地，仍作農業用地使用者。前項第2款及第3款，以自耕農地及依耕地375減租條例出租之耕地為限。」土地稅法第22條第1項、第2項分別定有明文、平均地權條例第22條亦有同此規定。可見都市之土地若合於相關規定仍作農業用地使用，所課徵者係屬田賦而非地價稅。且如符合公共設施尚未完竣前，仍作農業用地使用等之規定，自耕農地及依耕地375減租條例出租之耕地，仍得適用田地有關徵收田賦之規定。是以本件系爭720地號土地，地目為田，有土地登記簿謄本可據（見本院調閱之原審97年度執字第7928號執行卷第12頁），雖依都市計畫使用分區列在住宅區，但仍作農業用地使用，且屬自耕農地之耕地，故仍然徵收田賦，業經嘉義市稅務局以102年5月9日嘉市00000000000000號函覆本院在卷（見本院卷1第143頁）；至於系爭823地號土地地目雖為「道」（僅為行政機關管理之便利），仍可為租賃及地上權之標的，而為農地使用，本件再審原告既甘與訴外人羅復飄間成立上開土地租賃契約，使用羅復飄之系爭823地號之土地為農地，供竹木、農業研究之用，自仍得有土地法第107條之適用。則再審原告主張：系爭土地為伊作農業用地使用，伊依土地法第107條之規定，享有該條之優先購買權等語，尚非無由。
5.又「按土地法第34條之1第4項所稱共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同價格共同或單獨優先承購者，係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，對於該共有人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權而言。故他共有人行使優先購買權，應接受出賣之共有人與他人所訂原買賣契約之一切條件，不得部分不接受或予以變更。倘出賣之共有人將數宗共有土地合併出賣時，此項「合併出賣」之條件，行使優先購買權之他共有人應依此條件與為出賣之共有人訂立買賣契約，不得僅選擇其中部分土地主張優先承購，否則即非按出賣之共有人出售之同一條件承購，難認其係合法行使優先承購權，而就出賣之共有土地有優先承買權…再審原告僅就系爭517號土地行使優先承買權，未就合併拍賣之519之3號土地一併行使優先購買權，自違反土地法第34條之1以同樣條件優先承購之規範意旨，難認已生優先承買之效力。」（最高法院100年度台再字第46號民事判決參照）。雖再審被告復以：上開最高法院100年度台再字第46號判決等實務見解，主張合併拍賣係屬拍賣條件，優先承買權人應受合併拍賣條件之拘束，不得僅就部分拍賣土地優先承買；認再審原告僅就合併拍賣6宗不動產之2宗不動產主張優先承買權，不符合法律規定云云，然查，上開實務見解係僅就土地法第34條之1第4項之規定，針對「共有人」之優先承買權所為判決論述。本案原審執行法院僅通知「承租」系爭土地之再審原告行使優先購買權，為再審被告所不爭，是以再審被告此部分之抗辯，並不足取。
ꆼ按出租人出賣或出典耕地時，承租人有依同樣條件優先承買
之權。土地法第107條第1項定有明文。查再審原告主張：伊自92年間起即承租系爭土地作為耕地使用，乃至96年5月18日伊再與執行債務人羅復飄至原審法院公證系爭土地租約，於公證書、租賃契約書中租約第5條清楚載明就租賃物限制為竹木、農業研究之用等可稽，再審原告對系爭土地上之租賃關係既均繼續存在，依上揭土地法第107條之規定，自得主張優先承買權，且均無損於抵押權人及拍定人之利益可言。依上說明，再審原告關於系爭土地依法行使土地法第107條之優先承買權，即無不合；原審執行法院於該次強制執行拍賣後，嗣通知再審原告行使系爭土地之優先承買權，並經再審原告對系爭土地行使優先承買權而依同條件繳足2筆系爭土地價金597萬元（見同上卷第316頁背面、318、319、
331、335、407頁），亦均無不合；從而，再審原告因對系爭土地之優先承買權均仍屬存在，而請求駁回再審被告於前訴訟程序（確認優先承買權不存在）之訴，洵屬有據，為有理由。
ꆼ又再審被告抗辯：本件應屬適用法規顯有錯誤，程序上應向
最高法院提起再審，此非鈞院再審程序所能處理云云；核其係就本件漏未審酌上開證據所致情形有所誤解，且前程序之判決係依再審被告之起訴主張（無土地法第104條之優先承買權）之基礎而為判決，本件再審被告從未主張再審原告尚有有關土地法第107條之行使優先承買權為訴訟標的之事實，自非單純適用法規顯有錯誤之情形（最高法院91年度台再字第65號判決參照），此部分再審被告之抗辯，並不足取，合併說明。
七、綜上所述，再審原告本於土地法第107條規定，就系爭土地主張行使優先承買權，既屬有據，則再審被告於前訴訟程序以再審原告對於系爭土地之優先承買權不存在為訴訟標的所提起之確認再審原告對於系爭土地之優先承買權不存在之訴，即不能准許，應予駁回。從而，前訴訟程序原審就上開部分，所為不利再審原告之判決，及就該部分所為駁回再審原告上訴之判決，均有未洽。再審原告提起本件再審之訴，指摘原確定判決及前訴訟程序第一審判決（關於此部分）不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與本判決結果不生影響，毋庸再予一一論究，併此敘明。
據上論結，本件再審之訴為有理由，再審原告前訴訟程序之第二審上訴為有理由，依民事訴訟法第505條、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國103年10月14日
民事第二庭審判長法官葉居正
法官王金龍法官莊俊華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國103年10月17日
書記官吳銘添【附註】民事訴訟法第466條之1：
ꆼ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
ꆼ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。