裁判字號：臺灣新北地方法院108年簡上字第1062號刑事判決
裁判日期：民國109年08月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度簡上字第1062號上訴人即被告 呂思緯 選任辯護人 薛煒育 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國
108年9月11日本院108年度簡字第4947號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第2204號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年9月13日18時18分為警採尿前回溯96小時內某時許，在臺北市萬華區某友人住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球加熱燒烤並吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年9月13日18時18分許，因其為應受尿液採驗人口，經警通知到場採集尿液檢體送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項規定於109年1月15日修正，於109年7月15日施行，修正前第20條第3項規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定」，修正後則規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定」；另修正前第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，修正後則規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，將修正前所定「5年內再犯」則應訴追之條件，修正為「3年內再犯」始應訴追，修正後規定此此部分訴追要件固然較為嚴苛，然查，被告前於105年間因施用毒品案件，經本院以105年度毒聲字第943號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於106年3月3日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以106年毒偵緝字第104號為不起訴處分確定；其又於上開觀察、勒戒執行完畢後3年內之107年間，再因施用毒品案件，經本院以107年度簡字第937號判決處有期徒刑3月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院簡上卷【下稱本院卷】卷第277至294頁），則被告前於觀察勒戒執行完畢釋放後，3年內又再犯施用毒品案件，揆諸前揭說明，不論依修正前、修正後規定，被告其後再犯本案施用毒品案件，已非屬「初犯」之應行觀察、勒戒或強制戒治之範疇，而應依法訴追，檢察官逕向本院聲請簡易判決處刑起訴，即無不合，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件判決所引用被告以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據，於本院準備程序時均同意有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
㈡至下列所引用之其餘非供述證據，無證據證明係公務員違背
法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
三、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第271頁），並有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年10月2日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1份在卷可參（見毒偵卷第5至7頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列管第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而施用，其持有之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因公共危險案件，經本院以102年度交簡字第3588號
判決判處有期徒刑5月確定，於103年1月6日易科罰金執行完畢等情，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，然依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案裁量是否加重最低本刑；是以，本院考量被告構成累犯之公共危險案件，與本案罪名、犯罪類型均不相同，如適用刑法第47條累犯加重其刑之規定，即與罪刑相當原則、比例原則有違，從而本案不依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、駁回上訴之理由：㈠原審以被告施用第二級毒品甲基安非他命，事證明確，依毒
品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第
1項、第41條第1項前段規定，審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢，復經檢察官為不起訴處分，竟仍漠視法令禁制再犯本件施用毒品，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重大影響，顯無戒除毒癮惡習之決心，殊非可取；惟考量施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜，又兼衡其素行、犯後態度、智識程度、家庭經濟狀況、患持續性憂鬱症等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告患有精神疾病，且領有身心障礙手
冊，其本案所犯應有刑法第19條之適用；且被告於警詢中曾經供出其毒品來源為 楊國隆 ，請鈞院再次函詢警方是否因被告之供述而查獲毒品上游，而有毒品危害防制條例第17條第
1項之適用等語。惟查：⒈被告前因另案本院送請臺北市聯合醫院，就被告另案行為當
時之精神狀態實施精神鑑定，鑑定結果均未認為被告符合刑法第19條第1項、第2項之適用等情，有臺北市立聯合醫院
109年3月19日北市醫松字第10932619900號函暨精神鑑定報告書及臺北市立聯合醫院108年12月16日北市醫松字第10838854900號函所附精神鑑定報告書各1份在卷可查（本院卷第69至76、91至97頁），復觀以被告於本案警詢及偵查中均可明確否認其有施用第二級毒品之犯行，並辯稱：我的尿液檢體驗出來有陽性反應可能是因友人在旁施用，我吸到二手的，也有可能是我有服用精神科、牙科藥物所致，我不可能有施用毒品還來報到驗尿云云，可知被告於本案偵查程序中，仍可為其上開施用毒品之犯行為前開辯解，且應答語意清楚明瞭，堪認被告為本案行為時，對於外界事物之判斷能力，相較於普通人之平均程度，並無完全喪失或顯然減退之情形。據上，被告於本案行為當時之辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，並無較常人顯著減低或欠缺之情事，故被告主張其本案施用毒品犯行，係出於精神障礙或其他心智缺陷等情，尚屬無據，自無刑法第19條不罰或減輕其刑規定之適用。
⒉另本案並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯及共犯乙節
，有新北市政府警察局海山分局109年6月20日新北警海刑字第1093947244號函、新北市政府警察局板橋分局員警職務報告各1份在卷可參（見本院卷第221、261頁），是本件並未因被告之供述而查獲其毒品來源之正犯或共犯，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。⒊至辯護人雖另主張：被告本案有刑法第59條之情形，請再從
輕量刑云云。惟按刑法第59條係規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；其中所得以酌量減輕之條件，應以犯罪屬有特殊原因或環境，並於客觀上足以引起一般同情，若以刑之最低刑度宣告仍屬過重時，始有適用。查原判決係本於行為人之責任為基礎，就刑法第57條揭示之各種量刑條件，在法定刑度內妥為斟酌，酌以被告本案所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，法定本刑為「3年以下有期徒刑」，原審諭知被告有期徒刑2月，已屬法定最低刑度，量刑上亦已審酌上訴意旨所指之被告精神狀況，顯未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，堪稱妥適，本院認尚無再依刑法第59條酌減其刑之適用。
㈢綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官乙○○偵查後聲請簡易判決處刑，檢察官吳姿函到庭執行職務。
中華民國109年8月13日
刑事第十八庭審判長法官陳正偉
法官鄭淳予法官劉明潔以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林慈恩中華民國109年8月13日