裁判字號：臺灣臺東地方法院98年訴字第73號民事判決
裁判日期：民國99年02月10日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺東地方法院民事判決98年度訴字第73號原告甲○○訴訟代理人 邱聰安 律師被告乙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國99年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有坐落臺東市○○段○○○○號土地，以八十七東地所字第○一一一二七號收件於民國八十七年九月十日向臺東縣臺東地政事務所設定本金最高限額新臺幣肆佰萬元抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣肆萬零陸佰元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：臺東市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）由原告及訴外人丙○○分別共有，應有部分各為二分之一。系爭土地使用地類別為農牧用地，礙於過往法令對農地買賣以具有自耕農身分者為限，故丙○○於民國87年9月間借用訴外人 姜義萬 名義向法院執行處拍定而取得系爭土地應有部分二分之一之所有權，然丙○○為實際出資人，為保障其權利，遂由姜義萬以總金額新臺幣（下同）400萬元，設定最高限額抵押權予被告。俟因買賣農地之限制經立法修正，而姜義萬於90年
3月25日過世，由訴外人 姜葉大妹 繼承應有部分所有權，姜葉大妹即於90年10月間移轉系爭土地應有部分所有權與丙○○。系爭土地於98年3月4日分割後增加臺東市○○段358之1地號土地，原告取得臺東市○○段○○○○號土地所有權，丙○○取得同段358之1地號土地所有權。從而，被告對姜義萬並無任何債權，系爭最高限額抵押權設定契約及其所擔保之債權契約均為通謀虛偽意思表示，應為無效。此外，系爭抵押權存續期間亦於92年間屆滿等語。爰依民法第87條第1項、第767條中段、第184條第1項前段及第179條、第113條及最高限額抵押權法律關係等規定，擇一請求判決原告勝訴。
並聲明：如主文第1項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書面聲明陳述。
三、本院得心證之理由：㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔
保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限；民法第881之
1條定有明文。經查，原告主張丙○○借用姜義萬名義因拍定而取得系爭土地應有部分二分之一之所有權，並為保障其權利，遂由姜義萬設定最高限額抵押權400萬元予被告等語，業據提出臺東市○○段○○○○號土地登記謄本為證，亦有本院依職權函詢臺東縣臺東地政事務所調得之同段358-1地號土地異動索引及系爭最高限額抵押權設定之資料附卷可稽（見本院卷第
14頁、第69-87頁）。被告經合法通知後，既未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項前段及第1項前段之規定，視同自認該等事實，堪信原告上開主張為真正。
㈡次查，姜義萬與被告之抵押權設定書僅記載擔保權利總金額為
本金最高限額400萬元（見本院卷第81頁），惟就該債權性質則未記載。觀之丙○○為免姜義萬處分系爭土地應有部分而設定最高限額抵押權予被告，可知所擔保之債權乃具有損害賠償之性質，蓋以姜義萬將該應有部分所有權移轉返還予丙○○之前是否遵守渠等內部約定具有不確定性，且購買農地資格之法令限制何時修正亦無從得悉。從而，在法令修正前或返還該應有部分所有權予丙○○前之期間內，該損害債權是否發生以及損害數額均未確定，由於最高限額抵押權具有在最高限額範圍內就一定時期內發生之債權擔保之性質，職是，丙○○非設定普通抵押權，而以最高限額抵押權之方式較能擔保其權利。準此，原告自承被告係丙○○委由代書所找之人，則姜義萬與被告應就系爭最高限額抵押權所擔保者為丙○○對姜義萬之損害債權有所認知，故原告主張姜義萬與被告係出於通謀虛偽意思表示設定系爭最高限額抵押權等語即非可採。
㈢復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；民法第767條定有明文。最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至者、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者及擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者而確定。最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。但不得逾原約定最高限額之範圍；亦為民法第881條之12第1項第1至第3款、第881條之13所明定。查系爭最高限額抵押權之權利存續期間為87年9月14日至92年9月13日，姜葉大妹於90年10月31日移轉系爭土地應有部分予丙○○等情，有上開土地登記謄本及台東縣台東地政事務所異動索引為證（見本院卷第76至第77頁、第71頁）。由此可知，自丙○○取得系爭土地應有部分所有權後，系爭最高限額抵押權所擔保之損害債權即告確定而不存在。申言之，丙○○斯時設定最高限額抵押權之目的即為確保在其取得系爭土地應有部分所有權之前，若姜義萬處分該應有部分致其受有損害而擔保該損害債權，故丙○○既已取得系爭土地應有部分，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權即已確定不發生。復以系爭最高限額抵押權之存續期間屆滿，且所擔保之債權確定不發生，故系爭最高限額抵押權即因主債權不存在而失所附麗。準此，原告所有358地號土地即因系爭最高限額抵押權之存在妨害其所有權之行使，故原告依據民法第767條中段規定請求被告塗銷系爭最高限額抵押權，即屬有據。
㈣綜上，原告主張依據民法第767條中段規定請求被告塗銷系爭
最高限額抵押權應屬有據，從而，原告其他請求權基礎即無一一論述之必要，附此敘明。
四、本件訴訟費用40,600元，應由被告負擔。
五、據上論結，原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第385條第1項、第78條判決如主文。
中華民國99年2月10日
民事庭審判長法官李芳南
法官陳谷鴻法官傅曉瑄以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年2月10日
書記官莊惠如