裁判字號：最高法院98年台上字第7867號刑事判決
裁判日期：民國98年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七八六七號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年八月二十五日第二審判決（九十八年度上訴字第五０一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二一一八九、三０七０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、監聽譯文係警方片面翻譯製作，不能排除斷章截句，或以憑空擬制推測手法，故入人罪之可能，且未經勘驗，監聽錄音內容與譯文是否相符，非無可疑。又電話通話內容虛實不一，未必實際行動實現，依證據關聯性，自難採為論罪之證據。㈡、刑事案件中，警察或其他執法人員所觀察、報告之事項，不能作為傳聞例外，認有證據能力。原判決未詳究，逕採監聽譯文為認定上訴人販毒之證據，自屬採證違法。㈢、共同被告 張智貴 前後供述矛盾，原審未予詳究，遽以其警詢中之陳述為真實可信，而採為認定上訴人與張智貴共同販賣毒品之證據，尚嫌調查未盡及理由不備。㈣、上訴人與張智貴於第一審即陳明遭警恐嚇、毆打及其他不正當之方法製作筆錄，不應因身體無外傷就捨棄調查有利之證據。雖張智貴另證稱上訴人之海洛因係向「黑人仔」買進，其與上訴人自民國九十五年七月份開始販賣海洛因。是上訴人將海洛因交給伊販售，收錢回來後再交給上訴人等語。原審未查明有何積極補強證據，足證其陳述與事實相符，即採為上訴人論罪之證據，尚有違誤。㈤、九十五年八月九日下午四時許， 李福財 應上訴人之約找上訴人一起去吃冰，上訴人順便欲向其借錢還張智貴，而上訴人與李福財聯絡吃冰之電話為0000000000號，未被監聽，因此現譯警員 謝典龍 如何得知並通報謂有人要來購買毒品，進而以情形急迫之條件，為非法之搜索？上訴人曾請求調查釐清，原審雖傳喚謝典龍作證說明。但謝典龍並未就該疑點加以說明，原審亦未調查說明是否真有急迫情形，符合緊急搜索之要件，即認搜索扣押之物有證據能力，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。
㈥、扣案海洛因四十一包究係何人所持有，尚有爭議，原審未對包裝做指紋鑑定，予以調查清楚，亦嫌調查未盡等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品（均累犯）三罪刑，併依法定其應執行之刑有期徒刑二十八年及相關沒收之從刑。已敘明所憑證據及如何認定上訴人及張智貴警詢時，係在自由意識下所為之任意性陳述，無上訴人及張智貴所辯遭刑求或藥（毒）癮發作，意識不清等情之心證理由；並對搜索、扣押之合法性，所取得之證據得否採為論罪基礎及其證明力如何，依證據調查之結果，就卷內相關證據詳為取捨論述說明。復於理由壹之三說明本件因檢察官偵辦「伯忠」為主之販毒集團等案件，經依法核發通訊監察書對0000000000門號電話實施通訊監察，而循線先查獲 韓永冬 、 黃山洲 、 謝明芳 等人，再查獲上訴人。因屬他案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得該案以外，有關本件販毒之監聽錄音內容之派生證據即監聽錄音譯文，應認有證據能力得為證據之理由。且對上訴人否認販毒，所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，逐一予以指駁。所為論斷，均有卷證資料可資覆按。卷查，原審於審判期日提示前開監聽錄音譯文為證據之調查時，上訴人、共同被告張智貴及彼等之辯護人對該譯文內容之真實性均表示「沒有意見」，而無爭執（見原審卷第一八六頁背面）。上訴意旨㈠於上訴法律審始對該譯文之內容為事實之質疑，指摘原審未勘驗監聽錄音不當，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。其他上訴意旨徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，並就不影響事實認定及判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月三十一日
Ａ