臺灣橋頭地方法院108年度訴字第248號刑事判決

裁判字號：臺灣橋頭地方法院108年訴字第248號刑事判決

裁判日期：民國109年03月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決108年度訴字第248號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告楊詠湟指定辯護人李佩娟公設辯護人上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第10182號），本院判決如下：
主文楊詠湟犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號一至五十三所示之物均沒收。
事實
一、楊詠湟明知N-Ethylpentylone（N-乙基戊基酮）及甲苯乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylaminopentiophenone、MEAPP）皆係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，均不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國107年
9月19日12時48分許，在網路通訊軟體WECHAT上之公開群組，以暱稱「湟」發佈「大高雄地區24h全新厚酒專賣、需要直接私訊、支援找我」之交易訊息，伺機販賣含有上開第三級毒品成分之膠囊予不特定之人，嗣有高雄市政府警察局湖內分局茄萣分駐所警員 王瑞成 在上開網路群組發現毒品交易訊息，遂於同日14時許，喬裝買毒者，向楊詠湟佯稱：要以每顆新臺幣（下同）4百元價格，購買第三級毒品膠囊5顆等語，並於同日17時49分許相約在高雄市○○區○○路○○○號「統一超商」交易毒品，楊詠湟遂於同日17時50分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車抵達上開超商後，進入超商廁所內，先向警員王瑞成收取買毒對價2千元，再將第三級毒品膠囊5顆交予王瑞成後，王瑞成隨即表明身分而將其逮捕，並經其同意搜索後，自前開自小客車內扣得第三級毒品膠囊47顆（連同之前交付王瑞成者，共52顆）及行動電話1支（門號：0000000000，IMEI碼：000000000000000），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為2種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第5667號、99年度台上字第5645號、98年度台上字第7699號、97年度台上字第6311號、第1786號、97年度台上字第418號、95年度台上字第4538號、94年度台上字第6174號判決要旨參照）。查被告楊詠湟為販賣毒品賺錢牟利，在上開網路群組刊登販賣本案毒品膠囊之交易訊息後，員警王瑞成執行網路巡邏勤務，發現上開訊息，為蒐證目的以求人贓俱獲，始佯裝購毒者，向被告購買前揭扣案之第三級毒品膠囊5顆，業據被告於警詢、偵查及審理中供承在卷（警卷第頁至第6頁至第7頁；偵卷第10頁；訴字卷第87頁、第13
0頁、第136頁），並有員警之職務報告、高雄市政府警察局湖內分局茄萣分駐所網路巡察對話譯文一覽表、被告手機內刊登前揭交易訊息及對話紀錄翻拍照片各1份在卷可參（警卷第17頁、第39頁至第53頁），可知被告原即有販毒之意思，並非員警之唆使始萌生，本案員警所為充其量僅是提供被告機會，使其暴露犯罪事證，依前揭說明，乃屬「提供機會型之誘捕偵查」，並無違背法定程序之情事，所取得之證據資料，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於準備及審理程序均同意其作為本案證據之證據能力（訴字卷第93頁至第95頁、第131頁）、於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，亦無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及審理中均坦承不諱（警卷第5頁至第16頁；偵卷第9頁至第11頁；訴字卷第83頁至第95頁、第129頁至第139頁），並有員警之職務報告書、同意搜索證明書、高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、茄萣分駐所網路巡察對話譯文一覽表、手機內刊登前揭交易訊息及對話紀錄翻拍照片、現場及扣案物照片各1份附卷可稽（警卷第17頁至第25頁、第39頁至第55頁；偵卷第31頁、第35頁至第37頁、第41頁；訴字卷第49頁至第50頁），復有被告持以販賣與員警之第三級毒品膠囊5顆、搜索而得之毒品膠囊47顆、供其刊登前揭交易訊息及聯繫交易所用之行動電話1支扣案可佐；而前揭扣案之毒品膠囊共52顆，經送鑑定結果，均檢出第三級毒品成分N-Ethylpentylone（N-乙基戊基酮）及甲苯乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylaminopentiophenone、MEAPP）乙節，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告各1份在卷可證（偵卷第55頁；訴字卷第109頁至第
111頁），洵堪認定。
二、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第三級毒品之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事第三級毒品買賣之理。查被告已坦承毒品膠囊每顆本錢為3百元，因其缺錢，要寄錢給前妻養小孩，才販賣毒品，每賣1顆可賺取1百元左右等語（警卷第7頁至第
8頁；訴字卷第87頁），堪認被告本案販賣毒品之犯行，確有營利意圖無訛。
三、綜上所述，足認被告之任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按購毒者為協助警察辦案或員警為蒐證目的佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度台上字第7030號、89年度台上字第3434號判決要旨參照）。查被告雖已與員警達成交易上開第三級毒品膠囊之意思合致，並持以前往與員警交易，而堪認其已著手實行販賣第三級毒品之行為，然員警係為進行蒐證，始佯裝購毒者向被告購買，實際上並無買受該等毒品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，是被告本案販賣第三級毒品之行為僅屬未遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖未載明被告販賣如附表編號1至52所示之第三級毒品成分另包含甲苯乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylaminopentiophenone、MEAP
P），惟該部分與已起訴部分，有事實上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
二、刑之減輕部分
（一）被告就販賣第三級毒品未遂罪，於警詢、偵查及審理中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
（二）被告雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟員警係為蒐證目的，始佯裝購毒者向被告購買，並無購毒之真意，核屬未遂犯，已如前述，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。
（三）按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決要旨參照）。查被告雖供稱其毒品來源係綽號「奇老」之男子，然並未提供「奇老」之真實姓名、年籍及聯絡方式等足以特定該人之資料供檢警機關追緝，致無法因被告之供述而查獲上游，此有臺灣橋頭地方檢察署108年8月5日橋檢榮來107偵10182字第1089030604號函、高雄市政府警察局湖內分局108年7月30日高市警湖分偵字第1087148170
0號函及員警職務報告各1份在卷可憑（訴字卷第25頁、第31頁至第33頁），是被告並未有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。
三、爰審酌被告不思循正當途徑賺取所需，明知第三級毒品膠囊為國家嚴格查禁之違禁物，且使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，著手為本案販賣毒品之犯行，而應給予一定之責難；兼衡其始終坦承犯行，犯後態度良好，且前未有足以構成累犯之刑事紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可佐（訴字卷第123頁至第125頁），素行尚可，兼衡本案係因員警為蒐證目的，始佯與被告聯繫購毒，渠等間並無買賣毒品之真實合意，該等毒品亦不至於對外流通，而造成社會危害；暨審酌被告本案欲持以販賣之毒品膠囊數量為52顆，及其國中畢業之教育程度，自陳目前從事粗工，日薪約1千2百元至1千5百元，離婚，有
1小孩，每月須給付1萬元至2萬元之贍養費（訴字卷第13
8頁至第145頁），暨患有瓣膜性心臟病，二尖瓣膜狹窄，有高雄榮民總醫院診斷證明書1份附卷可參（訴字卷第55頁）等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。
四、又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表在卷可憑；其因一時失慮，致罹刑典，然犯後自警詢、偵查至審理中均坦承犯行，顯有悔意，雖其販賣第三級毒品膠囊之行為並不足取，然其甫上網刊登販賣毒品訊息，隨即為警發現而查獲，且本案係員警為蒐證目的而佯裝購毒者向被告購買，實際上並不可能完成買賣行為或使該等毒品膠囊流出危害社會。此外，亦無證據可認被告除本案扣案之毒品膠囊外，尚持有其他毒品或已有售出之行為；另考量短期自由刑本有中斷受刑人原本生活、產生烙印效果等不利賦歸社會之流弊，以被告之年紀，日後顯有復歸社會之必要，故本院審酌上情，信其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以啟自新。
又緩刑期內，為使其知法守法，謹言慎行，且導正其行為與法治之觀念，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，宣告被告應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務。併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告被告應於緩刑期間付保護管束，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念。另依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
五、沒收部分
（一）按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品（未逾量），因其可罰性較低，故未設處罰之規定。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院98年度台上字第6117號判決要旨參照）。查扣案如附表編號1至52所示之第三級毒品膠囊52顆，均為被告欲對外販售之第三級毒品，揆諸前揭說明，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第
1項規定宣告沒收；又上開毒品外包裝袋2只的部分，因其上必含有微量毒品尚難完全析離，是應與毒品視為一體，同依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於鑑驗耗用之毒品部分既已用罄滅失，自毋庸諭知宣告沒收。
（二）扣案之行動電話1支（門號：0000000000，IMEI碼：000000000000000），係被告所有並供其在前揭網路群組刊登上開交易訊息及與員警聯絡交易本案毒品膠囊所用之物，業據被告於警詢、偵查及審理中均供承在卷（警卷第7頁；偵卷第10頁；訴字卷第87頁至第89頁、第132頁），並有上開行動電話內之交易訊息及對話紀錄翻拍照片在卷可稽，乃供被告犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
（三）另員警前往與被告交易時，雖有將購毒價金2千元交與被告，有上開員警職務報告書可參，然員警係為蒐證目的，使被告交付毒品以求人贓俱獲，始佯以交付毒品價金，而該筆現金亦經被告返還員警（警卷第11頁至第12頁），是本案尚無沒收或追徵犯罪所得之問題，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官陳靜宜到庭執行職務。
中華民國109年3月23日
刑事第一庭審判長法官黃宗揚
法官黄筠雅法官楊凱婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月23日
書記官許雅如附表：
┌──┬────────────┬────────┬──────────┐│編號│物品名稱及數量│用餘毛重（公克）│備註│├──┼────────────┼────────┼──────────┤│1│含第三級毒品成分N-Ethylp│0.371│1.高雄醫學大學附設中│││entylone（N-乙基戊基酮）││和紀念醫院檢驗醫學│││及甲苯乙基胺戊酮（Methyl││部毒物室109年1月│││-α-ethylaminopentioph││31日濫用藥物檢驗報│││eno）之毒品膠囊1顆││告。│├──┼────────────┼────────┤2.編號1至52之毒品膠││2│同上│0.298│囊共52顆（含包裝袋│├──┼────────────┼────────┤2只），用餘毛重共││3│同上│0.317│計20.607公克。│├──┼────────────┼────────┤3.依刑法第38條第1項││4│同上│0.407│之規定沒收之。│├──┼────────────┼────────┤││5│同上│0.320││├──┼────────────┼────────┤││6│同上│0.388││├──┼────────────┼────────┤││7│同上│0.432││├──┼────────────┼────────┤││8│同上│0.384││├──┼────────────┼────────┤││9│同上│0.367││├──┼────────────┼────────┤││10│同上│0.401││├──┼────────────┼────────┤││11│同上│0.421││├──┼────────────┼────────┤││12│同上│0.451││├──┼────────────┼────────┤││13│同上│0.401││├──┼────────────┼────────┤││14│同上│0.410││├──┼────────────┼────────┤││15│同上│0.399││├──┼────────────┼────────┤││16│同上│0.399││├──┼────────────┼────────┤││17│同上│0.411││├──┼────────────┼────────┤││18│同上│0.372││├──┼────────────┼────────┤││19│同上│0.371││├──┼────────────┼────────┤││20│同上│0.408││├──┼────────────┼────────┤││21│同上│0.444││├──┼────────────┼────────┤││22│同上│0.422││├──┼────────────┼────────┤││23│同上│0.418││├──┼────────────┼────────┤││24│同上│0.317││├──┼────────────┼────────┤││25│同上│0.416││├──┼────────────┼────────┤││26│同上│0.407││├──┼────────────┼────────┤││27│同上│0.409││├──┼────────────┼────────┤││28│同上│0.414││├──┼────────────┼────────┤││29│同上│0.409││├──┼────────────┼────────┤││30│同上│0.367││├──┼────────────┼────────┤││31│同上│0.423││├──┼────────────┼────────┤││32│同上│0.389││├──┼────────────┼────────┤││33│同上│0.434││├──┼────────────┼────────┤││34│同上│0.409││├──┼────────────┼────────┤││35│同上│0.467││├──┼────────────┼────────┤││36│同上│0.395││├──┼────────────┼────────┤││37│同上│0.396││├──┼────────────┼────────┤││38│同上│0.422││├──┼────────────┼────────┤││39│同上│0.397││├──┼────────────┼────────┤││40│同上│0.449││├──┼────────────┼────────┤││41│同上│0.351││├──┼────────────┼────────┤││42│同上│0.382││├──┼────────────┼────────┤││43│同上│0.395││├──┼────────────┼────────┤││44│同上│0.407││├──┼────────────┼────────┤││45│同上│0.320││├──┼────────────┼────────┤││46│同上│0.407││├──┼────────────┼────────┤││47│同上│0.436││├──┼────────────┼────────┤││48│同上│0.421││├──┼────────────┼────────┤││49│同上│0.414││├──┼────────────┼────────┤││50│同上│0.391││├──┼────────────┼────────┤││51│同上│0.367││├──┼────────────┼────────┤││52│同上│0.384││├──┼────────────┼────────┼──────────┤│53│行動電話1支（門號：0903││依毒品危害防制條例第│││093143，IMEI碼：00000000││19條第1項規定沒收之│││0000000）││。│└──┴────────────┴────────┴──────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。