臺灣高等法院106年度上易字第888號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第888號民事判決

裁判日期：民國108年02月19日

裁判案由：拆屋還地等

臺灣高等法院民事判決106年度上易字第888號上訴人 昌盈利 訴訟代理人 蔡志揚 律師
詹文凱 律師 張世和 律師上一人複代理人 游璧瑜 律師被上訴人 蘇涵石 訴訟代理人 許朝昇 律師
王文廷 律師被上訴人 李秀蘭 訴訟代理人 沈暐煌
張泰昌 律師上一人複代理人 葉立宇 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國106年4月27日臺灣新北地方法院104年度訴字第2597號第一審判決提起上訴，本院於108年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人蘇涵石應給付上訴人新臺幣捌仟貳佰柒拾伍元，及自民國一０四年九月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一０四年八月十二日起至返還如附圖二圖例A1所示之土地予上訴人之日止，按月給付上訴人新臺幣壹佰參拾捌元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人蘇涵石負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件上訴人原上訴聲明第2項為「被上訴人蘇涵石應將坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭541、541-2地號土地）上如原審民國（下同）105年2月17日新北市三重地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖一）圖例A、B部分（面積：4.81平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地騰空返還予上訴人。」、第4項為「被上訴人李秀蘭應將坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地上如附圖一圖例C、D部分（面積：1.56平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地騰空返還予上訴人。」〔見本院卷㈠第29頁、第30頁、卷㈡第215頁〕；嗣經本院囑託新北市三重地政事務所再次測量上訴人所主張蘇涵石所有門牌號碼為新北市○○區○○路○○巷○○弄○○號建物（下稱系爭26號房屋）、李秀蘭所有門牌號碼為新北市○○區○○路○○巷○○弄○○號建物（下稱系爭30號房屋）占有上訴人所有系爭541、541-2地號土地如附圖一圖例A、B、C、D所示之圍牆長度及寬度後，上訴人於本院更正其上訴聲明第2項為「被上訴人蘇涵石應將坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地上如新北市三重地政事務所107年1月19日土地複丈成果圖（下稱附圖二）圖例A1（面積：1.28平方公尺）、A2（面積：2.14平方公尺）、B部分（面積：1.39平方公尺）所示之地上物拆除，並將上開土地返還予上訴人。」、第4項為「被上訴人李秀蘭應將坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地上如附圖二圖例C（面積：0.97平方公尺）、D（面積：0.59平方公尺）所示之地上物拆除，並將上開土地返還予上訴人。」〔見本院卷㈡第215頁〕，僅係就再次測量結果，將原訴之聲明更為細分、明確，非為訴之變更，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠伊為系爭541、541-2地號土地及坐落同地段541-1地號土地
，暨其上門牌號碼為新北市○○區○○路○○巷○○弄○○號建物（下稱系爭28號房屋，於103年拆除）之所有權人；蘇涵石為坐落同地段542、542-1地號土地（下稱系爭542、542-1地號土地）及其上系爭26號房屋之所有權人；李秀蘭則為坐落同地段540、540-1地號土地（下稱系爭540、540-1地號土地）及其上系爭30號房屋之所有權人。蘇涵石於50年1月10日在系爭542、542-1地號土地上興建2層磚造房屋，嗣於不詳日期將該舊建物拆除，未經申請鑑界亦未申請建築執照及使用執照，即在原址興建4層鋼筋混凝土房屋，並利用系爭28號房屋牆面作為系爭26號房屋之牆壁，而占用系爭541、541-2地號如附圖二圖例A1、A2、B所示之土地。另李秀蘭亦係於50年10月10日在系爭540、540-1地號土地上興建2層加強磚造房屋，嗣於不詳日期將該舊建物拆除、未經申請鑑界亦未申請建築執照及使用執照，即在原址興建3層樓房屋，並利用系爭28號房屋牆面作為系爭30號房屋之牆壁，而占用系爭541、541-2地號如附圖二圖例C、D所示之土地。 嗣伊 於103年間拆除系爭28號房屋欲重建，依法申請測量建築基地面積及建築線時，始發覺系爭28號房屋牆面及土地遭蘇涵石、李秀蘭分別占用情事。爰依民法第767條規定，請求蘇涵石、李秀蘭拆除占用系爭541、541-2地號土地之地上物，並將所占用之土地返還。又蘇涵石、李秀蘭無權占有系爭541、541-2地號土地，獲有相當於租金之利益，以系爭541、541-2地號土地申報地價年息10％計算，請求蘇涵石、李秀蘭給付最近5年相當於租金之不當得利。
㈡另李秀蘭於伊起訴前主張對伊有鄰損侵權行為損害賠償存在
，伊認李秀蘭主張之鄰損侵權行為損害賠償請求權根本不存在，故一併請求確認李秀蘭就拆除如附圖二圖例C、D所示地上物，在新臺幣（下同）30萬元以內之鄰損侵權損害賠償債權不存在。再者，蘇涵石、李秀蘭無權占用系爭541、541-2地號土地遲不返還，造成伊建築基地面寬不足，原定拆除系爭28號房屋重建工程之計畫因新建房屋無法按圖施工，重建工程被迫停工，致伊受有系爭541、541-2地號土地無法開發使用相當於租金之損害每月9,001元。蘇涵石、李秀蘭應依民法第185條第1項前段規定，對伊所受損害應負連帶賠償責任。退步言，縱認非屬民法第185條第1項之共同侵權行為，蘇涵石、李秀蘭基於不真正連帶債務關係，亦應賠償伊所受損害。
㈢並為聲明：⒈蘇涵石應將系爭541、541-2地號土地上如附圖
一圖例A、B所示之地上物拆除，並將前開土地返還予上訴人。⒉蘇涵石應給付上訴人38,865元，及自起訴狀繕本送達蘇涵石之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨自104年8月1日起至返還上開占用土地之日止，按月給付上訴人648元。⒊李秀蘭應將系爭541、541-2地號土地上如附圖一圖例C、D所示之地上物拆除，並將上開土地返還予上訴人。⒋李秀蘭應給付上訴人12,605元，及自起訴狀繕本送達李秀蘭之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨自104年8月1日起至返還上開土地之日止，按月給付上訴人210元。⒌確認李秀蘭就上訴人拆除如附圖一圖例C、D所示地上物，在30萬元以內之鄰損侵權損害賠償債權不存在。
⒍蘇涵石或李秀蘭應自104年8月1日起至返還前開第1、3項土地予上訴人之日止，按月連帶給付上訴人9,001元；蘇涵石、李秀蘭其中一人給付者，另一人則免給付義務。⒎前開第1項至第4項及第6項部分，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、蘇涵石則以：伊自95年買受系爭26號房屋後，從未增建或改建。且依系爭26號房屋係於50年1月10日完成建築，及系爭30號房屋係於50年10月10日完成建築可知，系爭28號房屋與系爭26、30號房屋，均為同一時期興建，而系爭26號房屋兩側牆壁中心皆位於與鄰地之界址上。另依新北市三重地政事務所新北重地測字第1074054253號函覆資料可知，系爭541地號土地於101年重測時，與兩側相鄰之系爭540、542地號土地之經界線均位於兩造房屋共同牆壁中心線，顯見系爭26、28、30號房屋均使用共同牆壁，故如附圖二圖例A1、A2、B所示之牆壁，係系爭28號房屋與系爭30號房屋共同使用之共同壁，並為伊與上訴人所共有。則系爭26號房屋如附圖二圖例A1、A2、B所示之牆壁，基於共有物關係使用系爭541、541-2地號土地，即非無權占有。再者，如附圖二圖例A1、A
2、B所示之牆壁既屬伊與上訴人所共有，伊自無單獨處分之權利，上訴人主張依民法第767條第1項規定，請求伊拆除如附圖二圖例A1、A2、B所示之牆壁，為無理由。退步言，縱認如附圖二圖例A1、A2、B所示之牆壁非屬共同壁，惟如附圖二圖例A1、A2、B所示之牆壁係沿系爭26號房屋整面牆壁之狹長形狀，面積僅4.81平方公尺，倘將該牆面拆除，將使系爭26號房屋失去一邊支撐，有隨時倒塌之危險，故上訴人請求拆除如附圖二圖例A1、A2、B所示之牆壁，顯有權利濫用之情等語，資為抗辯。
三、李秀蘭則以：系爭30號房屋與系爭28號房屋皆為50年間興建之連棟式2層磚造建物，當時建商為增加每棟房屋之室內面積，均將兩棟房屋中之牆面作為左右兩棟房屋之共同壁支撐使用，每棟房屋之買受人於當年購入房屋時，均可預見此種情形，而同意共同使用此一共同壁。本件如附圖二圖例C、D所示之牆壁即為系爭30號房屋與系爭28號房屋之共同壁，上訴人之父於購買系爭28號房屋時，與系爭30號房屋之最早買受人間雖未簽訂共同壁使用同意書，惟已有同意系爭30號房屋之買受人得使用如附圖二圖例C、D所示之共同壁，以作為系爭30號房屋支撐使用之意思表示。伊於75年10月15日向前手買受系爭540、540-1地號土地，及其上系爭30號房屋後，僅於76年間進行整修及增建3樓，並無拆除共同壁，整修及增建之範圍亦未逾越共同壁之中心線，未越界占用系爭541、541-2地號土地，故伊並非無權占有。又伊與上訴人所有土地既係以共同壁之中心線為基準，則共同壁中心線面上訴人之該面土地雖為上訴人所有，然因共同壁為系爭30號房屋支撐之骨幹，若允許上訴人拆除其所有部分之共同壁，將導致系爭30號房屋有傾倒之結果。另縱認共同壁內之中心線有偏移而占用系爭541、541-2地號土地，惟占用部分係在共同壁內中心線部分偏移而計算得出，共同壁僅位移些許而占用系爭541、541-2地號土地，倘將伊占用部分拆除，勢必影響系爭30號房屋之結構安全而有倒塌之可能，而上訴人請求返還之土地面積僅1.56平方公尺，可得之利益極微。是上訴人請求伊拆除如附圖二圖例C、D所示之共同壁，不僅違反公共利益，且顯以損害伊之權利為主要目的，而為權利濫用等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就下列上訴聲明㈡至㈤部分聲明不服（上訴人其餘敗訴部分未據聲明不服，已告確定），提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列第㈡至㈤之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡蘇涵石應將系爭541、541-2地號土地上如附圖二圖例A1、A2、B所示之地上物拆除，並將前開土地返還予上訴人。㈢蘇涵石應給付上訴人36,795元，及自起訴狀繕本送達蘇涵石之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨自104年8月1日起至返還上開占用土地之日止，按月給付上訴人648元。㈣李秀蘭應將系爭541、541-2地號土地上如附圖二圖例
C、D所示之地上物拆除，並將上開土地返還予上訴人。㈤李秀蘭應給付上訴人11,933元，及自起訴狀繕本送達李秀蘭之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨自104年8月1日起至返還上開土地之日止，按月給付上訴人210元。
㈥前開第㈡至㈤項部分，上訴人願供擔保請准宣告假執行。蘇涵石之答辯聲明：上訴駁回；李秀蘭之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項〔見原審訴卷㈡第80頁至第81頁〕：㈠上訴人為系爭541、541-1、541-2地號土地之所有權人；蘇
涵石所有系爭542、542-1地號土地及其上系爭26號房屋位於系爭541、541-1、541-2地號土地右側；李秀蘭所有系爭540、540-1地號土地及其上系爭30號房屋位於系爭541、541-1、541-2地號土地左側。
㈡蘇涵石所有系爭26號房屋，依建物登記謄本所載：建築完成
日期為50年1月10日、為2層鐵筋磚造建物，而目前為4層樓房。李秀蘭所有系爭30號房屋，依建物登記謄本所載：建築完成日期為50年10月10日、為2層加強磚造建物，而目前為3層樓房。系爭26、30號房屋於建造時並未取得建築執照及使用執照。
㈢上訴人於103年間開始拆除系爭28號房屋並申請重建（103年
度重建字第709號），李秀蘭於104年4月13日發函予新北市政府工務局施工科，表示其所有系爭30號房屋因上訴人前開拆除工程造成牆壁龜裂、廁所嚴重毀損。新北市政府工務局以104年4月20日新北工施字第1040674251號函文勒令上訴人停工，並提出安全鑑定書。嗣上訴人委託莊金生結構土木技師事務所出具104年5月2日結構安全鑑定報告書。
六、本件上訴人主張蘇涵石所有系爭26號房屋之牆壁無權占用伊所有系爭541、541-2地號如附圖二圖例A1、A2、B所示之土地，另李秀蘭所有系爭30號房屋亦無權占用系爭541、541-2地號如附圖二圖例C、D所示之土地，爰依民法第767條第1項規定，請求蘇涵石、李秀蘭2人分別將占用前開土地之地上物拆除，並依民法第179條規定，請求蘇涵石、李秀蘭2人給付相當於租金之不當得利等語；惟蘇涵石、李秀蘭否認有無權占有之情事，並分別以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠如附圖二圖例A1、A2、B所示部分，是否為系爭26號房屋與系爭28號房屋之共同壁？圖例C、D所示部分，是否為系爭28號房屋與系爭30號房屋之共同壁？㈡上訴人依民法第767條第1項規定，請求蘇涵石、李秀蘭2人分別拆除附圖二圖例A1、A2、B所示之地上物，及圖例C、D所示之地上物，並將所占用之土地返還，有無理由？㈢上訴人依民法第179條規定，請求蘇涵石、李秀蘭給付相當於租金之不當得利，有無理由？
七、得心證之理由：㈠如附圖二圖例A1、A2、B所示部分，是否為系爭26號房屋與
系爭28號房屋之共同壁？圖例C、D所示部分，是否為系爭28號房屋與系爭30號房屋之共同壁？按共同壁係指經由相鄰土地及房屋所有權人之同意，雙方約定以相鄰地界各退讓部分土地建立共同壁，供雙方興建房屋共同使用，以支撐各自興建之房屋，並可獲得較大之使用空間，此不惟可見於臺灣早期之連棟建築房屋，及現今之連棟透天厝建築，即大樓建築，在同一棟建築物之各區分所有建築物間亦存在有共同壁。是共同壁在相鄰之房屋間，在物理上相互連接，使用上密切相鄰，彼此休戚相關，具共同之利益。經查：
⒈本件蘇涵石所有系爭26號房屋，係於50年1月10日完成建築
，為鐵筋磚造2層建物；李秀蘭所有系爭30號房屋，係於50年10月10日完成建築，為加強磚造2層建物乙節，有前開房屋之建物登記第二類謄本在卷可稽（見原審補字卷第19頁、第23頁）。復觀上訴人於原審所提出系爭28號房屋在未拆除前之相片，及拆除後地面上所堆置之磚塊廢棄物相片，系爭28號房屋為加強磚造2層建物〔見原審訴卷㈠第168頁、第188頁〕，顯見系爭26、28、30號房屋應係於同一時期即50年間所興建完成。另依新北市三重地政事務所107年3月15日新北重地測字第1074054253號函檢送系爭540、541、542地號（101年重測前為三重埔段菜寮小段464-20、464-19、464-18地號）土地於101年辦理重測時之地籍圖重測地籍調查表所示，兩造分別表示以系爭30號房屋與系爭28號房屋之牆壁中心線作為系爭540地號與系爭541地號土地之界址，以系爭28號房屋與系爭26號房屋之牆壁中心線作為系爭541地號與系爭542地號土地之界址，兩造並於前開地籍圖重測地籍調查表上指界人簽章處蓋章〔見本院卷㈠第349頁、第352頁、第354頁〕。又系爭30號房屋與系爭28號房屋相鄰之牆壁，於靠近系爭28號房屋一側即如附圖二圖例D所示之牆壁有部分鋪設水泥、部分鋪設磁磚之情，有原審105年1月20日勘驗筆錄在卷可憑〔見原審訴卷㈠第112頁正、背頁〕，且上訴人於原審亦自承該磁磚為其所鋪設〔見原審訴卷㈡第79頁〕。
以該磁磚所在位置乃緊鄰系爭541、541-1、541-2地號土地與系爭540、540-1地號土地交界處，可知系爭28號房屋於拆除前，其房屋兩側牆壁應與兩側相鄰土地之交界處甚為接近。又原審囑託臺北市建築師公會就如附圖一圖例C、D（同附圖二圖例C、D）部分是否為共同壁乙節進行鑑定，鑑定結果認為：「⒉依複丈成果圖（按即附圖一）及現場勘察，C、D二部分坐落於原告所有○○○區○○段541、542-2地號之地上物約1.56平方公尺，研判為原告先前所有之房屋與被告李秀蘭所有之房屋所共同使用之『共同壁』」等語，亦有該會105年8月29日105（十七）鑑字第2218號函檢送之鑑定報告書1份在卷可佐〔見原審訴卷㈠第300頁至第318頁〕。臺北市建築師公會並於105年11月18日以105（十七）鑑字第2944號函說明前開研判如附圖一圖例C、D部分為「共同壁」之依據略謂：「㈠貴院囑託鑑定之標的物，因興建年代久遠且無建照可供比對，而鑑定當時541、541-2地號上之建物亦已拆除，C、D部分之牆面亦經水泥沙漿粉刷處理，鑑定人乃依540地號之原有建物登記簿記載日期為50年10月10日、構造型式為貳層樓加強磚造及拆除後牆面遺留之痕跡，研判屬〝8吋（1B磚牆，約20～24公分）共同牆壁〞之連棟式街屋建築；另檢視複丈成果圖之C+D厚度約僅10公分及地籍調查表略圖之分戶線標示〝3中〞，亦可研判係屬〝共同牆壁〞。㈡日前鑑定人再請540地號所有權人提供拆除當時之照片，亦可研判兩造間之分戶牆確屬〝8吋共同牆壁〞」等語〔見原審訴卷㈡第39頁〕。且經本院囑託鑑定之臺灣省結構工程技師公會派員至現場勘查後，亦認為如附圖二圖例A2、B、C、D部分均係系爭28號房屋拆除後之剩餘構造物，並各別與系爭26、30號房屋（均係指於50年間完成之2層磚造建物，嗣該2棟建物日後均已改建，詳如下⒉之⑴、⑵所述）之樑、柱、樓板及磚牆等建物結構均互有連接等語（見本院卷外放之臺灣省結構工程技師公會107年10月19日台省結技鑑字第2810號鑑定報告書第9頁之⒉）。從而，系爭26號房屋與系爭28號房屋、系爭28號房屋與系爭30號房屋間，於50年間建造完成時，均係以共同壁相連之情，堪以認定。
⒉經本院再次囑託新北市三重地政事務所測量系爭26號房屋、
系爭30號房屋占用系爭541、541-2地號土地如附圖一圖例A、B、C、D所示之圍牆長度、寬度、面積，及系爭26、30號房屋相鄰系爭541、541-2地號土地之圍牆長度、寬度、面積後，新北市三重地政事務所於107年5月16日以新北重地測字第1074058916號函檢附更正後如後附之附圖二〔見本院卷㈡第11頁、第13頁〕。依附圖二所示：
⑴圖例C所示磚牆之南、北側寬度均為0.06公尺，圖例D所示
磚牆之北側寬度為0.02公尺、南側寬度為0.03公尺，圖例E所示牆壁（即系爭30號房屋牆壁）北側寬度為0.18公尺、南側寬度為0.10公尺，C、D、E部分合計，北側寬度為
0.26公尺（計算式：0.06＋0.02＋0.18＝0.26）、南側寬度為0.19公尺（計算式：0.06＋0.03＋0.10＝0.19），與鑑定人 陳德耀 於本院證稱：加強磚造建物共同壁之寬度約為24公分等語〔見本院卷㈠第388頁〕相近，顯見占用系爭541、541-2地號土地上如附圖二圖例C、D所示磚牆，及圖例E所示牆壁，應為系爭28號房屋未拆除前與系爭30號房屋之共同壁。雖系爭30號房屋現已改建為3層鋼筋混凝土樑柱組成之建築物，已非原於50年10月10日建造完成之加強磚造2層建物，並有獨立之結構系統，且如附圖二圖例C、D所示磚牆非為圖例E所示牆壁之部分〔見臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書第10頁之㈡〕，惟未改變系爭28號房屋未拆除前與系爭30號房屋間仍為共同壁之關係。
⑵圖例B所示磚牆之南、北側寬度均為0.12公尺，圖例A2部
分磚牆之北側寬度為0.19公尺、南側寬度為0.06公尺，圖例A1所示牆壁（即系爭26號房屋牆壁）北側寬度為0.04公尺、南側寬度為0.13公尺。又系爭26號房屋雖係於50年1月10日建築完成之鐵筋磚造2層建物（見原審補卷第19頁），惟系爭26號房屋現為4層鋼筋混凝土樑柱組成之建物，此有系爭26號房屋相片，及臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書可據〔見本院卷㈠第315頁、第317頁，臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書第10頁之㈡〕。復經比對系爭28號房屋拆除前、後，及系爭26號房屋現狀之相片〔見原審訴卷㈠第168頁、本院卷㈠第315頁至第325頁〕可知，附圖二圖例A2、B所示磚牆北側寬度合計為0.31公尺（計算式：0.19＋0.12＝0.31）、南側寬度合計為0.18公尺（計算式：0.06＋0.12＝0.18），應為系爭28號房屋未拆除前與系爭26號房屋之共同壁；至圖例A1所示之混凝土牆壁，則為系爭26號房屋原鐵筋磚造2層建物拆除改建為4層鋼筋混凝土樑柱組成建物時，依附該共同壁所建造之混凝土牆壁，為一獨立壁，非屬前開共同壁之部分，臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書亦為相同之認定〔見臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書第10頁之㈡〕。
⑶從而，李秀蘭辯稱如附圖二圖例C、D所示磚牆係系爭30號
房屋與未拆除前系爭28號房屋共同壁之一部分等語，蘇涵石辯稱如附圖二圖例A2、B所示磚牆為系爭26號房屋與未拆除前系爭28號房屋之共同壁等語，尚非無稽，堪以採信；上訴人主張前開磚牆非屬共同壁云云，及蘇涵石辯稱如附圖二圖例A1所示牆壁亦屬系爭26號房屋與未拆除前系爭28號房屋共同壁之一部分云云，均無可採。
㈡上訴人依民法第767條第1項規定，請求蘇涵石、李秀蘭分別
拆除如附圖圖例A1、A2、B所示之地上物，及圖例C、D所示之地上物，並將所占用之土地返還，有無理由？⒈如附圖二圖例A2、B所示磚牆，及圖例C、D所示磚牆、圖例E
所示之牆壁，係分屬系爭26、30號房屋與未拆除前系爭28號房屋之共同壁等情，已如上述，則系爭26、28、30號房屋之原始起造人於建造前開房屋之時，即包含有互相提供共同壁坐落之相鄰土地供建築共同壁使用。是其間關於共同壁之使用，其基本之權源，應係本於互相提供共同壁坐落之相鄰土地以供使用之關係而來，彼此間應成立使用共同壁契約關係。而該使用共同壁契約關係，雖形式上僅具有債權之性質，惟衡諸成立使用共同壁契約關係當時之真意，應本有預期對於嗣後受讓各該不動產（包含系爭26、28、30號房屋，及前開房屋所坐落土地）而取得所有權之第三人仍繼續存在，且其效力係附隨於二相鄰建物之存在而存在，並不隨同於相鄰房屋所有權人之更易使其效力發生影響。是該使用共同壁契約關係之效力，應具有物權化之性質。再者，土地及其上建物之相鄰，其權利之行使，彼此互有影響，若土地及建物所有人皆得主張自由使用、處分其所有物，並排除他人之干涉，勢必造成衝突，故須在一定範圍內加以規範，調和雙方利益，以保障土地及其上建物充分利用，維護社會秩序及增進國民經濟。查，蘇涵石、李秀蘭係先後於95年4月10日、75年11月26日，因買賣關係分別登記取得系爭26、30號房屋乙節，有建物登記第二類謄本存卷可按（見原審補卷第19頁、第23頁），則依前開說明，蘇涵石、李秀蘭各自其前手分別繼受取得系爭26、28號房屋間共同壁（即如附圖二圖例A2、B所示之磚牆），系爭30、28號房屋間共同壁（即如附圖二圖例C、D所示之磚牆及圖例E所示之牆壁）之使用共同壁契約關係，在未經兩造合意終止該使用共同壁契約關係前，如附圖二圖例A2、B所示磚牆之共同壁仍屬蘇涵石與上訴人共有，如附圖二圖例C、D所示磚牆及圖例E所示牆壁之共同牆，仍屬李秀蘭與上訴人共有，且分別占用系爭541、541-2地號土地如附圖二圖例A2、B、C、D所示部分之土地，非屬無權占有。是上訴人依民法第767條第1項規定，請求蘇涵石、李秀蘭分別拆除如附圖二圖例A2、B、C、D所示之地上物，並將所占用之土地返還，尚屬無據。
⒉復按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，民法第148條第1項定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。查，如附圖二圖例A1所示之混凝土牆壁，雖占用系爭541地號土地，惟其占用面積僅1.28平方公尺，為南、北側寬度各為0.13公尺、0.04公尺，長度為14.99公尺之牆壁，不僅係系爭26號房屋之結構牆壁，並依附如附圖二圖例A2、B之共同壁而建造，倘予以拆除，不僅損及系爭26號房屋結構，亦將損及上訴人與蘇涵石共有之如附圖二圖例A2、B之共同壁；且在上訴人與蘇涵石合意終止如附圖二圖例A2、B所示共同壁之使用共同壁契約關係前，縱將圖例A1部分牆壁拆除，上訴人亦無從就拆除後之土地加以利用。是就上訴人拆除如附圖二圖例A1所示牆壁所受利益與蘇涵石所受損害相較，於客觀上顯不相當，揆諸前開說明，上訴人依民法第767條第1項規定，訴請蘇涵石拆除如附圖二圖例A1所示牆壁，並將所占用土地返還，已悖離所有權之目的，核係權利濫用，不應准許。㈢上訴人依民法第179條規定，請求蘇涵石、李秀蘭給付相當
於租金之不當得利，有無理由？⒈承前所述，如附圖二圖例A2、B、C、D所示地上物非無權占
有系爭541、541-2地號土地，則上訴人依民法第179條規定，請求蘇涵石、李秀蘭給付相當於租金之不當得利，即屬無據。
⒉另按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨參照）。查，本件蘇涵石所有系爭26號房屋如附圖二圖例A所示之混凝土牆壁無權占有系爭541地號土地乙節，已如前述，則蘇涵石自屬無法律上原因，而獲有相當於租金之不當得利，並致上訴人受無法使用收益之損害，依上開說明，上訴人請求蘇涵石給付無權占有系爭541地號土地相當於租金之不當得利，即屬有據。
⒉又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息10％為限；約定房屋租金，超過前項規定者，該管直轄市或縣（市）政府得依前項所定標準強制減定之；土地法第97條定有明文。而上揭法條規定依同法第105條所定，於租用基地建築房屋之情形亦準用之。且依平均地權條例施行細則第21條規定，公有土地之公告地價即為申報地價。又所謂「申報總價年息10％為限」，乃指房屋租金之最高限額而言，非謂所有租賃房屋之租金必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院46年台上字第855號、68年台上字第3071號民事判例意旨參照）。查，系爭541地號土地102年1月之申報地價為每平方公尺16,160元乙節，有上訴人提出之系爭541地號土地之土地登記第一類謄本可參（見原審補卷第8頁）。次查，系爭541地號土地附近多為老舊住宅，並無商家，至新北市○○區○○路約300公尺，光明路兩側有早餐店、雜貨店、光明市場及全聯賣場，尚稱繁榮；另距位於重新路之捷運新莊線菜寮店約500公尺，且重新路有多線公車經過，交通極為便利等情，有原審105年1月20日勘驗筆錄可據〔見原審訴卷㈠第112頁正、背頁〕。是本院認上訴人以申報地價8％為計算相當於租金之不當得利，尚屬合理。從而，上訴人請求自起訴日起回溯5年期間〔於104年8月12日繫屬原審法院，見原審補卷第2頁之收狀戳章，故自99年8月12日算至104年8月11日共為5年）之相當於租金之不當得利，自屬有據。依此計算，上訴人得請求蘇涵石給付每年相當於租金之不當得利為1,655元（計算式：1.28㎡×16,160元/㎡×8％＝1,655元，元以下四捨五入），每月則為138元（計算式：1,655元÷12＝138元，元以下四捨五入）。綜上，上訴人請求蘇涵石給付自起訴日起回溯5年共8,275元（計算式：1,655元×5＝8,275元），及自起訴日（即104年8月12日）起至返還如附圖二圖例A1所示之土地予上訴人之日止，按月給付138元，為有理由，應予准許，逾前開範圍之請求，則為無理由。
七、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第203條分別定有明文。本件上訴人對蘇涵石關於相當於租金之不當得利之請求係以支付金錢為標的。是上訴人請求上開8,275元部分自起訴狀繕本送達（繕本於104年9月11日寄存送達於新北市政府警察局三重分局中興橋派出所，經10日生效，見原審調解卷第8頁）翌日即104年9月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，自屬有據，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
八、綜上所述，上訴人依民法第179條之規定，請求蘇涵石給付上訴人8,275元，及自104年9月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨自104年8月12日起至返還如附圖二圖例A1所示之土地予上訴人之日止，按月給付上訴人138元部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至前開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又本件訴訟標的價額未逾150萬元，經本院宣示判決即告確定，故就判命蘇涵石給付部分，即無廢棄原判決駁回此部分假執行之諭知，再另為駁回之必要。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國108年2月19日
民事第十庭
審判長法官黃嘉烈
法官陳筱蓉法官高明德正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國108年2月19日
書記官郭彥琪