裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1532號刑事判決
裁判日期：民國107年07月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1532號上訴人即被告 江俊利 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第293號，中華民國107年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第7490號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、江俊利前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國96年3月27日停止強制戒治出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第91號為不起訴處分確定；復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第3042號判決分別判處有期徒刑7月、3月，並定應執行有期徒刑
8月確定；又於98年間，因施用毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第712號判決分別判處有期徒刑7月、7月、3月，並定其應執行有期徒刑1年確定；上開各罪刑再經原審法院以98年度聲字第4040號裁定定其應執行有期徒刑1年6月確定後，於99年9月21日執行完畢（於本案不構成累犯）。詎其仍未戒除毒癮，明知海洛因、毒品甲基安非他命係毒品危害防制條例所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有及施用，竟分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年11月23日晚間10時20分許，在桃園市○○區○○○街○○號住處內，以玻璃球燒烤並吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次；復另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年11月24日凌晨0時34分許，在上址住處，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106年11月24日上午10時30分許，因另案在上開住處為警搜索而查獲，並扣得其所有供上開施用毒品所用之玻璃球吸食器1組及注射針筒1支，而得悉上情。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。查檢察官及被告江俊利對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審判中均未加以爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、實體部分：㈠上開事實，業據上訴人即被告江俊利（下稱被告）於警詢、
偵查、原審及本院自白在案（見106年度毒偵字第7490號卷〔下稱毒偵卷〕第6頁反面、第7頁、第43頁反面、原審卷第34頁、第36頁反面、本院卷第87頁），且被告經警查獲後所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2017/12/11，報告編號：UL/2017/B0000000）、桃園市政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（檢體編號：J000-0000號）、檢體紀錄表、搜索票、桃園市政府警察局龜山分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片1張在卷足資佐證（見毒偵卷第14-21、49頁），足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。
是本案事證明確，被告於上開時、地，施用第二級毒品甲基安非他命及施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。
㈡按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1
月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月
9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告於所犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
三、論罪：查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用，被告竟持以施用。核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
四、駁回上訴之理由：㈠原審經詳細調查，以被告施用第一、二級毒品之犯行，罪證
明確，並適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，衡以被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，分別就施用第二級毒品部分量處有期徒刑處有期徒刑7月、施用第一級毒品部分量處有期徒刑10月，並定應執行有期徒刑1年4月，復說明扣案之注射針筒1支及玻璃球吸食器1組，均為被告所有供其本案施用毒品犯行所用之物，經被告供明在卷，爰皆依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。核原審認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：施用毒品實以狀害身健康，且具相當程
度成癮性，應側重治療與矯治，且被告坦承犯行，家中經濟拮據，復有年邁生病之母親，需人照顧，請審酌上請，給予自新之機會，從輕量刑云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號刑事判決意旨參照）。查原審於量刑時，已依行為人之責任為基礎，綜合審酌被告之多次前科、犯後坦承之態度、犯罪所生之危害等刑法第57條所定之各項事項，而為宣告刑之裁量，難認有何違法或失當之處。本件被告上訴，並無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何嘉仁提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國107年7月17日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官許宗和法官蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國107年7月17日