裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第542號刑事判決
裁判日期：民國96年04月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第542號上訴人即被告甲○○
現羈押於臺灣高雄看守所上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴緝字第2號中華民國96年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第2001號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零貳公克，空包裝重零點貳捌公克）沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年捌月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零貳公克，空包裝重零點貳捌公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國91年間犯搶奪罪，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑1年4月確定，已於93年5月28日縮刑期滿執行完畢；且於91年間因施用毒品案件，經同法院裁定強制戒治，已於92年5月27日戒治期滿，並業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於強制戒治執行完畢5年內，明知海洛因及甲基安非他命，業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別基於施用第一級毒品海洛因，及施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續於：㈠自94年6月中旬某日起至同年7月27日22時許止，在其屏東縣○○鎮○○路○○號住處，以將海洛因摻水置入注射針筒施打方式，施用第一級毒品海洛因多次，平均2至3天即施用1次；㈡又自94年6月中旬某日起至同年7月27日18時許止，在其住處，以將甲基安非他命置入玻璃吸食器內點燃而吸食氣體方式，施用甲基安非他多次，平均2至3天即施用1次。
嗣於94年7月29日12時25分許，在屏東縣○○鎮○○路潮州鎮公所前為警查獲，並扣得其持有之海洛因1包（驗後淨重
0.02公克、空包裝重0.28公克），並經其同意採尿送驗而發覺上情。
二、案經屏東縣警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件卷內之人證、物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
二、上揭連續施用第一級毒品海洛因，及連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於本院審理時供認不諱，且被告經查獲後所採集之尿液，經送檢驗結果，分別呈毒品嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有毒品案件受檢人尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司94年8月12日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽。又扣案疑似海洛因粉末1包（淨重0.02公克，空包裝重0.28公克），經送往法務部調查局檢驗結果，確屬第一級毒品海洛因成分，有該局94年9月30日調科壹字第240003851號鑑定通知書附卷可稽。綜上，足認被告之自白與證據相符，其確有連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行。又被告曾於91年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定強制戒治，已於92年5月27日戒治期滿，並業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足認被告確於強制戒治執行完畢後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第
2項之施用第一級毒品及施用第二級毒品之罪，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所明定之第一級毒品、第二級毒品，核被告所為，其施用海洛因及甲基安非他命之犯行，係分別犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），並加重其刑。又被告施用第一級及第二級毒品之犯意各別，行為互殊，應分論併罰。查被告曾於91年間犯搶奪罪，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑1年4月確定，已於93年5月28日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之上述兩罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並均遞加重其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告有多次施用海洛因及甲基安非他命之行為，且犯罪之時間，均在刑法95年7月1日修正施行以前，依刑法第2條第1項比較結果，應適用有利於行為人之法律，即依舊法第56條論以連續犯，原審認成立集合犯而屬實質一罪，尚有未合。被告上訴意旨，雖認量刑過重，而未以此指摘原判決不當，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告經強制戒治程序後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見意志不堅，自制不足，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處施用第一級毒品部分有期徒刑1年2月、施用第二級毒品部分有期徒刑8月；並定其應執行刑為有期徒刑1年8月。扣案之疑似海洛因粉末1包經送驗結果，確屬於第一級毒品海洛因成分（驗後淨重0.02公克，沾有海洛因之包裝袋重0.28公克，該包裝袋因無法與海洛因析離，應將整體視同毒品），有法務部調查局鑑定通知書附卷可參，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收併銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國96年4月16日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月16日
書記官黎珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。