裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第2784號民事判決
裁判日期：民國108年03月11日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣臺中地方法院民事判決107年度訴字第2784號原告 王芬蘭 訴訟代理人 陳健 律師被告 曾懷德 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國108年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就附表一所示不動產，所設定債權額各新臺幣貳佰萬元、壹佰伍拾萬元之抵押權所擔保之債權均不存在。
被告應將附表一編號3、4、5所示之抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時，就訴之聲明㈡部分原聲明請求被告將附表一所示不動產之抵押權登記塗銷（見本院卷第1頁），嗣於民國107年10月30日，就此部分具狀變更聲明為被告應將附表一編號3、4、5所示不動產之抵押權登記塗銷（見本院卷第83頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開法條規定，應予准許。
貳、被告經合法通知，無正當理由未於最後1次言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
壹、原告起訴主張：原告前透過友人介紹認識被告，經被告表示能協助籌措資金
及辦理不動產抵押貸款、票貼等相關業務。原告遂於107年
3月間，透過被告向不詳金主借得新臺幣（下同）900萬元，並依被告要求，交付印鑑章予被告，供被告就原告名下之不動產辦理設定普通抵押權登記以為擔保。嗣原告籌資償還部分借款，出售附表二所示不動產時，始發現被告除於原告名下不動產上設定權利人為訴外人 陳仲佑 之900萬元債權普通抵押權登記外，竟另以附表一、二所示之不動產，設定權利人為被告之500萬元債權普通抵押權登記。惟查原告借貸金額始終僅有900萬元，未曾另行再向被告借貸500萬元，是附表一、二所示不動產擔保之債權即不存在，擔保該債權之抵押權亦失所附麗。
查原告前因資金調度困難，不得已先行支付被告部分款項，
而業已塗銷附表一編號1、2及附表二所示不動產之抵押權登記，然並非承認確有向被告借貸。是附表一編號1、2所示不動產抵押權設定登記雖已塗銷，然附表一所示不動產所擔保之共350萬元債權是否存在，兩造間仍有爭議，是原告確有提起確認之訴，以確認附表一所示不動產所設定之抵押權（下稱系爭2筆抵押權）擔保之債權不存在之必要。另附表一編號3、4、5所示之抵押權登記，應予塗銷。並聲明：㈠確認被告對原告所有，以附表一不動產所擔保之
債權金額350萬元不存在。㈡被告應將附表一編號3、4、
5所示之抵押權登記塗銷。
貳、被告未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其先前答辯略以：原告因資金需求，於107年4月2日向被告借款500萬元，
約定同年7月2日償還，原告並同時親自開立相對應金額之本票作為擔保，且提供附表一、二所示之不動產供被告設定普通抵押權。然原告表示資金需求日期不同，希望被告依原告需要資金時，再予匯款即可。嗣被告即於107年4月2日，存款80萬元至原告名下臺中市○○區○○○○○○號詳卷，下稱原告大里農會帳戶），復依原告要求，於107年5月10日將餘款420萬元匯入原告大里農會帳戶，經原告分別於收款後，另簽立現金簽收回條交與被告留底。是兩造確有前開500萬元借款（下稱系爭500萬元借款）存在，原告主張與事證不符。
而就系爭500萬元借款部分，原告以資金調度困難為由，與
被告達成合意，分別給付被告部分金錢後，即由被告先行塗銷附表二及附表一編號1、2所設定之共350萬元抵押權登記。是原告迄今仍積欠被告150萬元之借款，尚未償還。則附表一編號3、4、5所示不動產上仍設定擔保150萬元債權之普通抵押權，洵屬有據，原告主張塗銷，為無理由。
並聲明：原告之訴駁回。
叁、本院之判斷：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張系爭2筆抵押權擔保之債權不存在，為被告所否認，則兩造就此部分顯有爭執，雖附表一編號1、2之抵押權登記業已塗銷，惟仍攸關被告對原告有無擔保債權存在，對原告於私法上之地位難謂無受侵害之危險。又此項危險得以對被告之確認判決除去，則原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益而有權利保護之必要，先予敘明。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（本院42年台上字第170號判例、103年度台上字第1451號判決意旨參照）。再按一般抵押，必「先」有被擔保之債權存在，而「後」抵押權始得成立（最高法院84年度台上字第16
7號判決參照）。而消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物「交付」而生效力（最高法院72年台上字第3804號判決要旨參照）。復按普通抵押權從屬於債權，其所擔保者僅係過去或現在發生之債權，並不及於將來預定之債權（最高法院95年度台上字第1783號判決意旨參照）。易言之，普通抵押權以設定抵押權時，擔保債權業已存在，即雙方借貸意思表示互相一致且借款已交付為前提。是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就債權存在之積極事實，負舉證責任。
查原告名下如附表一各編號「抵押物」欄所示之不動產，前
經設定如附表一各編號「抵押權登記內容」欄所示之系爭2筆抵押權登記等情，有原告提出之土地登記第一類謄本（見本院卷第14頁至第24頁），及臺中市中正地政事務所以108年1月4日中正地所四字第1080000018號函覆之抵押權設定登記申請書等相關資料在卷可考（見本院卷第100頁至第11
0頁），堪認為真。惟原告起訴主張系爭2筆抵押權所擔保之債權均不存在，既為被告所否認，則依前揭說明，自應由被告負舉證證明之責。經查：
㈠被告主張原告於107年4月2日向其借款500萬元，兩造
約定於同年7月2日償還，原告因之簽立本票2紙，被告並分別於107年4月2日、同年5月10日匯款各80萬元、
420萬元至原告大里農會帳戶，經原告簽收回條確認，是兩造間確已成立系爭500萬元消費借貸關係乙節，固據提出借款契約書、本票、存款存入憑條、郵政跨行匯款申請書、現金支付簽收回條等為證（見本院卷第60頁至第63頁、第64頁至第64-1頁、第65頁至第67頁、第122頁、第12
3頁）。㈡惟觀被告提出之前開107年4月2日借款契約書上所載：
「㈠甲方（即原告）提供下列不動產擔保向乙方借貸，最多可借新台幣伍佰萬元整，設定金額分成三筆物件分別設定為壹佰伍拾萬/貳百萬/壹佰伍拾萬，借款總數為伍佰萬元整，甲方並同意做普通抵押權設定。」等語（見本院卷第60頁），依其文義，係以如附表一、二所示不動產為「最多」500萬元借款之擔保，則107年4月2日兩造是否確已約定借款實際金額，即屬有疑。又被告主張其於10
7年4月2日、同年5月10日各匯款80萬元、420萬元與原告，共計交付足額500萬元，顯未扣除利息，此節亦與系爭借款契約書約定之：「……雙方並約定貸款放款同時，甲方需事先扣付前三個月利息，……」（見本院卷第61頁）等約定事項相異。則被告前開匯款金額是否確係依據系爭借款契約書之約定而為，亦屬有疑。至被告提出原告簽收之現金支付回條2紙（見本院卷第122頁、第123頁），其上均僅載明「……茲收到不動產貸款金額……」等語，惟原告既尚有透過被告向訴外人陳仲佑借款並設定抵押，則原告所收受之金額，究為何筆不動產貸款金額，即非可知，尚無從遽認即為附表一、二所示不動產擔保之貸款金額。
㈢再查，依附表一編號1、2所示不動產抵押權設定契約書
所載（見本院卷第103頁正反面），該筆抵押權為普通抵押權，擔保之債權總金額為200萬元，擔保債權種類及範圍為107年4月9日之消費性借貸，債務清償日期為107年7月8日，利息以年利率5％計算。則依此設定登記之內容以觀，附表一編號1、2所示普通抵押權所擔保之債權，應為兩造於107年4月9日成立之200萬元消費借貸契約之借款債權，且約定清償日期為107年7月8日，年利率為5％。又依附表一編號3至5所示不動產抵押權設定契約書所載（見本院卷第108頁反面至第109頁），該筆抵押權為普通抵押權，擔保之債權總金額為150萬元，擔保債權種類及範圍為107年4月18日之消費性借貸，債務清償日期為107年7月17日，利息以年利率5％計算。
則依此設定登記之內容以觀，附表一編號3至5所示普通抵押權所擔保之債權，應為兩造於107年4月18日成立之
150萬元消費借貸契約之借款債權，約定清償日期為107年7月17日，年利率為5％。惟被告主張兩造間存在之消費借貸契約，卻係於107年4月2日成立，約定清償日期為107年7月2日，且依系爭借款契約書之約定，利息係按每百元日息0.06元計息（見本院卷第61頁），顯見被告主張之系爭500萬元借款，與系爭2筆抵押權擔保之債權就借貸時間、清償日期及利息計算方式等，均不相符，尚難認系爭500萬元借款，即為系爭2筆抵押權所擔保之債權。
㈣再者，消費借貸為要物契約，需以因金錢交付始生效力，
有如前述。而被告主張其係於107年4月2日、同年5月10日各匯款80萬元、420萬元與原告，是縱前開款項確為原告向其借貸之款項，然被告於系爭2筆抵押權設定登記前，既僅實際交付80萬元與原告，而未確實交付如附表一編號1、2所示抵押權所擔保之107年4月9日借款金額
200萬元，及附表一編號3至5所示抵押權所擔保之107年4月18日借款金額150萬元，足認系爭2筆抵押權設定登記時，兩造間確因未實際交付借貸金錢，而未成立系爭
2筆抵押權所擔保之消費借貸關係甚明。㈤基上，被告既不能舉證證明系爭2筆抵押權設定時，所擔
保之債權確實已存在，則原告請求確認系爭2筆抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。至被告雖主張兩造間存在系爭500萬元借款，現仍餘150萬元尚未清償等語。然系爭500萬元借款既非系爭2筆抵押權擔保之債權，詳如前述，則被告此部分所述無論是否為真，均無礙於本院前開認定，自無庸再予審酌，僅此敘明。
按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占
有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。又普通抵押權為擔保物權，具從屬性，即從屬於擔保之債權而存在（最高法院46年台上字第1098號判例參照）。所謂抵押權之從屬性，係指抵押權之發生、移轉及消滅，均應從屬債權而言。抵押權之性質既從屬於債權而存在，故設定抵押權應以債權存在為前提，若其債權不存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權縱已設定完成，仍應不生效力。是倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決參照）。末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項亦有明文。經查，如附表一所示系爭2筆抵押權所擔保之債權不存在，已詳如前述，基於抵押權之從屬性，系爭2筆抵押權應不生效力。惟原告所有如附表一編號3至5所示不動產上，迄仍有抵押權設定之負擔存在，影響原告對於前開不動產所有權能之行使，則原告請求被告塗銷該筆抵押權設定登記，自屬有據。
肆、綜上所述，原告請求確認被告就附表一所示不動產設定之抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告將附表一編號3至5所示抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國108年3月11日
民事第一庭法官段奇琬上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年3月11日
書記官劉燕媚附表一：
┌──┬────────┬────────┬───────────────────┐│編號│抵押物│所有人暨權利範圍│抵押權登記內容│├──┼────────┼───┬────┼───────────────────┤│1│臺中市大里區 振坤 │原告│全部│1.登記日期：107年4月12日│││段0000-0000地號│││2.地政機關：臺中市大里地政事務所│││土地│││3.收件字號：正里登字第2970號││││││4.權利種類：普通抵押權│├──┼────────┼───┼────┤5.擔保債權總金額：200萬元││2│臺中市 大里區振坤 │原告│全部│6.設定權利範圍：全部│││段0000-000建號建│││7.清償日期：107年7月8日│││物│││8.權利人：被告│├──┼────────┼───┼────┼───────────────────┤│3│臺中市霧峰區萬斗│原告│2分之1│1.登記日期：107年4月19日│││六段0000-0000地│││2.地政機關：臺中市大里地政事務所│││號土地│││3.收件字號：正里登字第3320號│├──┼────────┼───┼────┤4.權利種類：普通抵押權││4│臺中市霧峰區萬斗│原告│2分之1│5.擔保債權總金額：150萬元│││六段0000-0000地│││6.設定權利範圍：2分之1│││號土地│││7.清償日期：107年7月17日││││││8.權利人：被告│├──┼────────┼───┼────┤││5│臺中市霧峰區霧峰│原告│全部││││段北溝小段0001-4││││││0000地號土地││││││││││││││││││││││││││││││││││└──┴────────┴───┴────┴───────────────────┘附表二：
┌──┬────────┬────────┬───────────────────┐│編號│抵押物│所有人暨權利範圍│抵押權登記內容│├──┼────────┼───┬────┼───────────────────┤│1│臺中市大里區新甲│原告│全部│1.登記日期：107年4月12日│││段0000-0000地號│││2.地政機關：臺中市大里地政事務所│││土地│││3.收件字號：正里登字第003330號││││││4.權利種類：普通抵押權│├──┼────────┼───┼────┤5.擔保債權總金額：150萬元││2│臺中市大里區新甲│原告│全部│6.設定權利範圍：全部│││段00000-000建號│││7.清償日期：107年7月17日│││建物│││8.權利人：被告│└──┴────────┴───┴────┴───────────────────┘