裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院107年上訴字第667號刑事判決
裁判日期：民國108年06月03日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第667號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告許正雄選任辯護人江雍正律師
陶德斌律師 張芳綾 律師被告 楊國聰 選任辯護人 馬興平 律師被告 林陽 賜選任辯護人 丁玉雯 律師
陳俐蓁 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4年度訴字第911號，中華民國107年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第16234號、第1884
8號、第26199號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於許正雄犯如附表二編號12、14至16、18所示經辦公用工程收取回扣罪部分撤銷。
許正雄犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣罪（即如附表二編號12、14至16、18所示收取回扣部分），處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權伍年。犯罪所得新臺幣貳拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（即許正雄被訴如附表二編號1至11、13、17所示收取回扣罪部分，及許正雄與楊國聰被訴於職務上行為收受不正利益罪，及楊國聰被訴於職務上行為收受賄絡罪、 林陽賜 被訴對於公務員不違背職務交付不正利益罪部分）。
事實
一、許正雄自民國100年9月間起擔任交通部觀光局 茂林 國家風景區管理處（下稱茂管處）處長期間，負責綜理全處業務，並主管茂管處辦理公共工程、財務或勞務採購之規劃、設計、招標、履約、驗收及付款等相關業務，為刑法第10條第2項第1款前段依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。詎許正雄利用擔任茂管處處長職務時，竟基於收取回扣之犯意，在得悉劉 朝治 建築師事務所將於100年間有意參加投標茂管處所辦理之公共工程委託設計監造服務標案後，即於100年11月9日前某日向 劉朝治 表示，因有經濟上之壓力，日後若順利標得茂管處辦理之標案後，要給其得標金額之5%作為回扣，經劉朝治同意，適茂管處分別於附表一所示4項工程公告時間，辦理如附表一所示4項標案名稱之招標（性質上屬開口合約標案），許正雄並親自擔任標案之評選委員，而劉朝治建築師事務所以如附表一所示金額投標後，於如附表一各編號所示決標日期順利得標，事後劉朝治乃依約於如附表二編號12、14至16、18所示時間各交付許正雄新台幣（下同）5萬元，陸續交付回扣共計25萬元。
二、案由法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人林 恩養 、 吳江忠 、 陳朝和 、 陳秋岑 、 蔡明輝 、 陳俊安 、 郭菁 蓉、 蔡浩明 、 向明華 、 池秋芬 分別於調詢及檢察官偵訊（未具結部分）之陳述，均屬審判外之言詞陳述，被告許正雄、楊國聰、林陽賜及渠等辯護人於原審及本院審理時均爭執上開證人於審判外言詞陳述之證據能力（見原審四卷第14
9頁、本院二卷第20-21頁反面），既無證據證明上開證人 林恩養 等人於警詢及檢察官偵訊（未具結部分）所為陳述，有何較為可信之特別情況，自無證據能力。然被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但參酌現行刑事訟訴法第166條之第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先後不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得作為彈劾之證據，用來爭執證人陳述之證明力（最高法院94年度台上字第6881號判決參照）。依此說明，上開證人分別於調詢及檢察官偵訊未具結所為之陳述，被告3人及其等之辯護人雖主張均無證據能力，惟非不得作為彈劾證據，用以彈劾法院作證時所為陳述之證明力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件除上揭所述外，本判決所引用之其他各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之書面及言詞陳述者，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均同意作為證據或已無異議為本案言詞辯論（本院二卷第20-25、33-36、64頁反面-74頁反面），本院審酌上開證據作成時之情況，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5規定，應均具有證據能力。
貳、實體上之理由
甲、撤銷改判有罪部分（許正雄犯如附表二編號12、14至16、18收取回扣部分）：
一、訊據被告許正雄固坦承茂管處辦理附表一所示4項設計監造工程，均由劉朝治建築師事務所以開口合約性質之方式標得設計、監造服務之標案等情不諱，惟否認有向劉朝治收取如附表二編號12、14至16、18所示之回扣，並辯稱：我雖然於附表二編號12、14、15、16、18所示日期與劉朝治都有見面，但都是在討論公務上之事項，其中於附表二編號12所示之日期與劉朝治見面，是為了討論霧台鄉 谷川 工程規劃設計趕辦事宜，另於附表二編號18所示之日期與劉朝治見面，印象中是為了討論茂管處辦理泛舟活動設施工程開航問題，至於其餘附表二編號14、15、16所示之日期與劉朝治見面也是為了要討論或催促劉朝治設計監造之進度問題，但因時間久遠，已忘記當時是在討論那項工程見面云云。
二、惟查：㈠劉朝治建築師事務所於100年底起投標茂管處所辦理之工程
委託設計監造服務標案，並以開口合約方式標得如附表一所示之4項（即得標者須依照茂管處所指定之如附表一所示之
4項設計監造工程個案逐案設計和施工）之事實，業據被告許正雄供承在卷（見本院二卷第79頁及反面），核與證人劉朝治證述相符（見偵一卷第15頁反面），並有附表一編號1所示六龜區及賽嘉樂園遊憩服務設施工程委託設計監造服務工作之決標公告、招標資料、投標資料、評選資料、議價決標紀錄等標案相關資料（偵二卷第147-177頁）、附表一編號2所示茂林國家風景區遊憩服務設施工程委託設計及監造服務工作之決標公告（調查一卷第34-35頁）、附表一編號
3所示茂林國家風景區全區遊憩服務設施工程委託設計及監造工作之決標公告（調查一卷第36-37頁）、附表一編號4所示茂林國家風景區全區遊憩服務設施工程委託設計及監造服務工作之決標公告（調查一卷第38-39頁反面）、茂管處委託劉朝治建築師事務所設計監造案件一覽表（調查二卷第165-166頁反面）、及被告許正雄與劉朝治聯絡之通訊監察譯文1份（受監聽電話調查二卷第1-4頁反面）、法院核發對被告許正雄持用0000000000、0000000000門號為監察之通訊監察書36份（監聽期間自102年10月31日起至104年7月
3日止，原審三卷第6-76頁）在卷可資佐證。而被告許正雄在得知劉朝治建築師將於100年11月9前某日有意參與投標管處辦理公共工程委託設計監造之服務標案後，即向劉朝治表示因有經濟上之壓力並要求給得標金額5%之費用為回扣之事實，業據證人劉朝治證述在卷（見偵一卷第153頁以下）。又劉朝治則依其所標得如附表一所示編號1至4之茂管處所委託之設計、監造工程後，則依約先後交付被告許正雄如附表二編號12、14、15、16、18所示之金額各5萬元作為回扣之事實，亦據證人劉朝治於原審證述在卷，並證稱：（問：起訴書附表一這4個設計監造標案〈附表一所示編號1至
4之茂管處標案〉是你們事務所負責的標案嗎？）是的。（問：許正雄是何時要求回扣的？）應該是在第1個標案，10
0年11月9日之後等語（見原審四卷第151頁反面），復證稱：當時他有說我要交付回扣的成數是5%。（問：你於偵查中與調查中曾說許正雄開始是要求你支付10%的工程回扣給他，而你有跟他說你負擔不起，被告就說那至少要有5%的回扣？）是。…（問：你後續真的有交付回扣給許正雄嗎？）許正雄都是以用口頭上講的，許正雄不是依據某個標案要多少錢跟我直接講明，因為我們都是訂開口契約的標案，就是他會表示他最近手頭比較緊而約我出來直接開口跟我要等語（原審四卷第152頁反面），復證稱：我有標得茂管處附表一所示4個標案後交回扣給許正雄。（問：除附表一所示的
4個標案外，許正雄有另外跟你要求〈回扣〉嗎？）沒有，那時變得像是默契性質，只要許正雄開口，基本上我就會準備錢給他等語（原審四卷第153頁反面）。而劉朝治確實於如附表二之一所示編號12、14、15、16、18所示之時間在各編號12、14、15、16、18所示之自動提款機提領現款之事實，復有國泰世華商業銀行東高雄分行106年3月9日（106） 國世東 高雄字第00027號函暨所附劉朝治所持國泰世華商業銀行帳號000000000000之帳戶於附表所列示日期提款項交易之「當日交易時間」及「提款機之位置」、「臨櫃辦提提款之行庫及其地址」等資料（原審三卷第157-158頁，即附表二之一所示編號12部分）、聯邦商業銀行業務管理部存匯集中作業科106年3月24日聯業管（集）字第10610313652號函（原審三卷第172頁，即附表二之一所示編號14部分）、上海商業儲蓄銀行106年03月31日上總數字第1060000187號函暨所附暨所附劉朝治所持國泰世華商業銀行帳號000000000000之帳戶於附表所列示日期提款項交易之「當日交易時間」以及其「提款機之位置」或「臨櫃辦提提款之行庫及其地址」等資料（原審三卷第178-180頁，即附表二之一所示編號15、16部分）、玉山銀行服務據點及ATM設置地點查詢（原審三卷第277、279頁，即附表二之一所示編號18部分）等在卷可按。又被告許正雄對如附表一所示之4項標案過程中，常與劉朝治討論上開工程施工進度及如何進行上開工程之設計規劃，而劉朝治在辦理上開4項工程之規劃設計及監造過程中，其進度大都有配合辦理等情，業據被告許正雄於本院審理時供承在卷（見本院二卷第80頁以下），顯見被告許正雄與劉朝治在上開附表一所示之4項標案之設計、監造之過程中，雙方在業務上之關係理應甚為緊密，而被告許正雄與劉朝治未曾有何財務上糾紛或於上開業務往來過程中有何發生不愉快之情事（見本院二卷第78頁），而被告許正雄復供稱：我不知道劉朝治為何會隨便亂說〈我有拿回扣〉等語（見本院二卷第80頁反面）。再參以證人劉朝治擔任建築師，已屬專業人士，其在社會上應具有一定之身分、地位，若非被告許正雄果真有向劉朝治索取工程上之回扣，則證人劉朝治何有可能會無端誣陷被告許正雄而可能自陷刑責之理。況劉朝治因本件回扣案認罪，業經檢察官緩起訴處分並向公庫支付18萬元確定在案（見臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第16234、18848、26199號及臺灣高等檢察署高雄檢察分署105年度上職議字第307號），足見證人劉朝治上開之證述，洵非無據，應屬可信。
㈡被告許正雄固坦承附表三所示之102年12月5日、103年7
月7日、7月27日、9月15日、104年4月30日有5次均與劉朝治在如附表三監聽中所示之地點附近見面等情不諱（見本院二卷第78頁），其雖矢口否認有收取劉朝治之回扣。惟劉朝治與許正雄有上揭日期相約見面後（或見面前），隨即以其平日所使用之國泰世華銀行高雄分行提款卡在附近金融機構所附設之自動付款設備提領現款交付被告許正雄，已有下列證據可佐：
⒈102年12月5日（星期四）【被告許正雄如附表二編號12所示收取回扣部分】：
被告許正雄於102年12月5日13時51分2秒（以下簡稱13：
51：02秒）與劉朝治聯絡內容中雖有討論明日上午（即102年12月6日）將在 谷川標 案見面時如何進行該項工程，惟被告許正雄卻又在電話結束前（刻意壓低聲量），表示當晚（
5日）「我大概下午7點左右…」，而劉朝治則立即回答「是」《見附表三編號1-1、1-2、1-3所示通聯摘要》，顯見被告許正雄與劉朝治對兩人平日相約之地點早有默契，而被告許正雄事後當晚亦與劉朝治見面，業據被告許正雄供承在卷。又證人劉朝治在與被告許正雄在見面前即在自動付款設備提領5萬元交付被告許正雄之事實，業據證人劉朝治於原審證述在卷，並證稱：「問：（102年12月5日提領紀錄是在晚上7時47分，許正雄7時12分跟你說他到了，等於過了30幾分鐘你就到上海銀行北高雄分行領錢，你去領錢與被告來找你有關係嗎？）我雖不敢完全肯定，但就我記憶所及應該有關係」等語（見原審四卷第162頁）。復比對劉朝治於附表二編號12所示之時間（19：47：57-19：49：13在上海商業銀行北高雄分行（高雄市○○區○○○路○○○號）以該處自動付款設備分3次共計提領5萬元《即附表二之一編號12》，足見被告許正雄與劉朝治見面後，與其當晚在自動付款設備提領現款之時間，已甚接近（見面時間19：12：18，領款時間為19：47：57），劉朝治若非要因應被告許正雄前來需索，則何須在見面前事先以其國泰世華銀行提款卡跨行分3次共計提款5萬元之必要，足見證人劉朝治上開證述「記憶所及及當晚應有交付許正雄5萬元之回扣」自屬實在，故被告許正雄此部分向劉朝治收取5萬元回扣之事實，應可確認。
⒉103年7月7日（星期一）【被告許正雄如附表二編號14所示收取回扣部分】：
被告許正雄於103年7月7日22：18：22又以電話要求劉朝治前來「九如」（即皇家貴族理容院），劉朝治則回稱：「處長已經10點多了呢」。許正雄則稱：「來九如看我一下，對啦，現在」。又稱：「知道地方嘛。」。劉朝治：「好啦」。被告許正雄：「就那個地方嘛」。劉朝治：「嗯，我知道阿，在沙發那邊嗎？」。許正雄：「對啦，進去就知道啦，好不好？」《見附表三編號2所示通聯摘要》。而被告許正雄於本院審理時，已供稱：當時只有我1個人在包廂，在此之前是有1位小姐在坐檯，但是當劉朝治來的時候，我就請該小姐先離開，那2次（即103年7月7日、103年7月27日），我都沒有和朋友在皇家貴族聚會，都只有我1人在那裡唱歌等語（見本院二卷第79頁）。再比對劉朝治與許正雄相約在皇家貴族理容院包廂見面後，劉朝治隨即於附表二編號14所示之當晚11時10至11分許，在聯邦銀行北高雄分行（高雄市○○區○○○路○○○號），以該處自動付款設備提領6萬元，劉朝治將其中5萬元交付被告許正雄作為回扣，另餘款1萬元則劉朝治自行留用之事實，業據證人劉朝治於原審證述在卷（原審四卷第163頁反面），並稱：當晚10點多，我就是去皇家貴族那邊，許正雄找我過去，東聊西聊，當晚有提到錢的事情，所以我有交付等語（原審四卷第162頁反面）。審之對照劉朝治當晚11時10分許在自動付款設備提領現款的時間，與其與許正雄相約在皇家貴族理容院包廂內見面時間，亦相當接近，故劉朝治要因應被告許正雄之需索，始會在接近午夜提領現金之事實，已甚顯明。又被告許正雄當晚與劉朝治僅見面之目的果真僅單純討論工程細節，則又何必在近午夜時分仍要求劉朝治前往九如路理容包廂內見面之理？另被告許正雄辯護人固又主張：在劉朝治之該次存褶上有載明該5萬元是借款，而劉朝治之配偶 何淑婷 亦稱該5萬元應該是借給小叔（劉朝治之弟的借款），故該5萬元不能作為證明係劉朝治交給許正雄之回扣云云。惟查：
（1）劉朝治歷次交付被告許正雄之回扣款項，並非由劉朝治事務所之帳戶項目支出之事實，業據人劉朝治於原審證述在卷，並證稱：我公司的帳本並沒有提款卡，我是以個人的帳戶申請提款卡，許正雄要的時候我就會直接用個人提款卡提款等語（原審四卷第153頁反面），並證稱：「問：
（既然你沒有做帳習慣，為何你於調查局時如何有辦法透過你的存摺去勾選確認這些錢應該是交給許正雄的回扣？）第一，如果要用到比大的金額，例如房貸、車貸，都是由帳戶直接轉出去，不會另外提領出來。第二，如果個人有提領家用，我太太會由她的帳戶處理，這部分除非是事務所有大筆支出，例如過了下午3點半以後，銀行不方便，我就會以提款卡提領…提款卡都是帶在我自己身上使用等語（原審四卷第154頁），並證稱：「問：（像你們這樣的方式，你們談好得標金額之5％，若都沒有很清楚做帳，你如何知道他《許正雄》跟你索取的金額有無超過得標金額之5%？）因為每次索取的金額不大，我不會特別計較多了多少錢或少了多少錢，只要在某個範圍內就OK。…「問：（何謂某個範圍內？）可能超過一點點錢或少一點點錢，我覺得只要他提出的金額不會太超過，例如一兩倍或10%，我想說那就沒關係，這只是口頭上的說明，因為這件事情對我來講是犯錯的事，所以我不可能會詳細紀錄或追究要給多少或是不給多少才是對的等語（原審四卷第
155頁反面），並證稱：「（問：103年7月8日5萬元，能否確定是交給許正雄的回扣？）應該是」（原審四卷第170頁）。
（2）證人何淑婷於106年8月21日原審審理時，則證稱：「問：（提示劉朝治國泰世華銀行東高雄分行存摺，下稱劉朝治國泰世華存摺）這是劉朝治國泰世華銀行東高雄分行的存摺明細，上面有用手寫的字跡，是誰寫的？）這是我的字跡」。「問：（103年7月8日借款5萬是何意？）很久了，我不記得」。「問：（為何會在上面註記是借款？）我不記得，因為有時候小叔生活比較不好，會借一些給他…，103年7月8日所提領的款項我不確定是不是我付的，因為很久了等語（見原審四卷第179頁反面），並證稱：「問（依103年7月8日之提款紀錄，因為做帳關係《按存褶上載明提款日為103年7月8日》，實際上是在
103年7月7日23時10分提領的，若是妳要提錢借給妳小叔，妳會這麼晚到博愛一路468號聯邦銀行提領嗎？）比較少」。「問：（103年7月8日這筆是晚上11點多提領，有無可能是妳先生提領之後把款項拿給妳？）應該不會，因時間真的太久了，我真的不記得等語（原審四卷第
180頁反面）。由證人何淑婷上開之證詞顯示在上開劉朝治之國泰世華存摺上所為之註記「借款5万」，雖係由何淑婷註記，然因其受訊時間，與該存褶註記時間已相隔3年之久，何淑婷復供稱已不復記得該筆5萬元究係支付何人或支付之目的為何，故該5萬元應非劉朝治出借其弟之款項。反而該5萬元之註記，則核與劉朝治上開證述是我當日深夜所領款之6萬元，我將其中5萬元交付許正雄而自行留用1萬元等情節之金額相符，並有劉朝治國泰世華存摺影本在卷可按（見調一卷第216頁），足見劉朝治上開證述當晚已將5萬元交付被告許正雄作為回扣之情節，應較屬可信。況上開5萬元之款項若劉朝治果真是要作為出借其弟之用，惟無任何緊急資金上之需要，則劉朝治何需於接近午夜時分提領該款項之理，隨即又與被告許正雄在皇家貴族理容院包廂內見面之理。準此，證人何淑婷上開之證述，自難作為有利被告許正雄之認定。
⒊103年7月27日（星期日）【被告許正雄如附表二編號15所示收取回扣部分】：
被告許正雄於103年7月27日19：02：53以電話要劉朝治前來九如（應為皇家貴族理容院），劉朝治先是 沈默 以對，許正雄追問：「你在忙喔？」。劉朝治則回稱「對阿，我現在還在新營」。惟被告許正雄於當晚19：04：17又以電話詢問劉朝治「（晚上）9點你回來高雄了嗎？」。劉朝治回稱：
「幾點過去？」，許正雄則稱「9點、10點會回來嗎？」。
劉朝治回稱：「9點喔，應該差不多吧。」，許正雄：「好，你來九如路找我一下。」，劉朝治：「這樣喔，好阿」。許正雄則表示：「歹勢喔，好，掰掰。」（見附表三編號3-1至3-2所示監聽譯文）。由上開2人對話內容顯示被告許正雄一直要求劉朝治當晚一定要前來皇家貴族理容院包廂內見面，而劉朝治起初猶以當時人還在新營本欲捥拒前往，然因許正雄再次以電話確認劉朝治當晚返回高雄之時間，劉朝治本於無奈始向許正雄表示要到晚上9時許始會返回高雄，而許正雄在電話中不但再次向劉朝治確定要前來皇家貴族理容院見面，同時又對劉朝治表達歉意，直至當晚21：23：57許正雄又以電話向劉朝治表示已到皇家貴族理容院等候之情（見附表三編號3-3所示監聽譯文）。綜上開2人之對話，顯示被告許正雄當晚急欲在皇家貴族理容院與劉朝治見面之理由，若非資金上之需求，則何需在假日（星期日）先後多次以電話要求劉朝治前往皇家貴族理容院包廂見面之理。又本件劉朝治以提款卡跨行分3次提領現款5萬元之時間固為當晚21：06：07至21：07：23（見附表二編號15）在與許正雄見面之前。惟證人劉朝治於106年8月21日原審已證稱：
因為之前在（103年）7月8日與許正雄時就有提過1次5萬元，而從102年12月5日開始都是5萬元的領款，所以我想說他（許正雄）又約在那個地方見面，而我原先已經拒絕了，有說我當時人還在別的地方，但他還是叫我一定要去理容院找他，說有重要事情跟我談，因此我認為他可能又有資金上的需要，所以我這次就先提領5萬元。「（問：當晚你確實有交給許正雄？）若是這樣，我想應該有交給他」（原審四卷第164頁）。是證人劉朝治因被告許正雄索取回扣之時間相距原審證述之時間，已相隔已近3年，其對被告許正雄當晚如何向其索取回扣之細節，依其記憶本次是否有交付回扣之情雖已漸模糊，然對許正雄當晚在電話中對話之過程（即許正雄勉強其於星期日晚上仍要前往皇家貴族理容院碰面及當晚在見面前已先領款）等重要情節所為交付回扣之證述，應屬可信。自不能僅以證人劉朝治在原審法院審理時表示「若是這樣」、「該有交付」等語，即認證人劉朝治上開之證述交付回扣之情節，屬推測之詞，而不足作為認定被告許正雄犯罪之依據。況證人劉朝治於原審復證稱：「（問：
103年7月28日5萬元，能否確定是交給許正雄的回扣？）應該可以確認」等語（原審四卷第170頁反面），故被告許正雄此部分應有向劉朝治收取5萬元回扣之事實，亦可確認。
⒋103年9月15日（星期一）【被告許正雄如附表二編號16所示收取回扣部分】：
被告許正雄於103年9月15日19：21：01再以電話向劉朝治表示其人已至相約之地點，而劉朝治亦回稱「喔！好！我現在還要10分鐘才到」。許正雄則稱「好好！沒關係！」，劉朝治又回稱「好！OKOK！處長等我一下」（附表三編號4所示之監聽譯文）。比對劉朝治隨即附表二編號16所示之當晚19時51分至53分，亦在上海商業銀行北高雄分行（高雄市○○區○○○路○○○號）以自動付款設備分3次共計提領現款
5萬元（見附表二編號16所示之提款記錄及提款地點），顯見其係與許正雄見面後，即前往該處自動付款機提領之事實，應可確認。又劉朝治於原審已證稱：「（問：103年9月15日21時51分，在上海銀行北高雄分行提領5萬元，這筆費用做何用？）是為了要跟許正雄有見面，當時他可能有到我家樓下找我」。「（問：提示103年9月15日21時21分你與許正雄通聯譯文）許正雄打給你說他到了，你說你還有10分鐘才到，顯然你們當晚確實有見面，從基地台位置是否可以回憶你們當時是約在哪裡見面？）是約在博愛路與明華路交叉口阿榮海產附近」等語（見原審四卷第164頁反面），復證稱「問：（為何這次你記得比較清楚？）可能是時間比較近，我印象中後來見面後有繞去上海銀行提款」。「（問：
103年9月15日於19時51分領款，19時21分他就跟你說他到了，兩者相差30幾分鐘，你本次領款與跟他這次見面有何關係？）當時可能有先聊一下跟工程應該注意的事情」（原審四卷第164頁反面），並證稱：「（問：103年9月15日5萬元，能否確定是交給許正雄的回扣？）應該也是可以確認」（原審四卷第170頁反面），故被告許正雄此部分亦應有向劉朝治收取5萬元回扣之事實，亦可確認。被告許正雄雖辯稱：當日晚間與劉朝治見面，是要談公事云云。惟被告許正雄當晚若與劉朝治見面目的是在談公事，兩人又非素昧平生，大可相約在熟悉之地點見面，其何以會相約在下班時間且交通繁忙路口見面之理，故被告許正雄上開所辯，顯與事理有違，不足採信。
⒌104年4月30日（星期四）【被告許正雄如附表二編號16所示收取回扣部分】：
被告許正雄於104年4月30日15：26：29又以電話向劉朝治表示「是否方便來找我一下？」，而劉朝治則回稱「好阿」。許正雄又表示：「我在家這裡，博愛路和同盟路這，你過來要多久？」。劉朝治：「過來差不多要半點鐘」。許正雄：「你現在比較遠，以前比較近」。劉朝治：「不然就4點到處長家？」。許正雄：「好，4點，在什麼國碩（電玩店）那邊」劉朝治：「同盟路那嗎？」許正雄：「什麼電動什麼…」。劉朝治：「OK、OK」。許正雄：「還是…，好啦，在那邊等好了」。劉朝治：「好」。許正雄：「你開車嗎？」。劉朝治：「好，OK、OK」。由上開2人之對話內容顯示被告許正雄當日下午與劉朝治相約在高雄市○○路與同盟路口之國碩電玩店前見面自明。證人劉朝治復於原審證稱：10
4年間我是駕駛LEXUS廠牌的車子，車號是0000，調一卷第
205至206頁跟監照片是我的車子沒錯，依據104年4月30日15時26分29秒，是我與許正雄通聯譯文（見附表三編號5-1），當天我們有見面，是約在同盟路與博愛路交叉口的「國碩電玩店」前，我在那邊等許正雄，許正雄有上我的車，我把車子停在路邊，我們就先在車上聊，當時好像有談1個工程案，後來許正雄就有跟我開口說最近經濟比較緊，他問我有沒有方便，他有開口5萬元，我就載他去ATM提款，再轉交給他，我們是去博愛路皇城旁邊的小巷子，裡面有家銀行，我記得是往火車站的方向，有過十全路方向的1間銀行提領的，許正雄當時在車上等我，我領完錢之後上車就交給許正雄，當天是提款6萬元，1萬元是我自己留著用，5萬元應該是交給許正雄的回扣等語（原審四卷第165-166頁反面、170頁反面），此有法務部高雄市調查處行動跟監蒐證照片6幀在卷可按（見調一卷第205-206頁）。又依調查員跟監結果顯示（詳調查局之行動蒐證作業報告表，見調查一卷第205、206頁）。劉朝治於104年4月30日15時56分許，駕駛車牌號碼000-0000號汽車（黑色，LEXUS），在國碩電玩店（位在高雄市○○區○○○路○○○號，即高雄市○○○路與同盟一路之交岔路口）前停車等待被告許正雄，並以電話通知被告許正雄已抵達相約地點，被告許正雄則自住家步行至劉朝治停車處並上車談話，兩人談話將近20分鐘後，劉朝治突然發動汽車載著許正雄駛離現場等情，此有調查局之行動蒐證作業報告表（見調查一卷第205、206頁），核與證人劉朝治上開證述許正雄上車後，我們就先在車上聊，當時有先談1個工程案，後來是許正雄跟我開口表示最近經濟狀況比較緊有開口要5萬元，所以我就載他去ATM提款再轉交給他等情節，應屬相符。又被告許正雄本次邀劉朝治見面若僅在討論茂管處之相關工程，則何需與劉朝治相約在車上隱密空間見面，而雙方談話約近20分鐘後，被告許正雄不但未在原處下車，竟仍由劉朝治再駕車搭載離開現場之理。復比劉朝治於當日於附表二編號18所示之時間（16：20：07-16：21：37）劉朝治在玉山銀行三民分行（高雄市○○區○○○路○○○號）該處，以其提款卡跨行分3次共提領6萬元（見附表二編號17所示之提款時間、金額），足見劉朝治當時若非為因應交付被告許正雄之回扣，則何需與許正雄見面後，隨即駕車搭載許正雄離開談話現場，隨後又以提款卡跨行提領現金之理。故被告許正雄此部分應有向劉朝治收取
5萬元回扣之事實，應可確認。被告許正雄雖於原審辯稱：當天與劉朝治談完公事後，有請劉朝治載至附近超商下車購物後即自行返家云云（見原審五卷第22、34頁反面）。惟與證人劉朝治上開證述駕車搭載許正雄處離開之目的是要提領現款之情節，已不相符。復有劉朝治與許正雄見面後隨即提款之時間可佐，故被告許正雄上開所辯已與事實不符，亦無可採。
⒍又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或
因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院90年度台上字第6078號判決意旨參照）。本件證人劉朝治於原審審理時，固證稱：「有時候與許正雄（見面）是談公事，因為許正雄任內對工程業務推動非常積極，我們事務所畫的圖說部分，他有時候會約在外面，他順道回家時會請我們把資料帶出去，看一下目前要發包的案子做的怎麼樣，哪些東西需要調整修正。（問：談公事的情況會約在哪裡？）也都是約在那幾個點，例如博愛路上靠近愛河有一個 馬玉山 ，有在那裡見面。」（原審四卷第
157頁反面），復證稱：「因為他（許正雄）並不是每次見面都要求我付回扣，有時是因為工程上的案子見面，可是時間點我只能就記憶所及，更詳細的時間我沒辦法兜在一起。」。「（問：所以你當時去勾，主要是因為領的金額，而不是因為時間？）對。」（原審四卷第159頁正、反面）、「（問：你每次跟許正雄見面都一定有交錢嗎？）沒有一定」（原審四卷第169頁），由上開證人劉朝治之證述，顯見其與被告許正雄雖不是許正雄每次見面都會要求回扣，惟上開附表二編號12、14至16、18所示時間與被告許正雄見面前後，劉朝治均會前往自動付款設備以提款卡跨行各分3次提領現款5萬至6萬元不等（按不同銀行提款卡跨行提領現款，每次最多僅能提領2萬元），若非劉朝治非為因應被告許正雄當日之需索，則何需於上開各次與許正雄見面前、後，均臨時以提款卡提領現款之理。縱令被告許正雄與劉朝治歷次見面均未有向劉朝治索取回扣屬實，然亦不影響被告許正雄於上開如附表二編號12、14至16、18所示之時間向劉朝治收取回扣事實之認定。再參以被告許正雄於106年8月21日原審審判期日曾當庭質問劉朝治「是否常因為工程規劃設計的事情，我會提出比較直接的意見，且為加速規劃設計，以避免細部設計時翻案，因為這個原因在高雄常跟你碰面，找你討論工程細部的設計監造事項？」。劉朝治則答證稱：「有，但見面之後還是會有5%回扣款要給付的事情，雖大部分都是在聊工程沒錯，而且也不是每次都有拿錢，但有時候你剛好手頭緊，就開口向我要，我也不能拒絕。」等語，隨後被告許正雄對劉朝治上開之回答，則稱「沒有問題」（見原審四卷第173頁審判筆錄以下），是被告許正雄果真未如附表二編號12、14至16、18所示之時間向劉朝治索取回扣，則對劉朝治上開之不利己之證述理應予以強力反駁或繼續質問，其何有可就此罷手之理。況被告許正雄與劉朝治見面時，均會先以討論劉朝治施作之工程為由，其後於即將結束討論時，會再向劉朝治索取5萬元之回扣，業如前述。故縱認證人劉朝治於原審對上開如附表二編號12、14至16、18所示之時間交付被告許正雄回扣之細節，因有時間上相距之因素，記憶略有模糊，然不能僅以其在原審證述之口吻不夠明確，即認其證述不可採信。況劉朝治於原審已證稱：因為時間有點久遠，且這個案子對我來講是1件錯誤的事情，造成我壓力很大，我會盡量不回想這個不愉快的回憶，所以當初在檢察官那邊所述為主，細節我也忘記了」。是證人劉朝治對被告許正雄於如附表二編號12、14至16、18所示之時間索取回扣之重要情節，既能證述如前，自不得以證人劉朝治於原審證述之過程中表示對被告許正雄索取回扣細節表示「不敢完全肯定」、「當天見面有與交付回扣應該有關係」、「應該是有關聯性」等不確定口氣，即認證人劉朝治上開之證述不可採信。
㈢綜上所述，被告許正雄上開所辯未向劉朝治收取回扣云云，
均不足採，其向劉朝治收取如附表二編號12、14、15、16、18所示金額各5萬元回扣之事證已甚明確，犯行洵堪認定。
二、論罪的理由㈠按「回扣」係指就應給付之建築材料費或工程價款或器材、
物品之價金，與對方期約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法所有之謂。被告許正雄在劉朝治標得茂管處如附表一所示之4項設計、監造標案前，即向劉朝治要求得標工程款百分之5作為回扣，經劉朝治同意並得標後，復依先前約定向劉朝治收取回扣，核其所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪。又按接續犯之所以僅成立實質上一罪，非僅行為人主觀上係基於單一犯意，尚由於其所著手實行之自然意義上數行為，或因係於同一時、地或密切接近之時、地所為，在時空上具有密切關係，且侵害同一法益，即學理上所謂「重覆性接續犯」，其各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會通念，認應合為包括之一行為，予以評價，較為合理所致。故重覆進行之數個同種類行為，需具有足令社會上一般人均認其不具獨立性，而應將之視為單一犯罪行為予以評價之時空上密切關係。本件劉朝治與茂管處所得附表一所示之4項設計、監造標案，係採開口合約性質，（即須依照茂管處所指定之如附表一所示之4項設計監造工程之個案逐案監造、設計），被告許正雄雖如附表二編號12、14、15、16、18所示之時間分別向劉朝治各收取5萬元之回扣，然係基於對如附表一所示之4項設計、監造標案所收取回扣之單一犯意，其犯罪手段相同，所侵害之法益同屬國家法益，應認被告許正雄如附表二編號12、14、15、16、18所示多次收取回扣之接續行為，應屬接續犯，論以一罪。公訴意旨認被告許正雄所犯上開5次收取回扣之行為係構成數罪云云，自有未洽。
三、撤銷改判、量刑及沒收㈠原審關於被告許正雄犯如附表二編號12、14至16、18所示經
辦公用工程收取回扣罪部分未詳為推求，而為其此部無罪之諭知，自有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告許正雄犯附表二編號12、14至16、18所示之經辦公用工程收取回扣部分為無罪之諭知不當，非無理由，原判決關於被告許正雄此部分之經辦公用工程收取回扣罪部分既有瑕疵，自應予以撤銷改判。
㈡科刑：
爰審酌被告許正雄於擔任茂管處處長期間（現已調任交通部觀光局旅遊組技正），負責綜理全處業務，並主管茂管處辦理公共工程、財務或勞務採購之規劃、設計、招標、履約、驗收及付款等相關業務，本應珍惜國家賦予之職位以戮力從公，其不但未能潔身自愛，竟為私利，多次向標得茂管處如附表一所示4項工程之建築師劉朝治索取回扣，實有不該，又無視於公務員本應不得涉足不正當之場所，而經常涉足有女陪侍之風月場所消費，已有辱官箴，且犯後否認犯行，迄未見悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所得利益及其智識程度、素行等其他一切情狀，爰量處有期徒刑10年2月，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權5年，以示懲儆。
㈢沒收部分⒈被告許正雄行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月
30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第
2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日起施行，考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第1項「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」及第3項「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」回歸刑法沒收章之規定（本條立法理由參照）。
⒉次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部
不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息宣告。刑法第38條之1第1、3、4項分別定有明文。
參酌該條項立法理由略謂：「實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。是除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦得沒收之），並明定犯罪所得之範圍（包括犯罪「直接」取得者及「其變得之物或財產上利益及其孳息」）及犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時之「追徵價額」。另修法後犯罪所得採總額原則，且全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查被告許正雄因本件犯行所得財物為25萬元，未據扣案或繳回，應依刑法第38條之1第
1項前段規定宣告沒收之，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、上訴駁回（被告許正雄被訴收取附表二編號1至11、13、17回扣罪及與被告楊國聰被訴共同於職務上行為收受不正利益罪、被告楊國聰被訴於職務上行為收受賄賂罪，及被告林陽賜被訴對於公務員不違背職務交付不正利益罪）。
一、公訴意旨略以：被告許正雄於上開擔任茂管處長期間，負責綜理全處業務，並主管茂管處辦理公共工程、財務或勞務採購之規劃、設計、招標、履約、驗收及付款等相關業務；被告楊國聰自101年6月間起擔任茂管處副處長，負責協助處長綜理全處業務及督導相關採購業務，渠等均為刑法第10條第2項第1款前段依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之公務員；劉朝治為劉朝治建築師事務所負責人（另由檢察官為緩起訴處分確定）；吳江忠（另由檢察官為緩起訴處分確定）係園泰營造股份有限公司（下稱園泰公司）負責人；林恩養（另由檢察官為緩起訴處分確定）係春誠營造有限公司（下稱春誠公司）負責人，吳江忠、林恩養為合夥關係，上開2公司實際均由吳江忠、林恩養共同負責統籌營運業務；被告林陽賜為 寬城 營造有限公司（下稱寬城營造）經理。詎被告許正雄、楊國聰利用渠等擔任茂管處處長、副處長職務時，有主管、督導茂管處辦理公共工程採購、驗收權限，竟分別或共同為收取回扣、收受不正利益等不法行為，而被告林陽賜則為使寬城營造承作之工程能順利驗收、請款，為不違背職務交付不正利益之行為，渠等之不法行為分述如下：
（一）緣劉朝治建築師事務所於100年底起開始投標茂管處所辦理之工程委託設計監造服務標案，被告許正雄基於收取回扣之犯意向劉朝治表示，因其有經濟壓力，日後若順利標得茂管處辦理之標案，要給其得標金額之5%作為回扣，經劉朝治同意後，適茂管處分別於附表一所示公告時間，辦理附表一所示標案名稱之招標，被告許正雄並親自擔任標案之評選委員，而劉朝治建築師事務所以附表一所示金額投標後，於附表一所示決標日期順利得標，事後劉朝治依約於附表二編號1至11、13、17所示時間，交付如附表二編號1至11、13、17所示所示回扣金額予被告許正雄，因認被告許正雄此部分亦涉犯貪污治罪條例第4條第1項第
3款之經辦公用工程收取回扣罪嫌云云。
（二）茂管處於100年12月間辦理六龜遊客中心舊址遊憩服務設施整建工程（以下簡稱六龜工程）招標，由春誠公司於10
0年12月13日以1,587萬元得標。因施工過程中有現場會勘之必要，林恩養遂於102年11月5日下午致電被告楊國聰，相約於當日15時前往位於六龜之工地會勘。會勘後林恩養、吳江忠2人為期該工程能順利驗收、請款，遂邀約被告楊國聰、許正雄及前茂管處職員陳朝和當晚一同飲宴，而被告許正雄、楊國聰則共同基於不違背職務收受不正利益之犯意聯絡，於當日晚間一同前往高雄市○○區○○路大八日本料理餐廳「松」包廂用餐，渠等5人之用餐費用總計8,600元（每人消費金額1,720元【8,600÷5＝1,720】）均由吳江忠刷卡支付。結束用餐後，被告許正雄、楊國聰接續基於不違背職務收受不正利益之犯意聯絡，與吳江忠、林恩養一同前往大八日本料理餐廳附近有女陪侍之「 香格里拉 」酒店消費作樂，消費金額為12,000元（每人消費金額為3,000元【3,000×4＝12,000】）亦均由吳江忠支付，總計被告許正雄、楊國聰當日晚間各獲得不正利益4,720元。嗣102年11月20日上開工程順利通過驗收，春誠公司並於同年11月26日取得工程尾款，因認被告許正雄、楊國聰此部分涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款不違背職務收受不正利益罪嫌云云。
（三）茂管處於103年所辦理之浦來溪頭社戰道及週邊服務設施第二期改善工程（以下簡稱浦來溪第二期工程，起訴時尚未完工）及轄區○○○區○○○○道鋪面改善工程（以下簡稱轄區內改善工程，施工期間為103年12月7日至104年4月29日），由寬城營造於同年10月28日、12月2日得標，並由被告林陽賜擔任該2工程標案之專案經理。於該
2工程施作期間，洽被告楊國聰正著手整理自家位於屏東縣九如鄉養蝦魚塭旁的農地，並搭建簡易遮雨棚（下稱系爭遮雨棚），不定期需要鋼筋、模板及預拌混凝土等物料，而被告林陽賜為使浦來溪第二期工程、轄區內改善工程施作、驗收及請款能較為順利、減少刁難，遂基於對被告楊國聰為不違背職務行為交付賄賂（起訴書原載為「不正利益」，嗣經公訴人更正）之犯意，除無償提供寬城營造所有之鋼筋、模板外，另以寬城營造名義或逕由被告楊國聰以寬城營造名義，接續於104年1月31日、2月14日、
4月11日及4月25日分向 沅建 企業有限公司（下稱沅建公司）購買預拌混凝土1.5、1、1.5及1立方公尺，共計
5立方公尺，金額連同運送費用共為9,1OO元；又於104年3月21日另向 鳳勝 實業股份有限公司（下稱鳳勝公司）購買預拌混凝土2立方公尺，金額連同運送費用為3,000元，上揭貨款金額共計12,100元均由寬城營造支出。而被告楊國聰則基於不違背職務收受賄賂（起訴書原載為「不正利益」，嗣經公訴人更正）之犯意，明知上述寬城營造無償提供之鋼筋、模板，以及代付12,100元之預拌混凝土款項，係作為酬謝前開不違背職務行為之賄賂，仍接續予以接受，因認被告楊國聰此部分係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款不違背職務收受賄賂罪嫌；被告林陽賜係犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項對於公務員不違背職務交付賄賂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第
161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號、92年台上字128號判例要旨參照）。
三、被告許正雄被訴收取附表二編號1至11、13、17所示回扣罪無罪之理由：
㈠公訴意旨認被告許正雄此部分涉有被訴經辦公用工程收取回
扣罪嫌，無非係以證人劉朝治於調詢及偵查中之證述、被告許正雄之合庫一心路分行存摺、中國信託嘉義分行存摺、中埔郵局、第一銀行東港分行、玉山銀行三民分行、元大銀行高雄分行之存摺明細、劉朝治所申辦之國泰世華銀行存摺明細、劉朝治事務所支出總表等證據，為其主要論據。
㈡訊據被告許正雄堅詞否認有向劉朝治收取如附表二編號1至
11、13、17所示之回扣，並辯稱：我除於附表二編號12、14、15、16、18所示日期有與劉朝治見面外（此部分經認定有罪，已如前述），其餘就附表二其餘編號1至11、13、17所示之時間均未與劉朝治相約見面，自無於各該期日收受回扣等語。
㈢公訴意旨固認被告許正雄就如附表編號一所示4項委託設計
及監造服務工作標案向得標建築師事務所之負責人劉朝治收取如附表二所示金額之回扣共計18次（其中附表二編號12、
14、15、16、18部分，業經認定有罪），無非係以證人劉朝治於偵查中之證詞及其在自動付款提領提領之日期，作為主要證據。
㈣惟查：附表二編號1、2、4、5、6、7、9、11、13、
17部分，劉朝治對上開部分被告許正雄是否有收受回扣，其於原審明確無法指證有交付回扣予許正雄，且於偵查中亦未詳述上開編號各次交付回扣之情形，又無證據證明與許正雄於上開時間有何見面之情，自不能作為證明被告許正雄有此部分收取回扣之認定如下：
⒈證人劉朝治雖於原審對附表二編號3、8、10部分證稱當天
所提款項「應該是」用於當天交付回扣予被告許正雄（詳後述），就附表二編號1、2、4、5、6、7、9、11部分則表示各該日提款用途「記不起來」、「沒有印象」、「不能肯定」、「不能確認」有交付回扣等語（見原審四卷第157-160頁反面、162、168-170頁），就如附表二編號13部分，則已明確證稱：此次提款與回扣沒有關係，不是交付回扣用途等語（原審四卷第162、169頁反面），另就如附表二編號17部分，則證稱：該次提款係供自己購買電腦，不是交付回扣等語（原審四卷第165、170頁反面）。觀諸證人劉朝治就如附表二編號1、2、4、5、6、7、9、11、13、17所示提款情形（參照附表二之一所示當日提款時間、次數、金額、方式、位置），既無法指證或明確否認有將其於國泰世華帳戶提領款項作為回扣交付予被告許正雄，則證人劉朝治於偵查中指述於附表二編號1、2、4、5、6、7、9、11、13、17所示提款日期交付回扣予被告許正雄，其所述有交付該10次回扣是否屬實，既有疑義，且又無法指證或明確否認該部分所提款項係用於交付回扣，而被告許正雄復否認有於上開於附表二編號1、2、4、5、6、7、9、11、13、17所示之日期與劉朝治見面，則劉朝治就此10次交付回扣之證述，顯然不可採信，公訴意旨就上開編號所示10次交付回扣所列之補強證據（詳附表二「檢察官提出佐證之補強證據」欄所載），亦無法證明被告許正雄此部分有收取回扣，故公訴意旨認被告許正雄就此部分涉有收取回扣犯行，已無從證明。
⒉證人劉朝治就其於附表二編號3、8、10所示日期之提款金額係用於交付回扣予被告許正雄，固於原審證述如下：
⑴附表二編號3部分：我於101年10月9日當天領6萬元，就我記憶所及其中5萬元應該是交給許正雄的回扣，我自留
1萬元，但我沒有辦法回憶當天交錢的地點云云（原審四卷第158頁反面、168頁反面）；⑵附表二編號8部分：我於
102年7月21日下午3點4分起在中國信託ATM設於九如二路582號的7-11超商領萬5萬元是要交付給許正雄的回扣，附近隔幾家店就是皇家貴族時尚會館，許正雄有時候會在那邊消費，會請我過去談「交付」的事情云云（原審四卷第15
9頁反面）；⑶附表二編號10部分：102年10月3日晚上8時25分在上海銀行北高雄分行提領5萬元，應該是有跟許正雄見面，可能下班見面聊天聊到，他開口跟我要，我看那附近哪裡有提款機可以提領就去提領，這次提款5萬元應該是交付回扣給許正雄云云（原審四卷第160、169頁反面）。
然被告許正雄自始否認有於附表編號3、8、10所示日期與劉朝治有私下見面，而檢察官所提出之補強證據（詳附表二「檢察官提出佐證之補強證據」欄所載），亦均無一能作為佐證被告許正雄於上開編號所示時間確有與劉朝治私下見面之證據，實難認劉朝治上開3次之提款與被告許正雄有何關聯，遑論用以證明被告許正雄有於各該日期收取劉朝治所交付現金回扣之事實，是公訴意旨認被告許正雄有此部分收取回扣之犯行，亦屬無法證明。
⒊檢察官復提出「劉朝治建築師事務所101、102、103年度
支出總表（各年度含必要支出總表、必要支出詳細表、薪資支出詳細表、事務所收入款項一覽表）」其中「101、102、103年度事務所收入款項一覽表」關於「公關費15%」之記載，佐證劉朝治有給付工程回扣予被告許正雄之事實（即起訴書犯罪事實㈠證據清單編號6）。然查劉朝治建築師事務所「101年度、102年度、103年度事務所收入款項一覽表」記載就附表一所示4項委託設計及監造服務工作之各項工程支出「公關費15%」（調一卷第230、233、234及調二卷第156頁反面、第159頁反面、第161頁反面），是否包含劉朝治所指給付被告許正雄之5%回扣乙節。證人劉朝治已於原審證稱：「（問：你偵查中說事務所收入款項一覽表茂管處的15%有含5%的回扣，後來又改說詞，說這5%回扣沒有列入15%的公關費裡面，是用你個人其他事務所的收入支應？）這部分5%費用確實是用我個人帳戶支付，我當時會說15%沒有含5%，是我為了讓我的員工收入比較沒有那麼高，因為我給他們的百分比比較高，事務所是屬於個人公司，我雖然想要他們留下來，但我不甘願給他們這麼多現金，所以我用這種方式，盡量拿比較大的項目列進去，跟我那兩個員工講這個事情。（問：提示證人劉朝治104年7月7日調查筆錄【第291頁反面-第292頁】，你提到要列15%公關費的理由，調查員問你是否用於支付許正雄的回扣款使用，你提到資深員工劉 志仁 有意自行創業，你當時有提議將事務所的年度盈餘分配提撥分紅給 劉志仁 ，但你又覺得不甘心，所以會將你的購房、購車款灌入事務所帳內，以公關費的名義列帳，讓事務所淨收入壓低，日後要給付給劉志仁的分紅就會減少，你給付給許正雄各該標案的5%回扣，是由你個人款項支付，與該支出總表所列的15%公關費無關。因為你後來有這樣回答，所以才要問你你列的這15%就是公關費使用，你該給許正雄的5%回扣是包含在這15%內嗎？）沒有包含在內。（問：提示證人劉朝治104年7月1日調查筆錄【調一卷第192頁反面】為何調查員詢問你時，你說『一覽表』是『內帳』，你會刻意將支付給許正雄的回扣由實際的5%調到
10%，目的是提高公關費比例，增加事務所支出，降低盈餘金額，實際上你支付給許正雄的回扣只有5%，多出來的10%是你在內帳灌水，以減少支出。依你跟調查員這樣講，這公關費的15%有5%是要拿來付給許正雄的回扣，所以檢調把你這樣的證詞加上事務所3個年度的『一覽表』作為證據，可是你後來又說5%的回扣沒有列在15%公關費。究竟何次所述正確？）104年7月7日筆錄所為陳述才是正確的。（問：
為何你在調查局會這麼說？是他誤會你的意思嗎？）當時腦袋想的是錢確實有給許正雄，但實際上，這些作為證據的資料是我自己做的內帳，這內帳確實也沒有給其他人看，是給公司內部員工看，為了降低分紅用的，所以我可以自己訂幾%，所以基本上跟給許正雄的5%沒有關聯性。（問：所以這
15%是你可以自己額外支應相關工程或你私人的開銷，而你因為這些標案給付給許正雄的回扣5%不在你帳上列的15%公關費？）對。（問：所以『一覽表』所列的15%公關費無法佐證你有付5%給許正雄的紀錄？）對，因為那只是我給我們公司內部人員看，我自己隨便訂的。」（見原審四卷第173-
174頁）。依證人劉朝治上開證述，可知「101、102、10
3年事務所收入款項一覽表」所載「公關費15%」之支出，實際上是劉朝治支應自己購車、購房款項而灌入事務所內帳的「15%公關費」名目，該帳冊記載與劉朝治指述就各該工程有給付5%回扣予被告許正雄毫無關聯，此與劉朝治上開證稱給付回扣予被告許正雄並無作帳紀錄之情吻合，故檢察官提出此部分帳冊記載並無法作為劉朝治有交付被告許正雄回扣之補強證據。況證人劉朝治既證稱其所給付予被告許正雄之5%回扣，費用來源是以其個人帳戶即國泰世華銀行帳戶支付等情，業如上述，故尚難僅以劉朝治建築師事務所「101、102、103年度事務所收入款項一覽表」關於「公關費15%」之記載，即作為劉朝治給付回扣款項予被告許正雄之依據。
⒋綜上，檢察官此部分之舉證既不足以補強劉朝治指述確有交
付如附表二編號1至12、13、17所示回扣予被告許正雄之陳詞，既不能證明被告許正雄涉有此部分經辦公用工程有收受回扣，故被告許正雄被訴此部分之收取回扣應屬罪證不足。
四、被告許正雄、楊國聰被訴共同於職務上行為收受不正利益罪無罪之理由：
㈠公訴意旨認被告許正雄、楊國聰涉有此部分對於職務上行為
收受不正利益罪嫌，無非係以被告許正雄、楊國聰於調詢及偵訊之供述、證人林恩養、吳江忠於調詢及偵訊之證述、證人陳朝和、陳秋岑於調詢之證述、以及吳江忠之澳盛銀行刷卡紀錄、相關通訊監察譯文等，為其主要論據。
㈡訊據被告許正雄、楊國聰固均供承有於102年11月5日接受
林恩養、吳江忠之宴請招待，惟均堅詞否認有何對於職務上行為收受不正利益犯行，被告楊國聰辯稱：伊與林恩養於10
2年11月5日會勘工地係「茂林入口高架橋（得樂日嘎大橋）及多納橋圖騰意象夜間美化工程」（以下簡稱茂林入口工程）並非六龜工程，因該工程早於102年10月30日已全面竣工，且當日接受宴請招待時，並未應允就職務上行為給予春誠公司或園泰公司好處等語；被告許正雄則辯稱：伊於102年11月5日當天下班後直接赴約，當時不知楊國聰及林恩養當天下午曾有去工地查看，席間也無人要求就春誠公司或園泰公司在茂管處之工程給予任何好處，況經伊事後查證，六龜工程早於102年10月6日即已竣工，茂管處亦於102年10月30日於現場辦理查驗竣工完畢，楊國聰於102年11月5日所前往會勘之工地係茂林入口工程，並非六龜工程之工地等語，資為抗辯。
㈢按刑法上之收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，
若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂（。又貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員於其職務範圍內，有允諾踐履賄求對象之特定行為，且所收受之金錢、財物或不正利益與其職務上之行為有相當對價關係，始足當之。若他人所交付之財物並非基於行賄意思，其物即非賄賂；苟非關於允諾為職務上行為之報酬，亦不得謂為賄賂。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而為綜合判斷。如公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問；否則，該公務員收受餽贈、酬謝、諮詢顧問費等，固有悖官箴，仍不能遽論以對於職務上之行為收受賄賂罪。換言之，必也交付者本於行賄之意思，以賄賂或不正利益買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，而公務員明知交付者係對於其職務上行為行賄，明示或默許允為行賄者所冀求之職務上行為，進而收受，其收受財物或不正利益與其職務上之行為，始具有對價關係（最高法院103年度台上字第4007號判決意旨參照）。若泛指公務員之職務與某公司行號有關，某公司行號曾對該公務員有所餽贈，並不能證明某公司行號之餽贈為變相行賄，亦不能證明該公務員收受餽贈後就其職務範圍內踐履賄求對象之特定行為有對價關係，該公務員收受餽贈，固屬有悖官箴，惟仍不能據以論該公務員以收受賄賂罪。
㈣被告許正雄、楊國聰被訴共同職務上收取不正利益無罪之理由：
⒈公訴意旨固以被告楊國聰與林恩養於102年11月5日下午會
勘六龜工程之工地完畢後，被告楊國聰、許正雄即與當晚接受吳江忠、林恩養於大八餐廳、香格里拉酒店之飲宴招待。而證人林恩養於104年7月31日偵訊中，固就上開六龜工程部分，雖證稱：「（問：驗收前，是否有將花崗石改成抿石子？）我印象中應該還沒驗收就直接改抿石子。（問：抿石子的更變與要符合消防法規的部分是否有相關？）涼亭有四根柱子，我們將整座涼亭到南邊，只留下地板部分，地板原本的材質是花崗石及一排抿石子，涼亭移走後，留下一根一根的鐵柱，而且有些地方會積水，我跟楊國聰去現場看討論後，因為如果要使用花崗石還要進口，時間會拖比較久，我們共同決定用抿石子，在我們的決算書裡，花崗岩的數量有減少，抿石子的數量有增加。」等語（偵三卷第156頁）。
對照卷附六龜工程之景觀亭（即前稱之木造涼亭）原始設計圖（見偵三卷第103頁）、102年10月竣工圖（偵三卷第13
1頁）及竣工現場照片（偵三卷第135頁、調二卷第220頁），顯示原景觀亭外圍係舖設一圈帶狀即口字型抿石子收邊，其內範圍，除景觀亭4個亭柱及附連之4座Ｌ型椅子下方為抿石子外（此部分4個區塊之抿石子呈L型），均為花崗岩舖面，景觀亭遷移後，將4個亭柱及附連4座Ｌ型椅子之
L型區塊位置互連成一圈帶狀口字形併同其外圍之花崗岩部分，改為舖設抿石子，整體成為一圈帶狀口字型舖面，因而形成內圈口字型之抿石子舖面，外圈仍保留原始設計之口字型抿石子收邊之狀態，故竣工圖特別就內圈口字型標示「舖面收邊抿石子」，其內正方形範圍則全部標示為「舖設花崗岩石板」（此部分亦可參考共同被告楊國聰於原審審理時對就上開兩圖說前後不同之施作狀態予以作證之說明，見原審四卷第127-128頁），林恩養於上開偵訊中證述其依102年10月竣工圖為標示說明時，誤將4個亭柱標示於原始設計外圍口字型抿石子收邊之四個角落（偵三卷第131頁），顯然於漏未附帶說明原始設計圖景觀亭之外圍尚有一圈帶狀之口字型抿石子收邊，故其所述「外圈」花崗岩改為抿石子，實為竣工圖上之「內圈」，合先敘明。依據證人林恩養上開偵查中之證詞， 佐以 高雄市調查處機動站就六龜工程製作之10
4年7月5日履勘報告記載「廁所前木造涼亭未經變更設計即將花崗岩地磚改為抿石子地磚」乙節（偵一卷第247頁），堪認檢察官係認102年11月5日下午，被告楊國聰與林恩養針對六龜工程中景觀亭遷移後，地面留下原先四根亭柱之鐵件，導致部分花崗岩舖面不平整會積水乙事進行現場會勘，並達成將上述「內圈」（即竣工圖標示之「內圈」抿石子收邊）之花崗岩改為抿石子舖設之結論，故林恩養、吳江忠乃於當晚以招待飲宴方式買通被告許正雄、楊國聰同意上開變更之工程云云。
⒉惟被告楊國聰於104年7月1日調詢時固供稱：「（問：六
龜遊客中心整建工程辦理變更設計後，林恩養有無於102年11月初約晤你去會勘工地？）林恩養的確有約我前往六龜遊客中心整建工程會勘，但實際日期我已忘記，我印象中係因前述涼亭遷移導致底座花崗岩四角破損，林恩養表示因該花崗岩物料不足，無法整塊更換，希望改以抿石子修補。（問：承上，你會勘完工地後，作何指示？）我會勘後雙方同意以抿石子施作修補，因純粹屬於抿石子施作收邊的問題，屬於依照石材、抿石子實作數量結算價金，沒有影響原設計圖的內容。…（問：你同意以抿石子施作修補涼亭底座花崗岩破損，顯然與當初設計圖符合，如何驗收？）因原設計圖原本就有設計以抿石子收邊，該次修補施作係經會勘同意以抿石子收邊取代，且只作涼亭移除後之花崗岩破損部份之修補，範圍僅約5、6平方公尺，且實務上依照修正後之竣工圖進行實作數量結算，是符合契約履行之規定。」等語（調一卷第61、62頁），其於當日檢察官偵訊時則供稱：「（問：
今日在調查局所為的陳述是否實在？）我想要補充，102年11月有去六龜看工程，但我的印象應該不是看六龜遊客中心的工程，而是看茂林入口意象的工程。我印象中六龜遊客中心工程沒有抿石子磚，…（問：102年11月5日你與林恩養究竟是去何處會勘？）我印象中有跟林恩養去六龜看過抿石子，不是抿石子磚，抿石子是現場做，抿石子磚是工廠做好送過來的。（問：六龜的案子過程中是否有變更設計過？）有的。我想最主要的部分是廁所、觀景涼亭、解說亭，因為涼亭及廁所非防火構造物，所以違反建築法規，違反建築物間的間距規範，無法拿到建築執照。（問：原本是否有設計使用大理石磚後來卻改使用抿石子？）當初涼亭遷走後，涼亭的大理石材有破損，所以林恩養向我反應材料不足，因為涼亭周遭也有鋪抿石子，所以就改使用抿石子。（問：102年11月5日是否即是去看該工程？）應該是。（問：當天晚上是否有在大八日本料理用餐？）應該是。」等語（偵一卷第115頁），復於104年7月16日調詢時，供稱：六龜工程辦理第二次變更設計是在102年8月21日議約，當時該工程設施均已施作完畢，但本處計畫將中間的涼亭申請建照變更為賣店使用，才知道該工程景觀亭、休憩亭、解說亭3座涼亭及廁所均非防火構造物，建物坐落必須距離地界線6米以上且相互間棟距必須距離12米以上，否則無法請領拿到使用執照，所以經過變更設計前協調會議討論，決定將原廁所前實木景觀亭往南遷移至基地對面省道台27線的右側，廁所天花板加裝防火材料，休憩亭則維特不變，依原先的設計圖，該實木觀景亭的地面除了涼亭柱、木座椅所在的基礎地面為抿石子收邊，以及該正方形實木觀景亭外有一圈7米9見方寬30公分的抿石子收邊外，其餘地面設施均是設計舖面貼花崗岩片，觀景亭遷後，該處花崗岩有不平整積水現象，所以某日林恩養有打電話請我到現場會勘，但我不確定是否為10
2年11月5日下午，因林恩養表示若全部重舖所需石材備料不足，自國外進口依船期要等待45天至60天，我站在機關的立場考量，工期不能再拖延60天，且花崗岩與抿石子舖面的使用功能、即止滑效果相同，也不妨礙視覺美觀，所以便同意林恩養改舖抿石子，最後再依花崗岩及抿石子實作數量，依契約單價計價結算就好，此部分舖面更改面積58平方公尺是我親自測量尺寸，再交給監造單位與承商雙方確認核算出來的等語（調一卷第396頁反面-397頁）。依被告楊國聰上開所述對照證人林恩養前揭證詞，輔以卷附六龜工程結算驗收證明書記載：「三、地坪鋪面及踏面裝修工程：鋪設花崗岩片（厚2cm)168平方公尺、鋪設表面抿石子58平方公尺」（見調二卷第220頁反面）、工程結算數量計算總表記載：「6、花崗岩石板（60*60cm）=546-15.09-43.2平方公尺」、「10、表面抿石子處理=236+15.09+43.2平方公尺」（偵三卷第152、153頁），兩者數量減少、增加約為58平方公尺（15.09+43.2＝58.29）等情，足見被告楊國聰確曾與林恩養就六龜工程景觀亭遷移後之舖面進行現場會勘，經雙方協商後，被告楊國聰同意春誠公司將景觀亭亭柱及椅子所在之一圈帶狀口字型區域連同其外圍（即前述竣工圖之「內圈」範圍）之花崗岩舖面更改為抿石子，並以實作數量加減帳方式結算價金，尚無辦理變更設計之必要。被告楊國聰於偵查中雖供述於102年11月5日在大八餐廳接受林恩養、吳江忠招待之當天下午應該是與林恩養去會勘六龜工程工地云云。惟觀諸被告楊國聰於調詢時即已明確表示不記得其與林恩養就六龜工程進行上開會勘時間點為何，且曾向檢察官表示其印象中102年11月與林恩養去會勘之工地係茂林入口工程，而非六龜工程之工地等語。考量被告楊國聰及林恩養於104年7月起接受調查時，距離102年11月5日現場勘查之時間已逾1年8月之久，佐以被告楊國聰身為茂管處副處長，負責協助處長綜理、督導該處所有發包工程，事務繁多，而林恩養與吳江忠共同經營春誠公司、園泰公司，亦非僅承作六龜工程乙項，同期間尚有園泰公司承包茂管處之茂林入口工程施工中（詳後述），則被告楊國聰及林恩養於偵查中突遭調查且僅能依調查員提供之特定工程資料予以回答說明，以致於無法正確記憶上開六龜工程會勘時間、抑或當日二人實係會勘同時間進行之其他工地（即被告楊國聰印象中之茂林入口工程），非無可能。
⒊六龜工程係於102年1月29日及102年11月19日簽准辦理分
批驗收，均指派茂管處前副處長即被告楊國聰擔任主驗人員，並分別於102年2月6日、102年11月20日完成驗收，此亦有茂管處處105年9月21日觀茂工字第1050600628號函、
102年1月25日簽稿、102年11月18日工務課簽稿、102年11月20日驗收紀錄在卷可稽（調二卷第210頁、原審二卷第
231、244、247頁）。又六龜工程於102年10月6日已申報全部竣工，並於102年10月30日由茂管處承辦查驗人員 余兆興 會同施工廠商即春誠公司及監造單位依契約規定與「本次竣工圖說（不含102年2月6日已辦理驗收部分）」辦理竣工查驗，確認春誠公司之施工「與契約、圖說、貨樣規定相符，准予竣工」，並於同日由茂管處承辦人即技士余兆興擬具通知春誠公司該工程經竣工查驗確認竣工無誤之函稿上呈課長 黃國哲 用印，翌日該函稿呈至副處長楊國聰及處長許正雄（甲章）用印等情，有茂管處102年10月6日工程竣工報告表、102年10月30日工程竣工查驗紀錄及102年10月30日函稿在卷可稽（偵三卷第145-146頁反面、調二卷第202-203頁）。觀諸卷附六龜工程景觀亭原始設計圖（偵三卷第
103頁）及102年10月竣工圖（偵三卷第131頁、調二卷第
213、214頁），原景觀亭舖面之「內圈」已標註以抿石子收邊，而非原始計設之花崗岩舖設，茂管處於102年10月30日派員查驗時，既認定係依「本次竣工圖說（不含102年2月6日已辦理驗收部分）」辦理竣工查驗後，確認春誠公司之施工「與契約、圖說、貨樣規定相符，准予竣工」，應可推認春誠公司於102年10月30日查驗時即已依前述102年10月竣工圖完成施工，則被告許正雄、楊國聰前揭辯述，自屬有據。足見林恩養於偵查中證稱上開變更係在102年11月5日與被告楊國聰現場會勘時才達成協議，並於該日之後、驗收之前才施作完成云云，已與事實不符。故公訴意旨認上開六龜工程係被告楊國聰於102年11月5日會勘後方達成變更協議進行施作，既與上開竣工查驗紀錄及竣工圖不符，故公訴意旨此部分之認定已有誤會。
⒋被告楊國聰於102年11月5日與林恩養會勘之工地係屬何工程乙節，證人吳江忠於102年7月16日調詢時即明確供稱：
我沒有實際參與六龜工程，主要施工工作都是交由林恩養及工地主任蔡明輝負責，因此我對該工程進度、完工期間，我並沒有特別去記憶，但是該工程的相關資料都有明確記載，我在102年11月5日沒有與楊國聰討論木造涼亭地板的抿石子磚變更細節，至於林恩養有無跟楊國聰討論變更細節，要問林恩養比較清楚等語在卷（調一卷第354頁反面、第355頁），吳江忠既未實際負責六龜工程之工地施工，復未參與
102年11月5日會勘事宜，本無從就林恩養及被告楊國聰於當天相約會勘之工地是否為六龜工程及其會勘之事項予以作證說明。證人 吳江忠固 於104年7月31日調詢時陳稱：「（問：林恩養於104年7月16日在本處供稱，102年11月5日下午，邀楊國聰會勘六龜遊客中心工程工地，並「在工地現場確實是有討論到抿石子磚的部分」，顯示當時六龜遊客中心工程尚未完工，是否屬實？）102年11月5日當時，該項工程實際上已經完工，之所以會再找楊國聰去現場會勘，因為在最後一次正式竣工驗收前（詳細日期我無法確定），楊國聰對於工程施工細節還有一些意見，這部分林恩養都很清楚，所以我們再依楊國聰的意見修改完後，才又找楊國聰去看是否符合使用要求，這部分當天的會勘應該是沒有正式記錄的，因為楊國聰對於這些施工細節的小意見，也不會記載在正式的驗收記錄上。…（問：提示茂管處102年10月30日工程竣工查驗紀錄，春誠營造102年10月6日陳報完成履約，茂管處於102年10月30日辦理查驗並准予春誠營造竣工，為何楊國聰在102年11月5日下午，仍會勘該工程工地，並同意春誠營造將鋪面收邊改為抿石子？）如我前所述，102年11月5日當時，該項工程實際上已經完工，之所以會再找楊國聰去現場會勘，因為在最後一次正式竣工驗收前（詳細日期我無法確定），楊國聰對於工程施工細節還有一些意見，這部分林恩養都很清楚，所以我們再依楊國聰的意見修改完後，才又找楊國聰去看是否符合使用要求，這部分當天的會勘應該是沒有正式記錄的，因為楊國聰對於這些施工細節的小意見，也不會記載在正式的驗收記錄上。（問：春誠營造已於102年10月6日陳報完成履約，並由時任承辦人余兆興於102年10月30日完成竣工查驗，楊國聰在這之後口頭向春誠營造要原應貼花崗岩片的部份改為舖設抿石子，如何能符合竣工圖說？）楊國聰到底是何時跟林恩養說現場施工要做如此調整的時間點，我真的不清楚，如果竣工圖說沒有顯示調整後的結果，有可能是監造公司疏於記載。」等語（偵三卷第140頁反面、142頁），足見吳江忠是在其自身未實際負責六龜工程而不清楚該工程之相關施工時序情況下所為之回答，況其亦向調查員表示：「楊國聰到底是何時跟林恩養說現場施工要做如此調整的時間點，我真的不清楚」等語，故不能以吳江忠上開調詢瑕疵之陳述作為被告楊國聰與林恩養於102年11月5日下午會勘之工地係屬六龜工程之佐證。
⒌林恩養於104年7月31日調詢固供稱：「問：依照余兆興今
日（104年7月31日）陳述：『我記得我去現場勘查的時候，廁所前方原本涼亭的位置已經變成一塊白色的空地，但是有4塊不一樣顏色的石材，我當時問隨行的同仁，該同仁表示那4塊不一樣顏色的石材，就是涼亭4根柱原本的位置』，顯示102年10月30日現場查驗時，涼亭花崗岩地面還沒有打掉改為鋪設抿石子，是否屬實？」林恩養固回稱：「應該是這樣沒錯。」等語（見偵三卷第128頁）。然林恩養於偵查中之陳述，已有記憶上之錯誤，業如前述；況遍查全卷，並無余兆興以證人身分接受調查之筆錄，則余兆興是否確有向調查員為上開陳詞，並非無疑；且上開筆錄並未記載余兆興去現場勘查之時間點為何？是否係指102年10月30日之竣工查驗？亦屬有疑。況調查員所謂余兆興上開陳詞，亦與余兆興擔任查驗人員於102年10月30日辦理六龜工程竣工查驗時，由其親自依契約規定與「本次竣工圖說（不含102年2月6日已辦理驗收部分）」為竣工查驗，確認春誠公司之施工「與契約、圖說、貨樣規定相符，准予竣工」，並經其本人於該竣工查驗紀錄「查驗人員」欄簽名之情不符，故自不能僅憑林恩養上開瑕疵之調查筆錄，即認被告楊國聰與吳江忠於102年11月5日勘查之現場為該六龜工程。
⒍春誠公司就六龜工程曾於102年8月27日申報竣工，經監造
單位耕陞工程顧問有限公司（下稱耕陞公司）審查認與合約尚符，函請茂管處准予同意竣工申請，茂管處並於102年9月3日函覆耕陞公司表示：「有關貴公司核定『六龜遊客中心舊址遊憩服務設施整建工程』竣工乙案，請依規定期限內提送竣工結算書圖，以憑辦理後續驗收事宜」，此有耕陞工程顧問有限公司102年8月27日102耕高鴻字第0827-2號函、茂管處102年9月3日觀茂工字第1020003460號函在卷可稽（調二卷第188頁反面、199頁）。然茂管處事後查知該工程廁所屋頂已施作完畢之防火材料，因設計單位即耕陞公司受廠商誤導參考所提供之規格設計，經查證後並無防火時效半小時之證明文件，造成無法順利取得使用執照及延誤後續經營使用，可歸責於設計單位，為符合建管法規及取得使用執照，茂管處於102年9月13日與春誠公司、耕陞公司進行第七次施工協調會議達成共識後，並於102年9月23日召開六龜工程第三次變更設計前協調會，邀集春誠公司、耕陞公司與會，決議將已施作矽酸鈣板之天花板拆除，更換符合以上規定之材料，並據以辦理第三次變更設計，所需工期合意為10日曆天，依據上開會議結論，春誠公司即於102年
9月27日開工，進行廁所屋頂天花板拆除及重新安裝符合法規之防火建材，且於102年10月6日申報全部竣工，此有茂管處102年9月23日辦理第三次變更設計前協調會議紀錄及簽到單、102年9月13日六龜工程第七次施工協調會紀錄及簽到單、茂管處102年10月8日觀茂工字第1020004076號函及102年10月6日工程竣工報告表在卷可按（調二卷第183頁反面-188、202頁）。可見六龜工程第三次變更設計係單純就廁所屋頂天花板拆除並重新以防火材質安裝，經春誠公司於102年9月27日開工，於102年10月6日即申報全部竣工，故茂管處會同監造單位耕陞公司協調承造單位春誠公司辦理第三次變更設計之前，早在102年8月27日申報竣工之際，除了第三次變更設計應重新施作之廁所天花板外，六龜工程之其餘工項均已施作完畢而經監造單位審核與合約相符，而建請茂管處同意春誠公司申辦竣工。再參以證人林恩養於104年7月31日調詢時供稱：「如果楊國聰仍要求維持原本花崗岩地面，那我就會要求茂管處辦理第三次變更設計追加工期」、「涼亭遷走之後地面不平整，楊國聰覺得很難看，所以要求我們將花崗岩打掉重鋪，但我表示如果要重鋪花崗岩工期會來不及，除非辦理第3次變更設計，所以我提議可以將原舖設花崗岩改舖設抿石子。」等語在卷（偵三卷第
128頁反面、129頁），顯見被告楊國聰與林恩養會勘六龜工地要求處理景觀亭遷移後其下花崗岩因亭柱鐵片、螺絲等鐵件突出及該處花崗岩不平整會積水之問題，應係在茂管處查覺廁所屋頂天花板材質不具防火半小時證明文件而於102年9月間辦理第三次變更設計之前，否則林恩養實無從依其記憶明確敘述若被告楊國聰要求該部分花崗岩全部打掉重舖即須辦理「第三次變更設計」之陳詞，而應係陳述會要求茂管處辦理「辦理第四次變更設計」增加工期等語方是。由此可證，證人林恩養於偵查中證述：102年11月5日下午其與林恩養會勘六龜工程工地，就景觀亭遷移竣工圖上所示內圈花崗岩改為抿石子施作達成協議，並趕在同年11月20日驗收前完工云云，顯屬記憶有誤，尚難憑採。
⒎春誠公司就六龜工程及園泰公司就茂林入口工程所指派之之
工地主任均為蔡明輝，業據證人吳江忠、蔡明輝於原審證述在卷（原審四卷第81頁、110頁），證人蔡明輝復於原審證稱：我與林恩養於102年11月5日14時26分07秒監聽譯文所示通話情形，當時我應該是在茂林入口處意象工程的工地，該監聽譯文提到林恩養與楊國聰相約會勘的工地就是茂林入口工程，102年11月5日當天只有去看意象大橋（即指茂林入口工程），因為六龜工程已經完工結束，與六龜工程沒有相關，當天楊國聰有到茂林入口工程會勘，林恩養有慢一點過來等語（原審四卷第80、81頁反面、82、88頁），亦已明確證述102年11月5日通訊監察譯文所示其與林恩養、被告楊國聰會勘之工地應非六龜工程之工地甚明。
⒏又茂管處105年11月8日觀茂工字第1050600808號函所附茂
林入口工程中關於「扇形廣場」之原始設計圖說、變更設計圖說及該「扇形廣場」由原設計之「地磚」變更為「抿石子」之工程第二次施工協調會議紀錄各1份（原審三卷第140-147頁），亦顯示茂林入口工程原設計圖上就「扇形廣場」之舖面材質標示「透心洗石磚（同心圓舖法）」，就「步道」之舖面材質標示「透心洗石磚」，經茂管處會同施工廠商、監造單位於102年11月12日召開第二次施工協調會議後，第一次變更設計圖即將「扇形廣場」舖面改為「抿石子舖面（硬底施作）」，並將「步道」舖面改為「原舖面拆除後，以原拆除步道之舖面材施作」（參原審三卷第141頁正、反面）。且證人蔡明輝於原審檢視上開資料後亦證稱：依照茂林入口處工程之原始設計圖說，原本畫的「步道」是要用透心洗石磚30ｘ30，「扇形廣場」依照左上角圖示原本的規格也是透心洗石磚10ｘ10，「洗石磚」就是「抿石子磚」，兩者一樣，表面都是宜蘭石；102年11月5日林恩養叫我通知楊國聰等他一下，林恩養講：「因為我那個『抿石子磚』要跟他說清楚，要不然不能收尾」，是指茂林入口工程「扇形（廣場）」，「抿石子磚」就是「洗石子磚」，磚塊是預鑄的，拿來排扇形會有縫隙，沒辦法收尾，我們要做之前要送舖面計畫給監造及業主審核這樣做好不好，因為縫隙太大，光用看的就知道收不起來，很難看，跟他（指楊國聰）討論這個問題要如何收尾；依照102年11月5日下午3時40分08秒通聯譯文，林恩養打電話給 金意文 ，跟金意文說：「意文，30ｘ30的抿石子磚要稍微倒腳，10ｘ10不要了，要做抿石子」，可以確認10ｘ10是指「扇形（廣場）」部分，30ｘ30是「步道」部分，配合上開林恩養與金意文之通聯譯文，也可以確認102年11月5日下午2時26分林恩養跟我聯絡說他要跟楊國聰說清楚的「抿石子磚」是指茂林入口工程「扇形廣場」的工程，料已經訂了，還沒有做就可以取消，要跟楊國聰說清楚，等他們確認；102年11月5日會勘講到「扇形廣場」的部分是在102年11月12日才作成會議紀錄正式確認。又依照102年11月12日之茂林入口工程施工會議協調紀錄，在102年11月5日我們約到工地現場會勘之後的一個星期有開工程協調會議，該紀錄所載「1-9請施工單位速提洗石磚鋪面計劃檢討。102.11.12結案。」、「2-1步道入口廣場透心洗石磚，軟底舖設改採硬底抿石子施作。」部分，就是我所述我們先會勘過扇形無法收尾，所以要改為抿石子的正式工程會議紀錄，依照院三卷第143頁的102年11月12日工程協調會議開會紀錄簽到單，當天開會我本人到場外，監造單位也有派人到場，監造單位也有認可要這樣做等語甚詳（見原審四卷笫83、85、87頁反面、90、134頁）。觀諸證人蔡明輝之證詞有上開茂林入口工程中關於「扇形廣場」之原始設計圖說、變更設計圖說及該「扇形廣場」由原設計之「地磚」變更為「抿石子」之工程第二次施工協調會議紀錄及前述102年11月5日通訊監察譯文可資相互勾稽，又經檢閱六龜工程之契約所附詳細價目表（原審二卷第240-243頁）及該工程驗收後之工程結算數量計算總表（偵三卷第152、153頁），均查無「抿石子磚」之設計或施工項目，且證人林恩養、蔡明輝於原審亦證述此情（見原審四卷第89頁反面、102頁），足徵證人蔡明輝證稱：102年11月5日下午其與林恩養、被告楊國聰會勘之工地應係茂林入口工程等語，確屬有據。
⒐茂林入口工程之得標廠商為園泰公司，設計監造單位為家園
工程顧問股分有限公司（下稱家園公司），履約起迄日期為
102年9月10日至103年5月30日，此有茂林入口工程（標案號碼：000000000）決標公告及主要工作內容、公共工程監造報表在卷可稽（調一卷第49至51頁、第117至121頁），而依卷附林恩養（A）於102年11月6日11時30分與家園公司負責人 李煌樟 （B）通話聯絡之通訊監察譯文：「B：
嚕阿（林恩養之綽號），你們那個小模有沒有做？A：小模我有叫他去做了。B：他有做的話，可不可以跟你先交（貨），還是怎樣，我昨天聽我們林小姐回來講，程序被 聰仔 （茂管處副處長楊國聰）這樣搞是亂掉了ㄋㄟ。…」（調一卷第184頁反面），顯示林恩養於上開通話之前一日即102年11月5日，有與家園公司之林小姐處理茂林入口工程事宜，且被告楊國聰有指示該工程之程序事項，且斯時確在茂林入口工程之履約期間內，佐以證人林恩養於原審證稱：我也會幫忙吳江忠處理園泰公司承包的茂林入口處工程事項，因為園泰公司我也有持股，我曾經針對「茂林入口工程」與被告楊國聰現場會勘要如何修改或收尾，於102年11月5日我約楊國聰去看工地有可能是茂林入口工程等語（原審四卷第104頁反面、第133頁），而因被告楊國聰與林恩養會勘後初步決定將「扇形廣場」及「步道」施作材質變更，在程序上勢必得辦理變更設計，設計監造單位即須配合確認可行性後辦理，此情或係李煌樟何以在電話中表示「程序 被聰仔 這樣搞是亂掉了」之緣故，益證102年11月5日林恩養與被告楊國聰相約會勘地點，應係茂林入口工程無訛。
⒑被告楊國聰、許正雄接受飲宴招待與其職務上行為無對價關係：
⑴102年11月5日招待被告楊國聰、許正雄飲宴之緣由，林恩養、吳江忠於調詢及偵訊時陳述如下：
①林恩養於調詢供稱：「我邀約茂管處人員許正雄、楊國聰餐
敘飲宴的原因，是因為六龜遊客中心的工程完成了，只是想說可以吃個飯慶祝一下，順便打好和茂管處的關係，因為後續我們還有其他茂管處的案子，所謂『打好關係』只是希望後續茂管處的案子能夠不要這麼囉唆」、「主動請楊國聰及許正雄吃飯及酒店飲宴，目的就是為了在工作上能建立良好的關係，希望將來工作進展能夠較為順利、減少刁難」等語（偵三卷第126、129頁），並於偵訊供稱：「（問：你們公司宴請許正雄、楊國聰之目的為何？）公司承做工程，希望跟他們關係比較好。（問：你所說的關係比較好，是指希望不會被刁難？）會有這種想法。（問：是否也希望請款順利？）他們這邊的請款本來就比較不會遲延。（問：施做該工程過程中，有無被刁難的情況？）楊國聰會一直改東西，一旦有改東西，我就必需要備料，會導致工期拉長。（問：是否有因施工情形不符合楊國聰的標準，請許正雄去跟楊國聰溝通？）我們不敢這樣做。（問：為何要宴請楊國聰、許正雄？）因為我們做他們的工作，希望跟他們關係好一點，對我們的工作有幫助。（問：你所說的關係好一點是指施做過程中，可以避免被刁難？）是。」等語在卷（偵三卷第156至157頁）。觀諸林恩養上開所述「打好關係」，係指與茂管處維持良好交情，並非就特定工程之特定事項要求被告楊國聰、許正雄為何種職務上之行為。
②吳江忠於調詢時供稱：「當天林恩養與楊國聰到現場會勘完
之後，最主要是希望與業主維持良好的互動關係，同時希望其他同時間在進行的工程能夠順利推動，利用吃飯的機會大家溝通溝通。」等語（偵三卷第142頁反面），並於偵訊時陳稱：「（問：為何要宴請楊國聰、許正雄？）因為我們持續在茂管處工作，希望與業主保持良好關係。（問：是否覺得宴請他們二人可避免施做過程有不當刁難？）希望多一些溝通的機會，因為有些工作是見仁見智，有些我們覺得怎麼做比較好，他覺得別的方法比較好，可以多交換一點意見。」等語在卷（偵三卷第158頁）。足見吳江忠宴請被告許正雄、楊國聰之目的，也係求持續施工過程中能與茂管處維持良好的互動關係，並未陳明就特定工程之特定事項要求被告楊國聰、許正雄為何種職務上之行為甚明。
⑵觀諸林恩養、吳江忠於上開偵查中僅陳述「內心希望」與被
告楊國聰、許正雄打好關係，未曾供 承渠 等於102年11月5日有以宴請被告楊國聰、許正雄用餐、飲酒之招待方式，要求被告楊國聰、許正雄就春誠公司或園泰公司所承包茂管處之工程 踐履特 定職務上之行為，其後林恩養、吳江忠雖均因檢察官同意緩起訴後而均認罪，然其2人卻又未述明如何以招待飲宴方式買通被告許正雄、楊國聰允諾踐履特定之職務上行為（見偵三卷第159頁、偵四卷第276頁），故林恩養、吳江忠2人之緩起訴處分，尚無法作為被告許正雄、楊國聰2人此部分受賄之不利認定。況證人林恩養於原審又證稱：「（問：偵查中本案你行賄公務員不違背職務的部分是否緩起訴？）是，我向檢察官承認我的意圖是想要跟他們交情好一點，工作比較好進行。（問：吃飯時有無把你這個意圖告訴楊國聰或許正雄？）沒有。（問：既然你沒有告訴別人，是你心裡的想法，為何要認罪？）我跟檢察官說我請他們吃飯內心有這個意圖，但我在偵查中也有說我沒有向許正雄、楊國聰表明這個意圖。（問：你請楊國聰、許正雄吃飯之後有無要求楊國聰要幫你做什麼或是給你何方便？）沒有。（問：跟楊國聰在大八日本料理餐廳、香格里拉酒店飲宴後，楊國聰對你們的工程態度有無改變？有無特意刁難你或是給你方便？）都沒有。（問：你說楊國聰做工程比較龜毛是指什麼？）比較謹慎。（問：不算刁難？）不是。（問：所以楊國聰的龜毛是合理的，他看東西比較細，工作比較謹慎？）是。（問：你請楊國聰吃飯有無請他把標準放鬆一點讓你們比較好工作？）沒有。（問：否則你為何要認罪？）我只是單純請他們吃飯，檢察官問我時，我說我內心有這個想法而已。」等語（原審四卷第102-103頁），以及吳江忠於原審亦證稱：「（問：是否因為這件吃飯、喝酒的事情在偵查中承認犯罪然後緩起訴？）是的。（問：你承認你犯了什麼錯？）印象中檢察官告訴我說請公務員吃飯是犯了不違反職務行賄罪，既然說我請人家吃飯叫行賄，我不能說什麼，我就認了。…（問：你到底認什麼罪？）檢察官說那天有請公務人員吃飯超過多少錢就是行賄罪，只是不違反職務，我們律師說緩起訴沒什麼，我就認了。」（見原審四卷第111頁），足見林恩養、吳江忠於偵查中為求得緩起訴之利益而予以認罪之情，故不得以林恩養、吳江忠於偵查中就不違背職務交付不正利益罪名予以認罪，即推認被告楊國聰、許正雄涉有不違背職務收受不正之利益。
⑶林恩養、吳江忠固於102年11月5日宴請被告許正雄、楊國
聰是否有以此招待要求其2人為特定職務上行為乙節，於原審證述如下：
①證人林恩養於原審已證稱：「（問：請 鈞院 提示104年7月
31日林恩養調查筆錄【第129頁】，調查員問『你跟楊國聰在102年11月5日下午會勘六龜休憩中心舊址工程工後，你跟吳江忠招待楊國聰、許正雄前往大八日本料理餐廳、香格里拉酒店飲宴，跟六龜遊客中心舊址遊憩服務設施整建工程有無關係』，你回答『我跟楊國聰會勘完之後主動邀請楊國聰、許正雄吃飯及酒店飲宴，目的是為了在工作上能建立良好關係，希望將來工作進展能較為順利，減少刁難』，你請他們吃飯的目的是否如此？）其實只是純粹吃飯而已，當然會希望大家關係好一點。（問：這是你心裡的目的，有無讓許正雄、楊國聰知道你請他們吃飯的目的？）沒有。（問：吃飯過程中有無提到以後工作的請款、驗收要給方便？）沒有。（問：所以你在調查局陳述的只是單純內心的想法，沒有表現出來？）是。（問：如果許正雄、楊國聰把你當朋友一般的交際應酬互相飲宴也是有可能？）是。（問：請提示
104年7月16日證人林恩養調查筆錄【第9頁】，你們是在
102年11月5日吃飯，調查員於104年7月16日詢問『103年6月14日晚上調查局有跟監，發現你跟吳江忠去皇家貴族找許正雄，是否有談到入口處意象工程，並且有向許正雄抱怨副處長楊國聰要求太多」，你的回答是「現在回想起來是有講到楊國聰要求很多的部分，當時主要是吳江忠跟許正雄在講，我比較沒有印象」，根據你這段的對話似乎是在102年11月5日吃飯之後，這半年來楊國聰工作的態度都沒有改變，還是有很多要求，是否如此？）是。（問：所以楊國聰並沒有因為那次吃飯知悉你的目的而給你工作上的方便？）是。…（問：你請楊國聰、許正雄吃飯之後有無要求楊國聰要幫你做什麼或是給你何方便？）沒有。（問：跟楊國聰在大八日本料理餐廳、香格里拉酒店飲宴後，楊國聰對你們的工程態度有無改變？有無特意刁難你或是給你方便？）都沒有。（問：你說楊國聰做工程比較龜毛是指什麼？）比較謹慎。（問：不算刁難？）不是。（問：所以楊國聰的龜毛是合理的，他看東西比較細，工作比較謹慎？）是。（問：你請楊國聰吃飯有無請他把標準放鬆一點讓你們比較好工作？）沒有。…（問：依譯文，你們確實是於11月5日去大八日本料理餐廳吃飯，你跟吳江忠在吃飯過程中有無拜託許正雄或楊國聰要就哪個工程、哪個特定事項要給你怎樣的方便或順利或好處？）都沒有。（問：你剛跟辯護人說你在偵查中會認罪，你們當時請他們吃飯的目的是希望打好關係，希望將來工程所有事項都能順利進行，是否你的內心主觀期待？）是。（問：所以你心裡面也沒有針對哪件事情要求楊國聰及許正雄？）沒有。…（問：你們去看工地的過程中有講到晚上要吃飯，在工地過程中，有無說因為要拜託工地給你什麼方便，所以晚上要請他吃飯，順便找許正雄一起來？）沒有，我不會講這種話。」等語（見原審四卷第100頁反面、101-103、107頁），與其前揭偵查中之陳述互核大致相符。
②另證人吳江忠於原審亦證稱：我公司做公共工程也做了21年
，工程該怎麼做就怎麼做，我們從來不會在吃飯的時候拜託人家給我們方便，我不做這種事情，吃飯這件事情我講白一點，我是生意人，怎麼可能沒有公關交際應酬，做工程就是交朋友而已，不會藉由吃飯送禮去拜託人家什麼事情；我與許正雄、楊國聰他們兩位不是現在才認識，我們至少認識10年，過去他們也曾經請我們吃過飯，見面互請禮尚往來，我們吃飯只是閒聊；關於102年11月5日宴請許正雄、楊國聰之用意，我之前在104年7月31日調詢時回答「當天林恩養與楊國聰到現場會勘完之後，最主要是希望與業主維持良好的互動關係，同時希望其他同時間在進行的工程能夠順利推動，利用吃飯的機會大家溝通溝通」等語，是因為我們是生意人，請吃飯只是維持友好朋友關係，不會講什麼事情，大家認識那麼多年，我覺得互相請吃飯、喝酒、聊天是很平常的事情，我「希望」與業主維持良好互動關係的目的，在吃飯期間並沒有表現出來讓對方知道，我所指的「溝通」不見得是講工程，可能是大家聊一聊，暸解一下對方的想法，詢問怎樣才是漂亮、美、直，知道對方的標準在哪裡，我們修起來比較漂亮，我也講過楊國聰很龜毛，每個人的審美觀都不一樣，我們溝通一下暸解之後就照他的標準去修，即使我請楊國聰吃飯，楊國聰的作法還是一樣，這些年來楊國聰對工程就是很龜毛，我們也習慣了，把工程做好就好，每個人個性都不一樣，而且當天都沒有真的聊到工程溝通，只有在喝酒閒聊；吃飯時我有詢問林恩養與楊國聰當天怎麼會碰面，才知道林恩養和楊國聰當天有去看工地，但是我沒有過問細節，我並不知道林恩養與楊國聰當天去看工地有就一些工地的細節達成協議，當天沒有講到六龜工程花崗岩變更抿石子的事情；102年11月5日宴請許正雄、楊國聰只是單純希望打好彼此關係，沒有具體要求許正雄、楊國聰要給予春誠公司或園泰公司特定的好處或利益，也沒有針對春誠公司、園泰公司在施工中或還沒完成驗收、請款之工程的特定事項要求許正雄、楊國聰給予任何方便或好處，我們沒習慣做這種事情，因為工作做好本來就是應該的等語（見原審四卷第111-120頁反面），核與其於調詢、偵查中之陳詞亦大致相符。
⑷被告楊國聰固曾於104年7月2日偵查中及原審法院羈押庭
訊問時，就其於六龜工程尚未結案前接受廠商在聲色場所飲宴招待表示「認錯」（偵一卷第116頁反面），並承認涉犯不違背職務收受不正利益罪（見偵一卷第119頁、聲羈卷第15頁）。然觀之檢察官於該日訊問被告楊國聰是否願意自白犯罪時，被告楊國聰係供稱：「願意。我承認去大八吃飯後有再繼續去香格里拉，我承認這幾次消費都是吳江忠、林恩養支付的，我當時跟他們還有職務上關係。（問：就收受不正利益部分是否認罪？）我認罪。」（偵一卷第119頁），其於原審法院羈押庭訊問時，雖亦供稱：「（問：你認罪部分是針對誰關於哪個案子給你的賄賂或不正利益，是否可以陳述認罪事實為何？）我是分別於102年11月及103年11月兩次接受春誠營造林恩養及園泰營造股份有限公司之吳江忠之邀宴及涉及不良場所，102年11月是涉及六龜遊客中心案件、茂林入口意象公園，另103年11月應該是涉及上開兩個工程結案之後所發生的。（問：此兩次林恩養及吳江忠是否有要求你為職務上行為？）沒有。」等語（原審聲羈卷第15頁）。惟觀諸被告楊國聰於認罪同時復為上開供述，其實際上僅坦認於102年11月工程結案前有接受承造廠商飲宴招待之事，惟否認吳江忠、林恩養有要求其為職務上之行為，足見被告楊國聰於偵查中之自白有接受廠商飲宴之招待，顯係誤認其接受廠商招待即構成貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益，而為上開之認罪，故尚難僅以被告楊國聰於偵查中之認罪，即作為其已符合貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益之依據。再者，被告楊國聰於104年7月1日偵訊時已供稱：「（問：廠商為何要招待你們飲宴及去聲色場所？）我想他們是有希望我們關係可以好一點，如果工程在執行過程中有問題時，可以好溝通。」等語（偵一卷第116頁），且於原審亦以證人身份證稱：我在偵查中有說明林恩養、吳江忠請我吃飯是朋友私下聚餐，但檢察官、調查員一直在問我假設性問題，一直問我廠商是不是要得到什麼好處，說我怎麼會不知道廠商請我吃飯會就是要跟我討好處，所以時我才這樣回答檢察官等語（原審四卷第128頁反面、132頁）。觀諸被告楊國聰上開供詞，係稱自己猜想吳江忠、林恩養內心希望增進雙方關係，以便於工程進行中較好溝通，故其猜想與林恩養、吳江忠內心確實希望透過招待被告許正雄、楊國聰打好關係，以期將來工程順利好溝通之目的已相吻合。況被告楊國聰並未供承雙方於本次宴飲時，已有對林恩養、吳江忠就特定工程之要求而允諾踐履職務上之特定行為。再參以酌當晚被告許正雄、楊國聰每人接受招待飲宴之價值各僅為4,720元，依林恩養、吳江忠茂管處標案之金額收益而言，尚屬微少利益，實難認此微薄利益足使雙方就特定職務上行為達成交付不正利益、收受不正利益之默示合意。
⑸被告許正雄於104年7月1日調詢時固供稱：「（問：據本
處調查，楊國聰曾102年11月5日下午前往六龜遊客中心工程工地，會同春誠營造林恩養會勘，會勘的目的及結論為何？）會勘的目的是為了取得使用執照，所以去會勘現場彙整改善資料送高雄市政府建管處，以利核發使用執照；會勘的結論則是彙整了防火材的缺失，協調廠商依會勘結論改善，隨後也送高雄市政府建管處，最後也順利取得使用執照。（問：楊國聰會同林恩養會勘完六龜遊客中心工程工地的當天晚上，林恩養有無邀請並招待你及楊國聰前往四維路上的大八日本料理餐廳用餐？若有，同行還有哪些人？）我不清楚當天楊國聰有跟『吳江忠』會勘，…。當天談話的內容，並沒有提及該件工程變更設計的事情，而是協調廠商盡快改善防火材料，以利取得使用執照及辦理驗收。」等語（調一卷第8頁），並於同日偵訊時供稱：「（問：102年11月5日，你是否與春誠公司林恩養、吳江忠一起在大八聚餐？）有的，在討論一些工程使用執照的問題。」等語（偵一卷第99頁反面）。然六龜工程係業經高雄市政府工務局已於102年10月30日（102)高市工建築使字第02575號核發該工程之建物使用執照，有交通部觀光局茂林國家風景區管理處105年
9月21日觀茂工字第1050600628號函暨所附前揭使用執照在卷可稽（原審二卷第231頁、264-268頁），且被告許正雄所述防火建材缺失部分，係指廁所屋頂天花板材質未具防火半小時以上證明文件，造成無法順利取得使用執照及延誤後續經營使用，應歸責於設計單位，業經茂管處於102年9月間辦理第三次變更設計，交由春誠公司於102年10月6日施作完畢，已如前述，則被告許正雄、楊國聰於102年11月5日接受吳江忠、林恩養招待時，顯然不可能會再有談論協商如何解決上開缺失及如何取得使用執照之理，故自難僅以被告許正雄、楊國聰分別於調詢及檢察官偵訊時為上開之供述而為其2人不利之認定。
⒒綜上所述，本件林恩養、吳江忠為維持與茂管處之良好互動
，以飲宴方式招待被告許正雄、楊國聰之行為，其間已難認與被告許正雄、楊國聰2人與職務上之行為有何對價關係，故被告許正雄、楊國聰被訴此部分均屬罪證不足。
五、被告楊國聰被訴不違背職務收受賂、林陽賜被訴對於公務員不違背職務交付賂罪無罪之理由：
⒈公訴意旨固以被告楊國聰與林陽賜涉有此部分涉有不違背職
務收受賄賂、對於公務員不違背職務交付賄賂犯行，無非係以被告楊國聰、林陽賜於調詢及偵訊之供述、證人即沅建公司負責人陳俊安於調詢及偵訊之證述、證人即沅建公司會計 郭菁蓉 於調詢之證述、沅建公司送貨單影本4張、楊國聰之整建農地現況照片2張，以及被告楊國聰與被告林陽賜、沅建公司、鳳勝公司聯絡之相關通訊監察譯文等證據，為其主要論據。
⒉訊據被告楊國聰、林陽賜堅決否認有何不違背職務收受賄賂
或不正利益、對於公務員不違背職務交付賄賂或不正利益犯行，分別辯解如下：
⑴被告楊國聰辯稱：我透過林陽賜或經其授權自行以寬城營造
名義向沅建公司訂購4次混凝土的貨款都是由伊以現金付清，104年1月31日貨款印象中是我當天前往沅建公司付款，是104年4月11日叫貨當天前往沅建公司付清104年2月14日及4月11日貨款，104年4月25日貨款是叫貨當天伊在現場繳付給司機，請林陽賜以寬城營造名義幫伊向鳳勝公司、千裕公司訂購之混凝土、鋼筋，僅係由寬城營造先行「代墊」貨款，伊於電話中都有向林陽賜表示要結算，且伊事後已與林陽賜結清此部分費用1萬多元。另因林陽賜借用模板，因模板是可重複使用之工具，所以在電話中亦曾向林陽賜表示要給付使用模板一次的費用，並無接受贈與之意思，系爭混凝土、鋼筋及模板並非寬城營造或林陽賜無償贈與之賄賂或不正利益等語。
⑵被告林陽賜則辯稱：我承接茂管處相關工程已有多年，與茂
管處人員熟識，而楊國聰於100年10月調至茂管處後，雙方自認識後就有私交，是基於與楊國聰間之私人情誼，同意以寬城營造名義為楊國聰代叫混凝土、鋼筋，這與浦來溪第二期工程、轄區內改善工程之施作、驗收及請款無關，且沅建公司出貨之混凝土，確實非由寬城營造或伊支付，而是由楊國聰自行付清，而鳳勝公司出貨予楊國聰之混凝土及千裕公司出貨予楊國聰之鋼筋部分，係由寬城營造先行墊付，我也曾在電話中表示向楊國聰表示鳳勝的帳單來了要與楊國聰約定日後結算，楊國聰也多次與我聯絡表示要結算上開兩筆貨款，並要我去茂管處向他收款，但後來104年7月楊國聰因案調職，才未能向楊國聰結清上開款項等語。
⒊經查：
⑴本件茂管處於103年所辦理之浦來溪頭社戰道及週邊服務設
施第二期改善工程（下稱浦來溪第二期工程，起訴時尚未完工）及轄區○○○區○○○○道鋪面改善工程（下稱轄區內改善工程，施工期間為103年12月7日至104年4月29日），由寬城營造於同年10月28日、12月2日得標，係由被告林陽賜擔任該2工程標案之專案經理，在上開2工程施作期間，適被告楊國聰著手整理自家位於屏東縣九如鄉養蝦魚塭旁的農地，並搭建簡易遮雨棚（下稱系爭遮雨棚），需要鋼筋、模板及預拌混凝土等物料，林陽賜則有提供寬城營造所有之模板（下稱系爭模板）予被告楊國聰供搭建系爭遮雨棚使用（林陽賜供稱是借用）；林陽賜另以寬城營造之名義向千裕鋼鐵企業有限公司（下稱千裕公司）購買8,479元鋼筋（下稱系爭鋼筋）供楊國聰用於搭建系爭遮雨棚；林陽賜另以寬城營造名義或同意逕由被告楊國聰以寬城營造名義，於10
4年1月31日、2月14日、4月11日及4月25日向沅建公司購買預拌混凝土1.5、1、1.5及1立方公尺（各次貨款加計運費分別為2,550元、1,700元、2,850元、2,000元，合計9,100元），而林陽賜於104年3月21日又以寬城營造名義向鳳勝公司購買預拌混凝土2立方公尺（價金加計運送費用為3,000元），上開以寬城營造名義購買之預拌混凝土合計7立方公尺（價金及運送費總計12,100元，下稱系爭混凝土）均係供楊國聰搭建系爭遮雨棚之用，另鳳勝公司104年3月21日混凝土貨款3,000元及系爭鋼筋費用8,479元係由寬城營造支付；系爭模板係無償提供被告楊國聰使用借用等情，業據被告楊國聰、林陽賜於原審供承在卷，並有浦來溪頭社戰道及週邊服務設施第二期改善工程（標案案號：000000000，即前簡稱之「浦來溪第二期工程」）決標公告（調查一卷第55至56頁背面）、被告楊國聰之整建農地（即搭建系爭遮雨棚）現況照片2張（調查二卷第304頁）、沅建公司出貨明細表1紙及送貨單影本4張（調查二卷第301至
303頁）、被告楊國聰與林陽賜、沅建公司、鳳勝公司聯絡之相關通訊監察譯文（調查二卷第40至48頁背面、原審二卷第14-30頁、原審三卷第95-98頁）、原審法院通訊監察書（自104年1月16日至104年7月3日，原審一卷第185-18
8頁反面、原審三卷第59、65、71、75頁）、千裕公司應收帳款明細表（原審一卷第166頁）、千裕公司之登記資料（原審一卷第190頁）、千裕公司105年3月23日函文暨所附秤量單、統一發票、存摺內頁（原審一卷第194-197頁）、千裕公司106年8月11日函文（104年4月10日秤量單之鋼筋係一次出貨完畢，見原審四卷第143頁）可資佐證，故此部分事實應堪認定。
⑵沅建公司於104年2月14、4月11日、4月25日出貨之混凝土係由被告楊國聰繳付貨款：
①沅建公司於104年2月14日、4月11日出貨混凝土，係由沅
建公司會計郭菁蓉於104年4月11日經手收訖，而該付款男子於4月11日就到沅建公司將當天及同年2月14日之貨款繳清款等情，雖據證人即沅建公司會計郭菁蓉於調詢時證述在卷（偵五卷第115頁反面、116頁），核與證人即沅建公司負責人陳俊安於調詢及偵訊證述相符（調二卷第53頁、偵三卷第192頁），並有沅建公司出貨明細表、104年2月14日送貨單、104年4月11日送貨單在卷可稽（調二卷第301、
302頁）。被告楊國聰則供稱：上開2筆沅建公司混凝土貨款係由其本人於104年4月11日前往沅建公司繳納予郭菁蓉等語，復經原審傳喚郭菁到庭後，證人郭菁蓉已於原審證稱：「（問：你在104年9月21日調查筆錄時稱：『因為我只經手2月14日及4月11日的貨款，都是該名不知名男子到沅建公司親自交給我的，所以我可以確定這兩筆貨款是由同1位客戶親自來公司交給我』，能否回憶當時情況？）這兩筆是同1個男生來公司付給我。…（問：請指認在庭林陽賜、楊國聰有哪位是在當天拿錢去交給妳？）《證人當庭轉頭看，指認為在庭被告楊國聰》因當時來繳錢的男子他的額頭有
1顆像是胎記還是肉瘤的特徵，我現在想起來就是楊國聰來繳錢的。（問：之前在調查局也有提示楊國聰身分證的照片給妳看，妳當時有確定不是楊國聰來公司繳付貨款，但妳剛才卻又指認是楊國聰來繳付貨款，為何前後所述不一？）我是做完調詢筆錄之後一直回想是不是這個人來公司付款，後來我確定是他《即楊國聰》沒錯。」等語（原審四卷第24頁反面-25頁）。參以被告楊國聰於原審復供稱：我於104年
4月11日到沅建公司繳款時，印象中有看到郭菁蓉，當時她旁邊有1個剛學會走路的小孩」等語，證人郭菁蓉隨即回稱：「有，那個小孩是我自己的小孩，當天下午我有帶在身邊」等語（見原審四卷第28頁），足見兩人就104年4月11日被告楊國聰繳款當天現場狀況等細節所為之陳述已互核一致，故自難僅憑證人郭菁蓉於調詢一時無法正確辨識當日前來繳款之人誤稱並非楊國聰，即推認被告楊國聰未繳納沅建公司該2筆混凝土貨款。再參酌本件對被告楊國聰執行通訊監察之譯文亦已顯示郭菁蓉於104年4月7日17時7分31秒撥打104年2月14日出貨單上記載之客戶聯絡電話0000000000與被告楊國聰通話聯繫，表示寬城營造尚有「2月份一個1方的」混凝土貨款未結，被告楊國聰則回稱：「這樣我住在九如，你們何時那個（按：指上班時間），我過去繳一繳」、「到下午5點半，這樣我很難配合耶」、「這樣我禮拜六（按：即104年4月11日）去繳可以嗎？因為這樣比較方便，因為我也要上班。」、「我禮拜六順便過去繳，還想要叫一些料，我順便繳一繳。」、「好、好、這樣我禮拜六過去繳一繳」等語，有卷附訊監察譯文在卷可參（見調二卷第46-47頁）， 益徵 被告楊國聰於104年4月7日接獲郭菁蓉上開電話後，確曾於104年4月11日親自前往沅建公司繳清當天叫貨及先前於104年2月14日叫貨之混凝土貨款無訛。
②被告楊國聰供稱104年4月25日向沅建公司叫貨之混凝土係
當場付款2,000元予送貨司機而繳清，而非由寬城營造付款乙節。經查該次送貨單之「客戶簽收」欄雖未由被告楊國聰在其上簽名而僅記載「付」乙字，且該送貨單上沅建公司會計「池秋芬」印文旁亦註記「付清」字樣，備註欄另手寫記載「1立方公尺×1,700＋運費300＝2,000元」，此有該次送貨單在卷可按（調二卷第303頁，係第二聯會計聯）。
經證人即該次混凝土之送貨司機向明華於原審證稱：「（問：你在沅建公司擔任司機的這段期間，有無曾經你貨送到現場，業主現場給付現金給你的情形？）有。（問：此時單據上是否須註記已付清？）要。（問：何人註記？）貨漏完之後要算多少錢，我們調度的有交待要收現金，我就會收現金。（問：你收現金後是否會在單據上寫什麼字？）上面會寫『付清』的『付』。」、「（問：依照你的經驗，如果業主還沒有付款，你們貨送到指定地點後，你會直接離開，或是讓業主簽收？）要讓業主簽收。（問：簽收的意義是否表示還沒付貨款？）是。」、「…如果付清了我會寫『付』。（問：依你所述，4月25日『付』是否你寫的？）是，這個『付』是我的字。」、「104年4月25日送貨單上『付』是我寫的，我現在已經印象模糊4月25日楊國聰有沒有當場拿錢給我，請我把錢帶回公司，但我有寫『付』，應該是他在現場有交錢給我」等語（原審四卷第8、9頁反面、12、14頁）。另證人即沅建公司會計池秋芬亦於原審證稱：「（問：
104年4月25日預拌混凝土送貨單，上面的章是妳蓋的嗎？）是。（問：為何蓋章？）因為我有收到錢。（問：誰拿給妳的？）不知道，有時候業主會在工地把錢交給司機，司機帶回來，我們內帳會蓋章，代表我就有收到錢。（問：1立方米多少錢是妳的筆跡嗎？）不是，調度小姐會交待司機順便把錢帶回來，所以寫計算式在上面，我有收到這筆錢我就蓋章。（問：依照這張出貨單的形式觀察，妳們公司的作業模式，下面的1立方米乘以1,700等於1,700加300運費等於2,000元，這樣的計算式是調度員寫在上面，交給司機送貨到工地，由司機依照上面計算的金錢跟業主收錢回來，是否如此？）是。…（問：104年4月25日預拌混凝土送貨單，4月25日的送貨單上面除了寫『付』之外，右下角妳有寫「付清」並蓋上自己的章，等於1張單子上面寫了兩次貨款已給付的註記，是否代表司機在現場收錢並帶回來繳交給妳，才會先有一個『付』的註記，妳再記載『付清』？）是。」等語（原審四卷第14頁反面、21頁反面）。依據上開2位證人之證詞相互比對，並與104年4月25日送貨單之記載互為勾稽，足證被告楊國聰確實於104年4月25日混凝土到貨之時即當場繳付現金貨款2,000元予司機向明華，方無須於送貨單上簽署其名，並經向明華在其上註明「付」之字樣，將貨款攜回沅建公司繳交予會計池秋芬，池秋芬於收訖入帳時在該送貨單上用印並註明「付清」字樣無訛。至於證人向明華於原審固曾稱：「我就是沒有收錢」、「我只知道我沒有收錢，漏完了，我要走了，要給他簽收，他說錢已經繳了」云云（見原審四卷第8頁反面），復稱：「調度有跟我說這次錢已經付完了，我就沒有收錢」云云（原審四卷第13頁），雖曾一度否認於送貨時收受被告楊國聰所繳付之貨款，惟審之倘沅建公司調度人員於出貨前即已告知向明華此筆貨款已事先付清之果真屬實，則向明華自無可能於到貨時會再要求被告楊國聰簽收之理，故向明華此部分證詞，已與事理有違，顯係記憶錯誤，尚難據以作為不利被告楊國聰之認定。
③檢察官雖援引證人即沅建公司負責人陳俊安於調詢時證稱來
沅建公司付款之人並非楊國聰為據（即證據清單㈢編號3部分，見偵二卷第53頁），然證人陳俊安於原審已證稱：我並未經手處理系爭混凝土貨款，在調詢時之陳述應該是詢問員工即會計郭菁蓉、池秋芬、司機向明華後才回答的，但我沒辦法確定員工給我的訊息是否正確等語（原審四卷第31、33頁），故檢察官援引證人陳俊安調詢之證詞，自無從作為不利被告楊國聰、林陽賜之依據。又另沅建公司出貨明細表關於系爭混凝土之4筆繳款紀錄旁，雖均以手寫註明「公司繳付」乙節（調二卷第301頁），參以證人陳俊安於原審亦證稱：這是我寫的，所謂的「公司繳付」是指公司管理階層已經收到錢了，繳的方式不確定，誰繳的我也不確定等語（原審四卷第30頁），故上開註記亦不足以作為寬城營造公司為被告楊國聰混凝土款項之事證。
⑶沅建公司於104年1月31日出貨之混凝土並無證據足證係由寬城營造或被告林陽賜繳付貨款：
①被告楊國聰雖於原審供稱：沅建公司104年1月31日之貨款
係當天自己前往沅建公司繳納云云。然被告楊國聰於104年
9月18日調詢已供稱：「1月31日及2月14日貨款，我記得當時是親自前往沅建公司結帳，不過沅建公司人員告訴我其中1筆，已向寬城營造請款，所以我只有跟沅建公司結清其中1筆貨款，至於是哪1筆我記不得了。」、「（提示104年1月31日10時52分、11時14分楊國聰與寬城營造林陽賜通訊監察譯文，該2通譯文內容為何？）這是我第1次請林陽賜出面向沅建公司訂購我所需之混凝土，林陽賜向我回報他已向沅建公司訂貨，也會順利出貨，到時我只要在送貨單上簽收，日後再一起結帳即可。（問：你透過寬城營造林陽賜所取得的預拌混凝土，價值若干？費用由何人支付？）104年1月31日該筆總費用是2,550元，該筆費用我後來有親自前往沅建公司結帳，該公司人員表示已將請款憑證送去寬城營造，由寬城營造預先墊付，日後我再直接與林陽賜當面結清。」等語（偵二卷第83、84頁），因104年2月14日貨款係由被告楊國聰於104年4月11日前往沅建公司繳納完畢，已如前述，佐以沅建公司出貨明細表記載104年1月31日之混凝土貨款係於當天以現金繳付（調二卷第301頁），堪認
104年1月31日之混凝土貨款，應是被告楊國聰於104年4月11日至沅建公司繳款時，經沅建公司告知該筆貨款已經收訖，故其於當天僅就104年2月14日之貨款及當天叫貨之貨款親自繳清。又參酌被告楊國聰於104年2月14日15時07分29秒以其持用之0000000000門號撥打被告林陽賜持用之0000000000門號聯絡：「A（被告楊國聰）：歹勢、歹勢，水泥我剛才有聯絡，他要報你們營造廠的，帳比較好算，因為你們在那邊出入，帳比較好算。B（被告林陽賜）：對啊，沒關係，你就報我們這邊的，把它簽一下就好了。A：你用什麼營造廠？B：寬城營造。A：喔，上次那張沒有繳，我想說把它繳一繳，說這樣費氣（台語，指麻煩）。」（調二卷第41頁），根據上開通訊監察譯文，被告楊國聰稱：「上次那張沒有繳，我想說把它繳一繳，說這樣費氣（台語，指麻煩）。」，亦可佐證被告楊國聰於104年2月14日與沅建公司通話時，就沅建公司第1次即104年1月31日出貨之混凝土，被告楊國聰尚未給付貨款予沅建公司，而被告楊國聰當時即有意於104年2月14日叫貨當天直接繳納予沅建公司之人員將會較為省事，方有被告楊國聰於偵查中供稱：其曾到沅建公司付款時才查知1月31日的貨款已經付清等語，益證被告楊國聰辯稱：其於104年1月31日親自前往沅建公司繳納，係記憶有誤，尚難憑採。
②被告林陽賜於偵查中供稱：沅建公司沒有向寬城營造請款，
楊國聰有叫我跟他結帳，我問我們公司小姐有無沅建公司及鳳勝公司的帳還沒有結，小姐說只有鳳勝公司的帳單，沒有沅建公司的帳單等語（偵二卷第77頁反面、第78頁），其於原審又以證人身分證稱：寬城營造都沒有收到沅建公司的帳單，寬城營造沒有就沅建公司的貨款幫楊國聰付過錢等語（原審四卷第61頁）。參照沅建公司出貨明細表記載104年1月31日之混凝土貨款係於當天以現金繳付（調二卷第301頁），可見沅建公司就該筆貨款未以週期結算方式向沅建公司請款，而係於出貨當天即已有不詳姓名之人至沅建公司繳納（蓋被告楊國聰當時尚未於到貨現場繳付），而被告林陽賜之寬城營造於105年1月14日亦出具聲明書：「本公司104年度（104年1月1日至104年12月31日止）期間並未收到任何有關沅建企業有限公司之請款單據，且本公司並未有任何交付貨款及資金交易于沅建企業有限公司。」（原審一卷第165頁）。另沅建公司會計池秋芬於原審已證稱：我沒印象見過被告林陽賜，我不知道是否有經手這張104年1月31日送貨單的收款（原審四卷第16、17頁反面），而沅建公司會計郭菁蓉於原審亦證稱：我沒有看過林陽賜，104年1月31日貨款可以肯定不是林陽賜結帳等語（見原審四卷第27頁），則究竟係被告楊國聰、林陽賜以外之何人繳付104年1月31日楊國聰之貨款？依卷內資料已無法考證，然既無證據可認此筆貨款係由寬城營造或被告林陽賜個人繳付，而參以被告楊國聰於104年2月14日15時07分29秒與林陽賜上開之對話中，已表明「上次那張沒有繳（即104年1月31日之混凝土貨款），我想說把它繳一繳」等語，依罪有疑利於被告之原則，應認被告楊國聰對104年1月31日之混凝土貨款並未有不付款之不法意圖，故此部分亦難作為不利被告楊國聰之認定（後述）。
⑷沅建公司於104年1月31日出貨之混凝土雖非由被告楊國聰
親自繳付貨款，惟被告楊國聰就此部分混凝土與鳳勝公司出貨之混凝土、千裕公司出貨之鋼筋，均有自己給付貨款之意思，並無接受被告林陽賜或寬城營造贈與之意，且被告林陽賜亦有結算寬城營造墊付之貨款後向被告楊國聰請求付款之意：
①本件鳳勝公司出貨之混凝土、千裕公司出貨之鋼筋，雖已由
寬城公司給付貨款予上開廠商，且沅建公司於104年1月31日出貨之混凝土固非由被告楊國聰親自繳付貨款，因被告林陽賜係以寬城營造名義為被告楊國聰叫貨，則鳳勝公司、千裕公司、沅建公司日後當會向寬城營造請求付款，此乃被告楊國聰、林陽賜知之甚明。本件應探究者，乃被告林陽賜是否有意由寬城營造為被告楊國聰用於搭建系爭遮雨棚之系爭混凝土、鋼筋買單而使被告楊國聰無償收受贈與，被告楊國聰明知此情，仍決意以此方式訂貨而無償收受系爭混凝土、鋼筋？抑或如被告楊國聰、林陽賜所辯，係因以寬城營造名義叫貨會比個人叫貨便宜，被告楊國聰仍有自行負擔系爭混凝土、鋼筋貨款之意，被告林陽賜僅係基於私人情誼，以寬城公司名代為叫貨或同意被告楊國聰逕以寬城營造名義叫貨，事後會再與被告楊國聰結算寬城營造代墊之貨款？②被告楊國聰要求被告林陽賜以寬城營造名義訂購或經被告林
陽賜同意後由其親自以寬城營造名義訂購系爭混凝土、鋼筋乙事，有被告楊國聰與被告林陽賜之下列通話內容可以得知其緣由：
被告楊國聰先於104年1月22日8時54分09秒撥打電話予被
告林陽賜表示：「…我禮拜六要灌（水泥），你說叫沅建（預拌水泥廠）嘛，沅建麻煩你幫我叫一下」等語（調二卷第42頁）。 嗣於 104年1月31日（星期六）10時52分49秒，被告林陽賜撥打電話予被告林陽賜聯絡：「A（被告楊國聰）：賜哥，我今天有辦法叫水泥嗎？B（被告林陽賜）：我現在問看看，你差不多要幾方？A：一（立）方半，140的就好。B：（覆頌），我現在先問看看，你那邊地址幾號？A：我這邊沒地址，如果有，你把我的電話留給他，我和他聯絡。B：等一下我聯絡一下，看怎樣再跟你說。A：他那14
0的多少？你叫多少？B：應該1,550的樣子。A：我就先和他結清好嗎？B：不用啦、不用啦。A：我先給他。B：
因為我先看今天有沒有載，如果沒有我會叫那個鳳勝（預拌水泥廠）的，就在高樹橋那邊。A：新南市場。B：對、對，就這2間我先看哪一間有，2間我們都可以先簽。A：不用啦，我先跟他算一算。B：沒關係，我先問看看。」（調二卷第42頁反面-43頁），由上開通訊監察譯文可知，被告楊國聰於104年1月31日即委請被告林陽賜幫忙訂購混凝土時，並向被告林陽賜表示「我就先和他結清好嗎？」、「不用啦，我先跟他算一算」等語，欲於貨到時即自行結清貨款，並無意由被告林陽賜或寬城營造買單甚明。惟因被告林陽賜聯絡沅建公司代為叫貨後，於同日11時14分04秒聯絡被告楊國聰稱：「副座，沅建（預拌水泥廠）等一下有車，他能出（料），他等一下會打電話跟你聯絡。」、「你再給他簽（帳）下去就好了。」等語（調二卷第43頁），故被告楊國聰方於104年1月31日送貨單上簽收，而未當場立即繳清該筆貨款，已如前述。
被告楊國聰復於104年2月14日聯絡被告林陽賜稱：「A（
被告楊國聰）：歹勢、歹勢，水泥我剛才有聯絡，他要報你們營造廠的，帳比較好算，因為你們在那邊出入，帳比較好算。B（被告林陽賜）：對啊，沒關係，你就報我們這邊的，把它簽一下就好了。A：你用什麼營造廠？B：寬城營造。A：喔，上次那張沒有繳，我想說把它繳一繳，說這樣費氣（台語，指麻煩）。B：沒關係，你就報我們公司的名字就好了。A：報寬城嗎？B：對、對、對。A：還是我叫他就好，我跟他叫（水泥），不過不知道會不會比較貴勒？應該不會吧？B：沒關係，你就用寬城營造跟他叫（水泥）就好。A：喔，帳你們在算比較好算、比較便宜喔。B：對啊。A：我私底下叫可能比較貴。B：我是不知道，沒關係，你就報我們公司的名字這樣。A：好啦、好啦，我報你們的名字，我再跟你算，這樣可能比較便宜啦，不然我跟他叫，可能會比較貴。B：對啊」（調二卷第41頁），由上開對話內容，亦可佐證被告楊國聰於第2次即104年2月14日向沅建公司叫貨時，因沅建公司要求以營造公司名義叫貨帳款較好計算，經與被告林陽賜電話中討論後，被告楊國聰認為以寬城營造名義叫貨可能會比個人名義叫貨便宜，被告林陽賜雖表示不知道是否比較便宜，但分次叫貨一律簽帳對寬城營造而言較易計算帳款，故被告林陽賜提議被告楊國聰自行以寬城公司名義向沅建公司訂購混凝土，並指示被告楊國聰在送貨單上「簽一下」就好了，被告楊國聰遂回稱「好啦、好啦，我報你們的名字，『我再跟你算』，這樣可能比較便宜啦，不然我跟他叫，可能會比較貴」等語，已承諾事後再與被告林陽賜結算記在寬城營造帳上之應付貨款。
證人即共同被告林陽賜於原審亦證稱：「（問：提示被告楊
國聰與林陽賜104年1月31日10時52分49秒監聽譯文，這是否就是你之前作證曾講過，跟沅建公司的第1筆水泥是你先幫楊國聰叫的貨？）對。（問：譯文中楊國聰說：我就先和他結清好嗎？我先給他，不用啦，我先跟他算一算。楊國聰這樣講，你又回答：兩間我們都可以先簽，他一直跟你強調不用啦，我先跟他算一算，到底你們的對話內容是在講什麼？）我幫他叫料沅建公司，因為他們都是用月結方式結帳，我想說等帳單來了再一起跟他結就好，不用每次都結。（問：譯文中楊國聰一直想要當場跟他結清，但是你跟他說先簽下去就好，是因為你們是月結的，所以你最後才跟他說沒關係，你先問看看，你是要確認是否直接用月結的，不用讓他當場付？）對。…（問：你們公司到底會不會跟楊國聰收錢？）當時本來就想說幫他月結之後再跟他請款。（問：提示被告楊國聰與林陽賜104年1月31日11時14分04秒監聽譯文，你打電話給楊國聰，你說：副座，沅建等一下有車能出料，他等一下會打電話跟你聯絡。楊國聰說：好。你說：你再給他簽下去就好了。這時候你有跟楊國聰講清楚先採月結簽帳的方式，不用先給對方，所以你在這通才這樣跟他講嗎？）對。」等語（原審四卷第68頁反面-69頁），所述可與上開通訊監察譯文相互勾稽無違。
觀諸上開通訊監察譯文所示通話內容及證人即共同被告林陽
賜之證詞，可知被告楊國聰主觀上係認為以寬城營造名義訂購混凝土可能較為便宜，而被告林陽賜表示不知道是否有比較便宜，但以寬城營造名義叫貨簽帳較易結算帳款，故經被告林陽賜提議後，被告楊國聰方委託被告林陽賜以寬城營造名義或由其親自以寬城營造名義向沅建公司叫貨，待日後再與被告林陽賜結算記在寬城營造名下之貨款之情，應可確認。又沅建公司出售混凝土之價格，若營造廠商訂貨數量較大，固然會比較有折價空間，但若以個人名義訂貨，就是以市場機制價格出售，本件被告楊國聰以寬城營造名義訂購之4筆混凝土因為數量很少，若僅為1立方公尺或1.5立方公尺，在價格上並未比個人訂貨便宜之事實，業據證人即沅建公司負責人陳俊安於原審證述在卷（原審四卷第32頁反面、34頁），顯見本件被告楊國聰亦未因以寬城營造名義向沅建公司出售混凝土會因此受有價格優惠之利益，足見被告林陽賜供稱：是基於私人情誼而協助楊國聰以寬城名義訂購取得混凝土使用，且同意楊國聰簽帳由寬城營造墊付貨款，日後兩人再行結算帳款，並無交付財物（或利益）予楊國聰之意等語，洵屬有據。
⑸鳳勝公司於104年3月21日出貨混凝土、千裕公司出貨之鋼筋部分：
被告楊國聰於104年3月21日13時21分16秒先聯絡沅建公司以寬城營造名義訂購混凝土，經沅建公司表示當日沒辦法出貨，被告楊國聰乃於同日13時23分39秒撥電話與被告林陽賜聯絡：「A（被告楊國聰）：賜哥，我楊國聰，我剛才要灌水泥，沅建（預拌水泥廠）說他今天出料沒辦法出，沅建以外，還有哪裡可以出？B（被告林陽賜）：恩，那個鳳勝（預拌水泥廠）…你要出幾方？A：我要稍微算一下，可能問看看下午有沒有，差不多1、2方而已。B：這樣我問一下鳳勝一下，看他們今天可以出嗎？」，被告林陽賜並於同日13時33分58秒回電予被告楊國聰稱：「B：我有幫你問到，鳳勝（預拌水泥廠）有啦，但是他要5點才能出，他們今天也是在灌大料，他5點才可以出車。A：應該沒關係。…B：好啦，這樣我去交代他，好的時候我叫他打電話跟你聯絡。」，嗣於同日14時26分56秒至17時17分06秒被告楊國聰即接到鳳勝公司電話聯繫安排混凝土出貨事宜（調二卷第43-4
4頁反面）；另就千裕公司出貨之鋼筋部分，被告楊國聰係於104年4月7日11時39分26秒聯絡被告林陽賜稱：「我還要搭一間鐵皮屋起來，我想說跟鐵皮屋一起灌（水泥），要撿一些鋼筋…」、「還是那一間我去找他比較快？」、「我看我先把料單給你，麻煩你幫我叫一下」等語，被告林陽賜回稱：「好阿、好阿」、「你單子給我，我馬上傳給他，隔天就好了」、「我收到，再叫他馬上檢，應該一天就好了，隔天我們就可以過去載了」等語在卷（調卷第45頁正、反面）。依上開通訊監察譯文顯示，被告楊國聰亦係請被告林陽賜幫忙叫貨，此種委託被告林陽賜以寬城營造名義訂購混凝土、鋼筋之叫貨模式，與前述沅建公司出貨供被告楊國聰使用之混凝土之訂購模式相同，亦堪認定被告楊國聰係基於相同之理由，方委託被告林陽賜代為以寬城營造名義叫貨，尚無藉此方式由被告林陽賜或寬城營造為其買單而收受贈與之意。又被告林陽賜亦出於同一理由，幫忙被告楊國聰以寬城名義訂購取得混凝土、鋼筋使用，並藉此無償提供財物（或利益）予被告楊國聰之用意。
⑹被告楊國聰事後有主動向被告林陽賜表示要結算繳付寬城營
造代墊之混凝土、鋼筋貨款，被告林陽賜亦表示待整理帳款完畢要與被告楊國聰結算收款：
①被告楊國聰於偵查中已供稱：第1次（104年1月31日）跟
沅建公司叫料的混凝土是林陽賜說先簽帳，用月結方式，沅建公司好像將帳單送寬城營造，我覺得太麻煩，所以2月14日、4月11日這兩次叫料我就去沅建公司的會計部門付款，最後1次（104年4月25日）叫料是交給司機帶回去，我陸陸續續還有請林陽賜幫我叫其他的料，我有打電話請林陽賜來跟我結帳等語（偵三卷第238頁）。參以104年4月7日被告楊國聰接到沅建公司（會計郭菁蓉）催繳104年2月14日叫貨1立方公尺之混凝土貨款後，於同日17時26分41秒打電話予被告林陽賜聯絡：「A（被告楊國聰）：…另外，沅建混凝土那個喔，我叫2次，一次1方半，一次1方的，沒關係，他有打電話來，1方那個，你們業務好像沒繳。B（被告林陽賜）：有啦，我有叫他寄單來。…A：你再和他CH
ECK，應該是有2個，如果沒有繳，我想說我禮拜六去繳，不知道你那邊有沒有繳啦？B：因為單子我還沒收到，我有叫他寄來，但是還沒收到他的單子。A：喔，這樣嗎？B：
沒關係，我回去再看看。A：沒關係，他如果沒寄單，我和他聯絡了，我禮拜六會去繳，你CHECK看看，如果沒有繳就要說一下。B：喔，好。A：你那邊繳了，我這邊還繳。B：好、好，我知道。A：鳳勝（預拌水泥廠）也有1方的嗎？B：鳳勝的單在我這邊，他寄來了。A：好，我改天再跟你算，沅建那個你再看看，沒繳我再去繳。B：好、好，我知道。」，有上開通訊監察譯文在卷可稽（調二卷第47頁反面）；佐以證人即共同被告林陽賜於原審亦證稱：「（問：以前跟寬城跟沅建叫預拌混凝土，沅建也會寄單據給你們公司請款嗎？）對。（問：依照你剛才所述，你跟楊國聰講好，是採月結方式，是否有可能變成沅建直接跟你們公司請款？）有可能。（問：若寬城先繳給沅建，該怎麼辦？）再跟楊國聰收。（問：楊國聰知道有可能有這種情形，所以會問你寬城有沒有收到沅建、鳳勝或其他鋼筋的帳單，確認寬城有沒有去繳？）對。（問：他這樣問的意思，有無希望你們寬城幫他付費，他不用繳的意思？）沒有，他問就是要我把帳單整理起來給他。（問：提示被告楊國聰與林陽賜104年
4月7日17時26分41秒監聽譯文，楊國聰提到你們業務好像沒有繳，意思是要跟你確認公司有沒有繳，若公司有繳，他就不用直接去跟廠商繳，而是要補繳給你們？）應該是怕重複繳款，我們去繳了他又跑去繳。（問：所以他會跟你說業務有沒有繳、帳單如何，都只是要確認到底要繳給寬城還是廠商，避免重複繳款？）對。」等語（原審四卷第69頁反面-70頁）。由此可知被告楊國聰雖然曾向被告林陽賜詢問寬城營造有無繳款，然其本意亦僅在確認係由自己直接向出貨廠商繳納，抑或與被告林陽賜結算給付由寬城營造代墊之貨款，以避免重複繳款，並無要求被告林陽賜或寬城營造買單之意；且於兩人上開對話內容中，被告楊國聰已向被告林陽賜表示，就沅建公司出貨之混凝土而尚未經寬城營造墊付貨款部分，其會直接於當週星期六（即104年4月11日）付款予沅建公司，並表示鳳勝公司之混凝土貨款其尚未結算付款，經被告林陽賜表示已收到鳳勝公司向寬城營造請款之帳單，被告楊國聰亦隨即表示改天跟其結算給付；而被告楊國聰事後確有於104年4月11日前往沅建公司繳納104年2月14日及當天叫貨之混凝土貨款之事實，應可確認。
②又參以被告楊國聰於104年5月25日11時47分1秒打電話聯
絡被告林陽賜：「A（被告楊國聰）：上次那個『水泥』、『鐵仔』你有帳嗎？B（林陽賜）：我要整理一下。A：你整理一下。B：好阿、好阿。A：拿給我。B：我這兩天整理起來。A：好。」，有該次通話之通訊監察譯文在卷可稽（見原審三卷第97頁），被告楊國聰於上開通話時所稱「水泥」、「鐵仔」，顯然係指以寬城營造名義叫貨供其使用之混凝土、鋼筋（或含寬城營造提供之少量剩料鋼筋，詳後述），且被告楊國聰要求被告林陽賜將「水泥」及「鐵仔」的「帳」、「整理一下」、「拿給我」，其意顯係欲自行負擔上開混凝土、鋼筋之貨款，並無由被告林陽賜或寬城營造買單付款而無償受贈之意，而被告林陽賜回稱要整理帳單後與被告楊國聰結算，亦無意免除被告楊國聰之貨款債務。況證人即共同被告林陽賜於原審亦證稱：「（問：提示被告楊國聰與林陽賜104年5月25日11時47分1秒監聽譯文楊國聰問你：上次那個『水泥』、『鐵仔』，你有帳嗎，這樣問你的意思是代表他跟你之間有講好個『水泥』、『鐵仔』的帳是他要付的，他沒有意思要你個人或寬城營造幫他付，所以才這樣問你？）對。（問：他說你有帳的意思，是指你代叫的廠商有沒有把帳單給你們公司或給你的意思嗎？）對。（問：從上開通聯時間是104年5月25日，到知道楊國聰大約7月初被調離，這段期間你為何帳都還沒整理好跟他結清？你究竟有無整理好到他辦公室找他結清？）那時候沒有整理出來，但那段期間有到他辦公室。（問：你有要幫他付這筆錢的意思嗎？）沒有。」等語（原審四卷第68頁）核與上開通訊監察譯文所認定之通話語意相符，堪認被告楊國聰於案發前即已多次向被告林陽賜表示要結算給付由寬城營造代墊之貨款，足徵被告楊國聰賜確實沒有無償收受被告林陽賜或寬城營造提供之系爭混凝土、鋼筋之意甚明，而被告林陽賜係因帳單尚待整理方能一併結算，亦未有免除被告楊國聰貨款債務之意，至為灼然。
③另被告林陽賜於原審雖證稱：我整理好帳單時已經是104年
7月中旬，要去向楊國聰結清收款時，才得知楊國聰104年
7月初間因本案被調查而調職，我為了避嫌而不敢主動聯絡被告楊國聰收取寬城營造所代墊貨款等語（原審四卷第60、63頁反面、64頁反面），是其所述雖與被告楊國聰於偵、審中供稱：已與林陽賜結清給付由寬城營造代墊之混凝土、鋼筋貨款等語不符。惟鳳勝公司之混凝土貨款3,000元及千裕公司之鋼筋貨款8,479元，兩者合計僅11,479元，並非鉅額款項，被告林陽賜於原審亦證稱：有可能是因為金額太小，所以記不太清楚究竟伊於104年7月前去茂管處碰到楊國聰時，楊國聰有無跟伊結算上開料款等語（原審四卷第58頁），並供稱：當時我工作很忙，所以不確定有沒有收到楊國聰結清的款項，或者是有收到款項忘記去做銷帳，所以先前才會說沒有收到楊國聰給付的貨款，有可能是金額太小，我就沒有特別去記憶有無收到這些款項等語（原審五卷第37頁反面-38頁）。惟不論被告楊國聰是否事後已與林陽賜結清欠款之情，日否屬實，既無法證明被告楊國聰請林陽賜代訂混凝土、鋼筋時已有受賄之不法所有意圖，而被告林陽賜亦無對楊國聰有行賄之犯意，縱認被告林陽賜迄今尚未向被告楊國聰收取代墊貨款，亦不能憑此認定被告楊國聰係向被告林陽賜收受賄賂、被告林陽賜係對被告楊國聰交付賄賂之犯意。
⑺又按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨
害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致（最高法院105年台上字第1815號判決參照）。公訴檢察官於105年3月25日原審補充理由書及105年9月2日準備程序時以言詞，已說明被告林陽賜提供「模板」予被告楊國聰使用，雖因借用數量無法確定，然檢察官起訴書已載明被告林陽賜「無償提供寬城營造所有之鋼筋、『模板』等材料」予被告楊國聰乙事，是否就被告林陽賜所提供楊國聰此部分之鋼筋、『模板』亦構成起訴之不違背職務收受賄賂、交付賄賂罪嫌，亦應予以審究，先予敘明。
①被告楊國聰於104年間搭建系爭遮雨棚時，尚有經被告林陽
賜提供寬城營造所有之模板及剩料鋼筋供其使用，有下列相關通訊監察譯文及證據可佐：
104年1月19日14時5分47秒被告楊國聰與被告林陽賜聯絡
：「A（被告楊國聰）：我的池子那個我可能還沒弄好。…
B（被告林陽賜）：我們幫你弄就好啦。A：不用啦，那就
4塊模圍一圍而已，我可能禮拜六才有空了，模先借我，禮拜六圍一圍再叫料，一次把這些弄好，再來綁鋼筋，可能要下禮拜了。B：好阿，沒關係，這樣這兩天我再把模載過去那邊。A：恩，模先載過來就可以了，鐵也可以，鋼筋先載過來沒關係。B：好、好。」（調二卷第41頁正、反面）。
104年1月22日8時54分9秒被告楊國聰與被告林陽賜聯絡
：「A（被告楊國聰）：那個板模跟鋼筋…B（被告林陽賜）：我明天會拿過去。」（調二卷第42頁反面）。
104年4月7日11時39分26秒被告楊國聰與被告林陽賜聯絡
：「A（被告楊國聰）：我上次跟你借的板模、鋼筋，用得差不多了，…我還要搭一間鐵皮屋起來，我想說跟鐵皮屋一起灌（水泥），…，要撿一些鋼筋…，我看我先把料單給你，麻煩你幫我叫一下。B（被告林陽賜）：好阿、好阿。」（調二卷第45頁）。
②由上開通訊監察譯文可知，被告楊國聰於整理系爭遮雨棚所
在之農地時，曾向被告林陽賜借用模板及由被告林陽賜提供部分寬城營造所有之鋼筋，並於104年4月7日聯絡被告林陽賜代叫鋼筋（即千裕公司出貨部分，業如前述）。佐以被告林陽賜於調詢即供稱：「楊國聰在進行自宅簡易工程時，有主動詢問我是否有模板可以借用，我當時確實有請寬城營造的員工專車送去給楊國聰使用。…（模板）我都是出借給他（指楊國聰）使用。」、「楊國聰因為自宅工程建整需要，有向我拿取鋼筋，並依照他現場所需的長度、尺寸，編製一份料單給我參考，由我依照本公司庫房內的鋼筋庫存協助進行裁切，當時我只能就手邊的現有庫存配量配合提供，但並不是全部。…鋼筋及板模部分都是本公司剩餘的材料，我也都是同意借給楊國聰使用。」（偵二卷第65、66頁），可與上開通訊監察譯文相互勾稽，此部分事實，堪予認定。
③被告楊國聰就寬城營造所有之系爭模板及少量剩料鋼筋有給
付使用代價意思，並無接受被告林陽賜或寬城營造無償提供財物或利益之意，被告林陽賜亦無意藉此行賄被告楊國聰：就系爭模板部分，被告楊國聰於104年4月7日11時39分26
與被告林陽賜之對話：「A：…那個模是你自己的嗎？你叫人家釘的嗎？B：對啊、對啊，我自己的。A：你有在用嗎？B：沒阿，我也有在用，只是我在用的都是在灌那個路，不太夠高的這種。A：那個模你有在用，我不知道怎麼跟你算？B：那個模我自己在用。A：你有幫忙釘一釘，我再還你，你如果沒在用，我不知道怎麼跟你算？B：有啦！那個我有在用。A：那個模我就跟你算一算，算跟你借用一次這樣。」（調二卷第45頁反面），根據上開通訊監察之對話內容，顯示被告楊國聰自始即有就系爭模板支付使用代價之意思。
就被告林陽賜所提供寬城營造剩料鋼筋予被告楊國聰使用之
數量，被告林陽賜於偵訊時供稱：「是我們公司剩料鋼筋給他（楊國聰）使用…都是一些生銹或是很舊的鋼筋，所以沒有算（數量）」等語（偵二卷第132頁反面），其於原審亦具結證稱：「應該只有一點點，（量）我真的不記得了」等語（原審四卷第59頁反面），是既無證據可供認定所謂剩料鋼筋之數量，再參酌被告楊國聰事後猶請被告林陽賜代為向千裕公司訂購鋼筋使用，應可推認被告林陽賜先前提供之剩料鋼筋數量應屬有限。佐以被告林陽賜供稱該等鋼筋係陳舊之剩料，可見被告林陽賜所提供予被告楊國聰使用寬城營造所有之鋼筋實際價值應屬甚少。由於被告楊國聰就系爭遮棚尚有另行訂購千裕公司之鋼筋使用，倘若被告楊國聰確有無償收受被告林陽賜提供寬城營造鋼筋之意，此由兩人於104年4月7日11時39分26秒通話時，被告林陽賜聽聞被告楊國聰稱：「我還要搭一間鐵皮屋起來，…，要撿一些鋼筋」等語後，隨即向被告楊國聰稱：「這樣你要把料單給我嗎？我再幫你撿（指鋼筋）」等語，表示願意提供鋼筋予被告楊國聰，此際，被告楊國聰大可順應被告林陽賜之提議，由被告林陽賜提出鋼筋供其使用反而較為有利，然被告楊國聰卻向被告林陽賜回稱：「不用、不用，我看我先把料單給你，麻煩你幫我叫一下」等語（調二卷第45頁正、反面），已拒絕接受林陽賜直接提供之鋼筋之提議。另被告楊國聰就其借用系爭模板部分，衡之建築用之模板係可重複使用之物品，縱然被告楊國聰在其自家魚池旁搭建簡易遮雨棚期間由被告林陽賜無償短暫提供模板使用之利益，實難認與被告楊國聰務上之行為有何對價關係。 再佐 以被告楊國聰於104年5月25日11時47分1秒打電話給被告林陽賜稱：「上次那個『水泥』、『鐵仔』你有帳嗎？」、「你整理一下」、「拿給我」等語，表示要給付「水泥」（即混凝土）及「鐵仔」（即鋼筋）之款項，有該次通訊監察譯文附卷可稽（原審三卷第97頁），是被告楊國聰於電話中所稱之「鐵仔」，既未言明僅針對千裕公司出貨之鋼筋，則被告楊國聰於偵查中供稱就林陽賜提供之鋼筋有多次向林陽賜表示要付款之意思，即非無據。
④綜上，由被告林陽賜所提供寬城營造所有之模板及少量剩料
鋼筋予被告楊國聰使用，因模板並非消耗品，可以重複使用，觀諸其2人於104年4月7日通話時，被告林陽賜陳稱該模板係自己有在使用而出借，而被告楊國聰亦表示日後要返還模板，另少量剩料鋼筋之價值微少，衡諸常情，實難認定被告林陽賜有以此部分鋼筋、模板行賄被告楊國聰之意。再參以被告林陽賜於104年5月25日與被告楊國聰之通話時，已向被告楊國聰表示會整理鋼筋之帳款，適足以證明被告林陽賜已有意加計此部分少量之鋼筋一併結算而請求被告楊國聰付款之意甚明，況被告林陽賜就寬城營造代墊之貨款既無免除被告楊國聰債務之意思，業如前述，則就此部分鋼筋、模板觀之，益徵被告林陽賜應無藉此微少價值之材料作為行賄被告楊國聰之犯意甚明。
六、綜上所述，本件被告許正雄被訴如附表二編號1至12、13、17所示經辦公用工程收取回扣罪部分，及許正雄與楊國聰被訴於職務上行為收受不正利益罪，及楊國聰被訴於職務上行為收受賄絡罪、林陽賜被訴對於公務員不違背職務交付不正利益罪部分，檢察官舉證均未達到令通常一般之人均不致有所懷疑之程度，無法證明被告許正雄確有收取附表二1至12、13、17所示回扣，且無法證明被告許正雄、楊國聰於餐廳酒店接受業者飲宴招待與其職務上行為有何對價關係，亦不能證明被告楊國聰取得使用之混凝土、鋼筋、模板係寬城營造或其所屬人員即被告林陽賜餽贈之財物（利益），或被告楊國聰主觀上有意無償收受寬城營造或被告林陽賜提供之財物（利益）、被告林陽賜主觀上意在藉此行賄，或該等財物（利益）與被告楊國聰之職務上行為有何對價關係存在。復無其他積極明確之證據，足以認定被告許正雄等3人涉有公訴意旨上開所指犯行，揆諸前揭法律規定及判例意旨，渠等被訴犯行自屬不能證明，自均應為無罪之諭知。
七、原審以不能證明被告許正雄被訴如附表二編號1至11、13、17所示經辦公用工程收取回扣罪部分，及許正雄與楊國聰被訴於職務上行為收受不正利益罪，及楊國聰被訴於職務上行為收受賄絡罪、林陽賜被訴對於公務員不違背職務交付不正利益罪，而為其等此部分為無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決諭知被告無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第3款、第17條，刑法第2條第1項但書、第2項、第11條前段、第37條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張志杰提起公訴，檢察官游淑玫提起上訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國108年6月3日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官蕭權閔法官李炫德以上正本證明與原本無異。
被告許正雄撤銷改判有罪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告許正雄、楊國聰上訴駁回無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
被告林陽賜部分不得上訴。
中華民國108年6月3日
書記官蘇恒仁附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條第1項第3款有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
◎、附表一：劉朝治建築師事務所得標案件┌──┬────┬─────────────┬────┬──────┬─────────┐│編號│公告時間│標案名稱（案號）│決標日期│決標金額│茂管處依實作核撥款││││││（即開口契約│（見原審三卷第273││││││金額，單位新│至274頁所附各期撥││││││台幣）│款總表，單位新台幣│││││││）│├──┼────┼─────────────┼────┼──────┼─────────┤│1│100年11│六龜區及賽嘉樂園遊憩服務設│100年11│3,510,000元│3,354,119元│││月9日│施工程委託設計監造服務工作│月23日││││││（案號：000000000）││││├──┼────┼─────────────┼────┼──────┼─────────┤│2│102年1│茂林國家風景區遊憩服務設施│102年1月│5,415,000元│5,934,641元│││月17日│工程委託設計及監造服務工作│29日││││││（案號：000000000）││││├──┼────┼─────────────┼────┼──────┼─────────┤│3│102年9│茂林國家風景區全區遊憩服務│102年10│5,557,500元│6,039,967元│││月27日│設施工程委託設計及監造工作│月14日││││││（案號：000000000）││││├──┼────┼─────────────┼────┼──────┼─────────┤│4│103年7│茂林國家風景區全區遊憩服務│103年8月│5,804,000元│3,736,591元（截至│││月25日│設施工程委託設計及監造服務│5日││茂管處以106年6月││││工作（案號：000000000）│││15日函覆原審法為止│││││││）│└──┴────┴─────────────┴────┴──────┴─────────┘◎、附表二：被告許正雄收取回扣時間及回扣金額┌──┬───────┬─────┬─────────────────┐│編號│收取回扣時間│檢察官起訴│本院認定之結果│││（即附表二之一│許正雄收取││││所示劉朝治提款│回扣金額（││││日期）│單位，新臺│││││幣）││├──┼───────┼─────┼─────────────────┤│1│101年5月8日│3萬元│無罪，證據不足││││││├──┼───────┼─────┼─────────────────┤│2│101年8月17日│10萬元│無罪，證據不足│├──┼───────┼─────┼─────────────────┤│3│101年10月9日│5萬元│無罪，證據不足│├──┼───────┼─────┼─────────────────┤│4│101年10月19日│3萬元│無罪，證據不足│├──┼───────┼─────┼─────────────────┤│5│101年11月3日│3萬元│無罪，證據不足│││（起訴書原載為│││││11月5日）│││├──┼───────┼─────┼─────────────────┤│6│102年4月14日│3萬元│無罪，證據不足│││（起訴書原載為│││││4月15日）│││├──┼───────┼─────┼─────────────────┤│7│102年5月4日│3萬元│無罪，證據不足│││（起訴書原載為│││││5月6日）│││├──┼───────┼─────┼─────────────────┤│8│102年7月21日│5萬元│無罪，證據不足│││（起訴書原載為│││││7月22日）│││├──┼───────┼─────┼─────────────────┤│9│102年8月17日│5萬元│無罪，證據不足│││（起訴書原載為│││││8月19日）│││├──┼───────┼─────┼─────────────────┤│10│102年10月3日│5萬元│無罪，證據不足│├──┼───────┼─────┼─────────────────┤│11│102年ll月12日│3萬元│無罪，證據不足│├──┼───────┼─────┼─────────────────┤│12│102年12月5日│5萬元│有罪│├──┼───────┼─────┼─────────────────┤│13│103年4月21日│5萬元│無罪，證據不足││││││├──┼───────┼─────┼─────────────────┤│14│103年7年7日│5萬元│有罪│││（起訴書原載為│││││7月8日）│││├──┼───────┼─────┼─────────────────┤│15│103年7月27日│5萬元│有罪│││（起訴書原載為│││││7月28日）│││├──┼───────┼─────┼─────────────────┤│16│103年9月15日│5萬元│有罪│├──┼───────┼─────┼─────────────────┤│17│104年1月7日│3萬元│無罪，證據不足││││││├──┼───────┼─────┼─────────────────┤│18│104年4月30日│5萬元│有罪││││││├──┴───────┴─────┴─────────────────┤│犯罪所得共計25萬元│└──────────────────────────────────┘◎、附表二之一：劉朝治所有國泰世華銀行帳戶於附表二所示日
期之當日提款時間、次數、金額、方式、位置┌──┬─────┬─────┬────┬────┬───────────────┬────┐│編號│起訴書依存│實際提款日│提領時間│金額│臨櫃銀行或ATM位置│出處│││摺顯示提款│期（即公訴│││││││日期而認定│人更正交付│││││││之交付回扣│回扣日期）│││││││之日期││││││├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────────────┼────┤│1│101.5.8││13：58：│30,000元│國泰世華銀行東高雄分行│原審三卷│││（3萬元）││││（高雄市○○區○○○路○○號）│第157、1││││││││58頁│││││││││├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────────────┼────┤│2│101.8.17││臨櫃提款│100,000│國世華銀行左營分行│同上│││（10萬元）│││元│（高雄市○○區○○○路○○○號）││├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────────────┼────┤│3│101.10.9││19：01：│60,000元│國泰世華銀行東高雄分行│同上│││（5萬元）││││（高雄市○○區○○○路○○號）││├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────────────┼────┤│4│101.10.19││08：19：│30,000元│國世華銀行左營分行│同上│││（3萬元）││││（高雄市○○區○○○路○○○號）││├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────────────┼────┤│5│101.11.5│101.11.3│12：59：│30,000元│同上│同上│││（3萬元）│（星期六）│││││├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────────────┼────┤│6│102.4.15│102.4.14│08：30：│30,000元│同上│同上│││（3萬元）│（星期日）│││││├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────────────┼────┤│7│102.5.6│102.5.4│11：01：│30,000元│同上│同上│││（3萬元）│（星期六）│││││├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────────────┼────┤│8│102.7.22│102.7.21│15：04：│20,000元│中國信託│原審三卷│││（5萬元）│（星期日）├────┼────┤（高雄市○○區○○○路○○○號）│第184、1│││││15：05：│20,000元││85頁││││├────┼────┤││││││15：06：│10,000元│││├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────────────┼────┤│9│102.8.19│102.8.17│19：00：│20,000元│上海商業銀行北高雄分行│原審三卷│││（5萬元）│（星期六）├────┼────┤（高雄市○○區○○○路○○○號）│第179頁│││││19：01：│20,000元││││││├────┼────┤││││││19：01：│10,000元│││├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────────────┼────┤│10│102.10.3││20：25：│20,000元│同上│原審三卷│││（5萬元）│├────┼────┤│第179頁│││││20：26：│20,000元││││││├────┼────┤││││││20：26：│10,000元│││├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────────────┼────┤│11│102.ll.12││13：22：│30,000元│國泰世華銀行新興分行│原審三卷│││（3萬元）││││（高雄市○○○路○○號）│第157、1││││││││58頁│││││││││├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────────────┼────┤│12│102.12.5││19：47：│20,000元│上海商業銀行北高雄分行│原審三卷│││（5萬元）│├────┼────┤（高雄市○○區○○○路○○○號）│第179頁│││││19：48：│20,000元│【有罪之證據】│││││├────┼────┤││││││19：49：│10,000元│││├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────────────┼────┤│13│103.4.21│103.4.19│09：43：│20,000元│同上│原審三卷││││（星期六）││││第179、1│││（5萬元）├─────┼────┼────┼───────────────┤80、184││││103.4.20│09：24：│20,000元│中國信託│、185頁││││（星期日）│││（高雄市○○區○○○路○○○號）││││├─────┼────┼────┼───────────────┤││││103.4.20│11：21：│20,000元│上海商業銀行北高雄分行│││││（星期日）│││（高雄市○○區○○○路○○○號）││├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────────────┼────┤│14│103.7.8│103.7.7│23：10~│60,000元│聯邦銀行北高雄分行│原審三卷│││（5萬元）│（星期一）│23：11││（高雄市○○區○○○路○○○號）│第172頁│││││││【有罪之證據】││├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────────────┼────┤│15│103.7.28│103.7.27│21：06：│20,000元│上海商業銀行北高雄分行│原審三卷│││（5萬元）│（星期日）├────┼────┤（高雄市○○區○○○路○○○號）│第180頁│││││21：06：│20,000元│【有罪之證據】│││││├────┼────┤││││││21：07：│10,000元│││├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────────────┼────┤│16│103.9.15││19：51：│20,000元│同上│原審三卷│││（5萬元）│├────┼────┤【有罪之證據】│第180頁│││││19：52：│20,000元││││││├────┼────┤││││││19：53：│10,000元│││├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────────────┼────┤│17│104.1.7││19：55：│20,000元│彰化銀行│原審三卷│││（3萬元）│├────┼────┤（高雄市○○區○○○路○○○號）│第270頁│││││19：56：│10,000元│││├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────────────┼────┤│18│104.4.30││16：20：│20,000元│玉山銀行三民分行│原審三卷│││（5萬元）│├────┼────┤（高雄市○○區○○○路○○○號）│第186、1│││││16：20：│20,000元│【有罪之證據】│87頁││││├────┼────┤││││││16：21：│20,000元│││└──┴─────┴─────┴────┴────┴───────────────┴────┘◎、附表三：被訴犯罪事實㈠與附表二編號12、14、15、16、18
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