裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年重上更(一)字第16號民事判決
裁判日期：民國106年12月27日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度重上更㈠字第16號上訴人 盧炳宏
盧泰良 盧美慧 盧妍霓 盧國智 共同訴訟代理人 陳魁元 律師被上訴人 柯欐潔 訴訟代理人 林信宏 律師被上訴人 陳添桂
邱 螺蘭 共同訴訟代理人 黃正男 律師複代理人 柯淵波 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102年
7月25日臺灣高雄地方法院101年度重訴字第23號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。上訴人於原審提起反訴請求確認伊就坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）有優先購買權，及命被上訴人塗銷已為之所有權移轉登記，由兩造補訂書面契約以同一價格承購，並協同辦理所有權移轉登記。嗣於本院審理時撤回反訴，並經被上訴人同意，是上訴人所為撤回已生效力，故不再論反訴，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○號土地於民國53年6月20日分割出同段第367之12地號等土地，第367之12地號土地於67年間經土地重測編為系爭土地，系爭土地為伊所共有，應有部分依序為柯欐潔二分之一、陳添桂四分之一、 邱螺蘭 四分之一。上訴人無正當權源，擅自在系爭土地上如附圖一編號1（下稱編號1）所示面積17.2
6平方公尺部分，興建門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號房屋（下稱系爭房屋），爰依民法第767條、第179條、第
184條第1項之規定，求為命上訴人連帶將系爭房屋拆除，返還編號1土地予伊，連帶給付柯欐潔、陳添桂、邱螺蘭依序為新台幣（下同）86,036元、43,018元、43,018元及均自起訴狀繕本送達翌日即100年12月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自100年10月1日起至還地之日止，按月給付柯欐潔、陳添桂、邱螺蘭依序為2,200元、1,10
0元、1,100元之判決（被上訴人逾上開範圍之訴，業受敗訴判決確定）。
二、上訴人則以：系爭土地於日據時之所有權人為保證責任旭建築信用購買利用組合（下稱旭信組合），伊之先祖 蔡歪 為旭信組合之股東，對系爭土地有共有權，且蔡歪向旭信組合承租系爭房屋，於35年10月3日將契約名義變更為伊父 盧延慶 ，盧延慶於37年繳清使用費後，取得系爭房屋之所有權。旭信組合於台灣光復後更名為高雄市建築信用合作社（下稱高市建築合作社），盧延慶為股東，對系爭土地亦有共有權。伊祖母 黃碖 於43年間向高市建築合作社承租系爭土地如附圖二編號57（下稱編號57）部分，伊依法繼承，非無權占有。
被上訴人明知系爭土地上有建物存在，仍願意購買，顯非善意，應推定在系爭房屋得使用之期限內有租賃關係存在等語，資為抗辯（上訴人所提反訴，業據撤回，故不再論述）。
三、原審判決命上訴人應連帶將系爭土地上如編號1部分，面積
17.26平方公尺之系爭房屋拆除，並將該土地返還被上訴人；上訴人應連帶給付被上訴人各如附表所示相當租金之利益之金額、利息；上訴人應自100年10月1日起至返還土地之日止，按月連帶給付被上訴人各如附表所示每月相當租金之利益之金額。上訴人不服提起上訴。經本院前審廢棄原判決關於命上訴人連帶拆屋還地、給付相當於租金利益之部分，及該部分假執行之宣告，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。被上訴人就其敗訴部分提起上訴，經最高法院發回更審。上訴人聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項為：㈠坐落高雄市苓雅區過田子367番-3地號土地，於53年6月20
日因實施平均地權條例而分割出過田子段367-12地號等土地，又其中過田子段367-12地號土地再於67年間經土地重測改為系爭土地。
㈡系爭土地現為柯欐潔、陳添桂、邱螺蘭所共有，其應有部分依序為1/2、1/4、1/4。
五、本院判斷如下：㈠上訴人就系爭土地是否有不定期限租賃關係？被上訴人得否
請求上訴人連帶拆屋還地？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判意旨足參）。被上訴人為系爭土地之所有人，此為兩造所不爭執，依上所述，上訴人既主張渠等占用系爭土地並非無權占有，自應就其占有之權源存在，負舉證之責。經查：
①上訴人主張其先祖黃碖曾承租系爭土地，故就系爭土地存
有不定期租賃關係等語，並提出過田子367番基地地租往來簿摺及房屋稅繳納證明為憑（原審卷一第292頁至第29
4頁、卷二第43頁），惟為被上訴人所否認。依上訴人所提地租往來簿摺，其所標示之土地為過田子367番，所示年度為43年及45年，但高雄市苓雅區過田子367番之3地號土地，於31年即已存在，此有高雄市政府地政局新興地政事務所101年7月23日高市地新登字第10170618700號函所附日據時期土地登記簿謄本可參（原審卷三第6頁至第10頁），是依理，若黃碖確有承租系爭土地，該地租簿摺所記載之地號應為過田子367番之3地號，而非過田子
367番地號，故上訴人所提上開地租簿摺是否即為承租系爭土地所出具，並非無疑。
②又按修正前民法第820條規定：共有物，除契約另有訂定
外，由共有人共同管理之。次按共有土地之出租，為共有物管理行為，依民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同為之，如共有人中之一人擅將共有土地出租與他人，對其他共有人應不生效力（最高法院92年度台上字第1734號裁判足參）。依上開登記簿所示，過田子段367番之3地號土地於31年間原為旭信組合與 陳啟峰 、 陳啟川 、 陳啟琛 、 陳啟清 、 陳啟安 、 陳啟輝 、陳啟南等人（下稱陳啟峰等人）所共有，惟上訴人所提之地租往來簿摺所出具之名義人僅有旭信組合更名後之高市建築合作社，並無陳啟峰等人。就此，上訴人亦未能提出其他證據以證明陳啟峰等人亦有同意出租系爭土地予黃碖，是縱高市建築合作社與黃碖確有就過田子367番之3地號土地簽有租賃契約，惟既未經全體共有人同意，依上開法條規定及說明，高市建築合作社所為之出租行為，對其他共有人亦不生效力。而被上訴人係自訴外人元大國際資產管理股份有限公司受讓取得系爭土地，此有不動產買賣契約在卷可參（原審卷三第270頁至第274頁），是自亦不受其拘束。
③綜上，上訴人既未能證明黃碖確有承租系爭土地，且該承
租係經全體共有人同意，則其主張與被上訴人間依民法第
451條之規定存有不定期租賃關係等語，即無可採。⒉次按所有權人對於無權占有或侵奪其所有權者，得請求返還
之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同，民法第767條、第184條第1項、第185條第1項分別定有明文。查系爭土地為被上訴人所有，系爭房屋則為上訴人所公同共有，此為兩造所不爭執（原審卷四第83頁、第111頁）。又上訴人所有之系爭房屋占用系爭土地如附圖一所示編號1之事實，亦為上訴人所不爭執，復經原審至現場履勘明確，並委由地政機關製作複丈成果圖在卷（原審卷三第79頁）。上訴人就所有之系爭房屋占用被上訴人所有之系爭土地復無法舉證證明現仍有占有之權源，是被上訴人請求上訴人將坐落系爭土地上如附圖一編號1所示之系爭房屋拆除，並將占用之土地返還被上訴人，依前開法條規定，為有理由，應予准許。再者，上訴人所負拆除系爭房屋並返還所占用土地之債務，雖非繼承自被繼承人之債務，而是基於上訴人本身無權占用之事實所生，但因上訴人就其公同共有之系爭房屋係共同侵占被上訴人之系爭土地，是而，被上訴人就此一部分之拆除並返還占用之土地，依侵權行為法則，請求上訴人負連帶責任，亦屬有據。
㈡被上訴人得否請求上訴人連帶給付使用補償金及相當於租金之不當得利？其金額應各以若干為適當等部分：
⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。又按上訴人拍定取得權利移轉證書，則自是時起被上訴人繼續占有該房屋，自屬侵害上訴人之房屋所有權，上訴人對於被上訴人，非不得請求賠償相當於租金之損害金（最高法院67年台上字第3622號判例足參）。次按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院著有61年台上字第1695號判例可資參照）。復按建築房屋之基地租金，以不超過土地申報價額年息百分之10為限，為土地法第105條準用同法第97條所明定；所謂土地價額，係以法定地價為準，即土地所有權人依法所申報之地價，土地法第148條及土地法施行法第25條亦分別定有明文。而建築基地之租金，按申報價額年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息百分之10計算。尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院84年度台上字第1447號裁判意旨參照）。
⒉查上訴人所有之系爭房屋無權占用系爭土地，業經本院認定
如前，則上訴人之占用既無法律上之原因，又侵害被上訴人系爭土地之所有權，揆諸前揭法律規定及裁判意旨，被上訴人自得依侵權行為之法律關係，請求上訴人自被上訴人於97年6月6日辦畢所有權移轉登記之日起，至拆除系爭房屋返還系爭土地之日止，連帶賠償相當於租金之損害金，自屬有據。又系爭土地坐落於高雄市○○○路、興中二路間，鄰近苓雅國小與高雄市地標八五大樓，附近雖無傳統市場，但有一般超市，並聚集部分商家，周遭之中華路、中山路與三多四路均有高雄市公車途經，而最近之大眾捷運系統位於中山路與三多路口，步行約10分鐘路程等情，此為兩造所不爭執（原審卷四第218頁、第219頁），復有現場附近地圖在卷可憑（原審卷一第35頁）。綜此，本院斟酌系爭土地所處位置、交通便利、生活與商業機能良好，以及上訴人占有使用系爭土地之經濟價值與用途等情狀，揆諸前揭規定，認本件被上訴人主張以土地申報價額年息10％，作為計算相當於租金之損害金計算標準，尚稱公允；此外，系爭土地96年1月之申報地價為30,765元，另自99年1月起，申報地價則為30,600元，有土地登記第二類謄本在卷可稽（原審卷四第200頁、卷一第21頁），則被上訴人所各得請求上訴人賠付之租金損害，即詳如附表所示；而逾如附表所示之金額，即不應准許而應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人依所有物返還請求權及侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶將其所有坐落於系爭土地上如附圖一編號1所示之系爭房屋拆除，將所占用之系爭土地返還被上訴人，並給付如附表所示相當於租金之損害金部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。從而，就上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行或免為假執行之宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國106年12月27日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官郭宜芳法官楊國祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國106年12月27日
書記官郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──────┬──────┬─────────┬────────────────────┬────────┐│給付義務人│無權占用土地│申報地價│應給付之「39個月相當租金之利益」│遲延利息│││之位置與面積│（每平方公尺）│（元以下四捨五入）││││├────┬────┤----------------------------------------│││││97年5月│99年1月│應給付之「每月相當租金之利益」│││││││（元以下四捨五入）││├──────┼──────┼────┼────┼────────────────────┼────────┤│上訴人│高雄市苓雅區│30,765元│30,600元│【97年5月申報地價×占用面積×年息率÷12│自起訴狀繕本送達│││意誠段240地│││×18月（即自97年7月1月起至98年12月31日止│翌日（即100年12│││號土地如編號│││）×應有部份】＋【99年1月申報地價×占用│月24日）起至清償│││1所示部分，│││面積×年息率÷12×21月（即自99年1月1月起│日止按年息5%計算│││面積共計17.2│││至100年9月30日止）×應有部份】│之利息│││6平方公尺。│││柯欐潔86,036元（30,765×17.26×10%÷12×│││││││18×1/2）＋（30,600×17.26×10%÷12×21│││││││×1/2）＝86,039；惟柯欐潔僅請求其中之86,│││││││036元│││││││。│││││││陳添桂43,018元、邱螺蘭43,018元（30,765×│││││││17.26×10%÷12×18×1/4）＋（30,600×│││││││17.26×10%÷12×21×1/4）＝43,019；惟陳│││││││添桂及邱螺蘭僅請求其中之43,018元│││││││----------------------------------------│││││││99年1月申報地價×占用面積×年息率÷12×│││││││應有部份│││││││柯欐潔2,200元（30,600×17.26×10%÷12×│││││││1/2）＝2,200（柯欐潔請求每月應支付之金額│││││││為2,201元，故逾2,200元之部分，應予駁回）│││││││陳添桂1,100元、邱螺蘭1,100元（30,600×│││││││17.26×10%÷12×1/4）＝1,100（陳添桂、邱│││││││螺蘭請求每月應支付之金額為1,101元，故逾│││││││1,100元之部分，應予駁回）││└──────┴──────┴────┴────┴────────────────────┴────────┘