裁判字號：最高法院104年台上字第815號刑事判決
裁判日期：民國104年04月01日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決一○四年度台上字第八一五號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告林道乾選任辯護人張靜律師上列上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年七月二十四日第二審判決（一０三年度軍上訴字第一二號，起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署一０一年偵字第一九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件原判決雖認定被告乙○○犯刑法第277條第1項之傷害罪，屬刑事訴訟法第376條第1款不得上訴第三審之案件，但因檢察官對被告係以陸海空軍刑法第76條第1項第5款、刑法第271條第1項、第2項之現役軍人犯殺人罪、現役軍人犯殺人未遂罪等罪名提起公訴，原審蒞庭檢察官仍為相同之主張（見原審卷第87頁正面），嗣不服原判決，仍爭執被告係犯刑法第277條第2項之傷害致人於死罪（即被害人 唐柏豪 、 王彥鈞 死亡部分），均屬得上訴第三審罪名之案件，檢察官自得以原判決未依傷害致人於死論罪為違背法令，向第三審提起上訴，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定被告（於行為時尚未成年）有原判決事實欄所載之與 王志維 、 鍾典宏 （該2人業經台灣高等法院以103年度上更㈡字第53號判決，判處成年人與少年共同犯傷害罪刑，並經本院104年度台上字第687號以程序判決駁回檢察官之上訴而確定）、李叢安（所犯殺人罪部分，業經台灣台北地方法院以101年度重訴字第13號判決判處有期徒刑15年，嗣經撤回第二審上訴而確定），與少年蔡○○、高○○（該2少年全名詳卷，均業經台灣台北地方法院少年法庭以101年度少重訴字第2號判決，判處罪刑＜均緩刑＞確定），共同對被害人甲○○、丁○○、唐柏豪、王彥鈞為傷害犯行，甚為明確，因而撤銷第一審判處被告共同傷害致人於死之科刑判決，變更檢察官起訴之上揭法條，認被告以一行為同時犯共同傷害4罪名，改判依想像競合犯之規定，從一共同傷害罪處斷，量處有期徒刑2年10月，並為相關沒收之宣告。已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並對檢察官起訴或論告時，主張被告具有殺人故意及可能構成傷害致人於死罪名部分，如何不足採，予以指駁說明。所為論斷俱有卷內資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：原判決既認定被告夥同共犯多人持開山刀、西瓜刀、鋁製球棒等足以取人性命之武器到場，係為與被害人等人談判，並能預見可能發生衝突。則依經驗、論理法則，客觀上被告顯有預見多人持致命兇器發生衝突可能發生致人死亡結果之可能性。且被告與李叢安間於主觀上無殺人之犯意聯絡，而不負共同殺人罪責，尚不得作為認定被告於客觀上無法預見李叢安殺人，而不構成加重結果犯之理由。惟原判決對被告縱無在場目睹，仍與事發前得否預見並無關連性，置而不論，僅以李叢安殺人時，被告不在現場，未目睹共犯殺人為理由，並以李叢安突起之殺人犯意，溢出被告原傷害犯意聯絡之範圍作為補強，遽認被告客觀上無預見共犯殺人之可能，所為論斷違背證據法則，且有理由不備及適用法則不當之違法等語。
四、惟按證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。就原判決認定王志維、少年蔡○○、高○○及被告先後因追打甲○○而進入新北市○○區○○路○○○巷○弄對面之巷道內時，李叢安於同巷5弄口處，因見唐柏豪奪下鍾典宏原持之機車霸王鎖，王彥鈞又下車拾起少年高○○棄於現場之鋁製球棒，為使自己不落下風、並助鍾典宏一臂之力，明知長型西瓜刀為鐵製利器，刀刃既長且鋒利，使力以西瓜刀揮砍人之身體頭、頸、胸部等重要部位，足以致人於死，仍單獨變更原來傷害之犯意為縱致唐柏豪、王彥鈞於死亦不違背其本意之殺人不確定故意，持長型西瓜刀上前揮砍唐柏豪、王彥鈞2人，致唐柏豪、王彥鈞2人死亡部分之事實，檢察官上訴意旨並無爭執。而對唐柏豪、王彥鈞2人為李叢安殺死一節，被告是否有預見之可能性，原判決已說明：依李叢安之證述及國防部北部地方軍事法院勘驗現場監視錄影光碟之結果可證，李叢安持刀砍殺唐柏豪、王彥鈞之時，正係王志維、少年蔡○○、高○○及被告於另一巷道內追趕甲○○之際，被告於當時自無從注意唐柏豪、王彥鈞與李叢安發生衝突之事。而李叢安因上情變更原傷害犯意昇高為殺人不確定犯意之際，被告既不在場見聞，更未目睹，則其在客觀上能否預見此突發之情形，尚屬有疑。況王志維召集被告等人之目的，係為求在衝突發生時，能順利將王志維帶離現場，故於事前王志維已對李叢安、被告等人言明「不要砍死人，砍手跟腳就好」之語，嗣於衝突之初，李叢安亦依王志維上述指示僅砍丁○○手臂之處，而未及其他要害。是李叢安隨後因見上情而另突然萌生之殺意，顯已逸出原傷害之犯意聯絡，且由於上述突發狀況發生時，被告並不在現場，其客觀上亦無從預見，自難令其負結果加重之罪責，被告應僅就唐柏豪、王彥鈞在李叢安心生殺人犯意前所受之傷害，負普通傷害之罪責等語。經核其證據取捨及事實認定、理由說明，尚屬事實審採證、認事職權之行使。況依原判決認定之事實及卷內資料顯示，被告非李叢安所持刀械之提供者，於事發之整個過程中，被告亦僅係負責於王志維遭丁○○、唐柏豪壓制時，按鳴喇叭求援，及在王志維因追趕甲○○進入上開中正路329巷3弄對面巷道內時，駕駛機車跟隨王志維之後，並於甲○○遭王志維、蔡○○下手毆打翻牆躲藏後，駕車搭載王志維從該巷道離去。依被告此一參與之歷程及分擔之行為，原判決認被告對其不在現場之另一巷道內，李叢安因突發狀況而單獨另起之殺人犯意及行為，無預見、注意之可能性，尚難認有違經驗、論理等證據法則，亦無理由不備之可言。上訴意旨以唐柏豪、王彥鈞之死亡係被告客觀上可預見為理由，係就原審採證認事之職權行使，而為事實之爭執，尚非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，依首揭說明，本件關於第二審檢察官對於被告傷害唐柏豪、王彥鈞部分之上訴，皆顯屬違背法律上之程式，應予駁回。又前揭得上訴第三審部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第376條第1款規定不得上訴第三審之被告傷害甲○○、丁○○部分，自均無從為實體上判決，應併從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年四月一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官蔡國卿法官楊力進法官王復生本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年四月八日
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