裁判字號：最高法院104年台上字第812號刑事判決
裁判日期：民國104年04月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第八一二號上訴人 李世慶 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十月二十二日第二審判決（一○三年度上訴字第二四六三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度毒偵字第七八○七號、一○二年度偵字第三○○七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、關於施用第一級毒品部分：
一、本件原審經審理結果，認為上訴人李世慶非法施用第一級毒品海洛因之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯，主刑部分處有期徒刑十月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略稱：其施用第一級毒品海洛因時，係與第二級毒品甲基安非他命為常態性混合施用云云。惟查：證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。原判決依據上訴人於偵、審中之自白及卷附濫用藥物檢驗報告、毒品鑑定書，暨扣案針筒、分裝袋、電子磅秤等物，認定上訴人先於民國一○二年十一月十九日上午三時許，在桃園縣龜山鄉（已改制為桃園市○○區○○○街○○○號住處將毒品甲基安非他命放入玻璃球內，燒烤並吸食所生煙氣方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次（此部分上訴為不合法，詳後述之乙部分）；繼之於同日下午三時二十五分許，在其所駕駛停放於新北市○○區○○路○○○○○號附近之車號000-0000號自用小客車上，將毒品海洛因放入針筒內，以針筒注射方式施用海洛因一次等情。理由則說明上開二次施用毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（見原判決第七頁），經核二次施用毒品之種類、時間、地點及施用方式等均明顯不同，原判決予以分論併罰，尚無不合，不能任意指為違法。上訴意旨漫指其係常態性混合施用第一、二級毒品云云，顯非依據卷內資料指摘，要非適法之第三審上訴理由。應認上訴人此部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。
貳、關於製造改造手槍部分：
一、本件原審經審理結果，認為上訴人非法製造可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要零件之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人未經許可，製造可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍罪刑（累犯，主刑部分處有期徒刑三年六月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略稱：上訴人於警詢時承認自行改造槍枝，係因員警告知若坦承犯行，配合警方辦案，得減輕其刑。但事實上，上訴人並未從事或學過電鑽打洞等技巧，無自行改造槍枝之技術及能力，本件槍枝係上訴人向友人 李仁傑 購買其自製之槍管，並交由李仁傑改造完成後所交付，具殺傷力之子彈亦係李仁傑所贈，可請李仁傑為證；上訴人之前全部認罪，係為減輕刑責，但與實際事實不符。上訴人祇是因為好玩，始接觸槍枝，並非為了犯罪，原審量處重刑，實難接受云云。
三、惟查：採證認事，乃事實審法院之職權，如未違背經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人於警詢、偵查、第一審及原審之自白（均坦承自行改造槍枝、子彈及槍管，見偵查卷㈠第五、二八、五○、五一頁，第一審卷第八六、一四七、一四八頁，原審卷第四二頁、五七頁反面）及卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書及函文、內政部警政署函，暨扣案具殺傷力之改造手槍、子彈及阻鐵已車通之改造金屬槍管等證據，認定上訴人有非法製造可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要零件之犯行，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，所為論斷，亦核與證據法則無違，已難認有何違法之處。且第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人始終坦承自行改造槍枝，未曾聲請傳喚李仁傑為證，其於提起第三審上訴後，始主張其係向李仁傑購買槍管並交由李仁傑改造完成，子彈亦係李仁傑所贈云云，顯係於第三審主張新事實及提出新證據，尤非上訴第三審之適法理由。
四、其餘上訴意旨，經核係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。上訴人此部分上訴，亦屬違背法律上之程式，應予駁回。
乙、關於施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於上訴人非法施用第二級毒品甲基安非他命部分，第一審係適用毒品危害防制條例第十條第二項論處上訴人施用第二級毒品罪刑，原審駁回上訴人之第二審上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之罪之案件。依上開說明，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年四月一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官蔡國卿法官王復生法官楊力進法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年四月八日
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