裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1228號刑事判決
裁判日期：民國100年07月06日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第1228號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王汶晃上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣新竹地方法院100年度易字第34號，中華民國100年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第4049號、9359號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王汶晃前於民國96年間，因竊盜案件，經原審於96年9月29日以96年度竹東簡字第111號判處有期徒刑4月，並於96年11月21日易科罰金執行完畢。
二、緣 林永源 、 莊世榮 、 邱慶豐 於民國99年2月14日（適逢農曆大年初一）下午3時10分許，因拜訪親友而途經王汶晃位在新竹縣○○鄉○○街○○號住處外，林永源聽聞王汶晃在屋內呼喊其姓名，遂獨自1人走進王汶晃住處之客廳處，莊世榮、邱慶豐則留在門外等候。詎林永源、王汶晃在上址客廳內發生口角爭執，2人各基於傷害之犯意，互相爭奪來源不明之裝潢用小鐵鎚1支，林永源持該鐵鎚毆打王汶晃，致王汶晃受有頭皮撕裂傷之傷害（林永源傷害罪部分已判決有罪確定）；王汶晃亦持同1支鐵鎚毆打林永源，致林永源受有頭部外傷併前額撕裂傷6X2公分及腹部挫傷等傷害。
三、案經林永源訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官、被告於本院及原審準備程序中均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體方面
一、訊據被告王汶晃固不否認於事實欄所載時間、地點，與林永源互毆、受傷，惟否認傷害犯行，辯稱：我只是防衛、自衛，是他們來我家，我沒有自衛的話，不知下場會怎麼樣？我是合法自衛，他們非法侵入我的家，3個人打我1個人，我沒有傷害等語。
二、被告王汶晃與已判決確定之林永源於事實欄所載時間、地點發生互毆，致王汶晃受有頭皮撕裂傷之傷害；致林永源受有頭部外傷併前額撕裂傷6X2公分及腹部挫傷之傷害等事實，此為被告林永源、王汶晃於原審供承在卷，核與證人莊世榮、邱慶豐證述此部分情節相符，並有告訴人王汶晃提出之行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院於99年2月14日出具之診斷證明書（見99偵4049號偵查卷第19頁）、告訴人林永源提出之行政院衛生署竹東醫院於99年2月25日出具之診斷證明書（見99偵4049號偵查卷第20頁）在卷可稽，且有原審法院依職權調閱之行政院衛生署竹東醫院函及所附林永源急診病歷資料、病歷摘要、照片3幀（見原審法院99易34號卷第27至31頁）、行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院函及所附王汶晃病歷摘要（見原審法院99易34號卷第34至37頁）附卷可佐，堪認此部分為真實。
三、至王汶晃辯稱係被林永源持鐵鎚毆打，伊係出於正當防衛等語。按「查正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言，本案上訴人與某甲口角互毆彼此成傷，不能證明某甲先行侵害，自不得主張正當防衛。」最高法院17年上字第686號判例要旨著有明文，又「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。」，最高法院30年上字第1040號判例亦有明文。經查依據本案上開被告王汶晃、林永源診斷證明書、病歷資料，及證人莊世榮、邱慶豐證述等情節觀之，足以證明係被告林永源、王汶晃互毆雙方均有受傷，況被告王汶晃亦無法證明係林永源先行侵害，或傷害是否尚未過去等情，且林永源於偵查中陳稱「伊一進去被告就拿一個工具往伊頭上、臉和腹部毆我」等語，是故王汶晃指訴林永源持鐵鎚衝入住處打伊，伊係出於自衛等語，除王汶晃之指訴外，復無相關證據足以佐證，是被告王汶晃此部分之辯解，難認有據，無足採信。綜上所述，本案事證已臻明確，被告王汶晃為傷害犯行，堪予認定，自應依法予以論罪科刑。。
四、另依王汶晃、林永源之指訴內容，自始至終僅存在1支裝潢用小鐵鎚，而證人即到場處理之北埔分駐所警員 蔡志勝 於原審法院審理中證稱：王汶晃於案發翌日有拿1支裝潢用小鐵鎚到北埔分駐所給我，我放在分駐所辦公桌內，沒有檢送給分局、地檢署，我已經調離北埔分駐所，小鐵鎚已下落不明，我當庭借來1支相同尺寸之裝潢用小鐵鎚供參考等語，並經原審法院當庭勘驗尺寸、大小，核與偵查卷附照片相符（見99偵4049號偵查卷第70至77頁）。是因該小鐵鎚下落不明，且在場之證人蔡志勝、莊世榮、邱慶豐均無法證明該小鐵鎚究係王汶晃或林永源所有之物，從而，本院僅能認定王汶晃、林永源所受傷勢，應係曾經存在之1支小鐵鎚所造成，既不能證明何人所有，數量僅存在1支，是被告王汶晃與林永源係互相爭奪來源不明之裝潢用小鐵鎚1支毆打對方致傷，堪足認定。
五、核被告王汶晃所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告王汶晃有事實一所載之前案紀錄，並於96年11月21日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，被告前受有期徒刑之執行完畢後，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
六、原審因認被告前揭犯行事證明確，適用刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之
1，並審酌被告王汶晃與林永源前有嫌隙，不知理性處理，致起本案爭端，及其行為手段，及告訴人林永源與被告王汶晃自已所受傷勢程度，暨被告品行、智識程度、犯罪所生之危險、犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又其所持用之小鐵鎚1支，無從證明何人所有之物，且下落不明，已如前述，為免日後執行之困難，不併予宣告沒收。原審認事用法均無不合，被告仍執前詞認係基於自衛保護自已才反擊，否認傷害犯行等情，指摘原判決不當提起上訴，惟查被告係與林永源互毆致林永源受傷等事實，原審已綜合全部卷證資料，逐一斟酌判斷，於理由內詳敘其所憑之證據及認定之理由，已如上述，原判決並無理由不備等違法情事存在；另查告訴人以伊與被告互毆，被告為累犯，量刑顯然太輕等語，聲請檢察官上訴，惟查量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件原審已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，且審酌告訴人林永源係於被告住宅與被告互毆等情觀之，對被告量處有期徒刑四月，並諭知被告易科罰金之標準，難謂有何違法失當之處，是上訴均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國100年7月6日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官林恆吉法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳紀語中華民國100年7月6日附錄本案論罪科刑所適用法條全文：
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。