裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第507號刑事判決
裁判日期：民國95年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第507號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2605號，中華民國94年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第6285號、6334號），提起上訴，及檢察官移請併案審理（同署94年度毒偵字第6538號、95年度毒偵字第1498號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案附表編號1、5第一級毒品海洛因沒收銷燬之，扣案附表編號6、7之物均沒收。
事實
一、甲○○前於民國89年間因施用毒品，經裁定觀察、勒戒，於89年4月25觀察、勒戒完畢，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官以89年度毒偵字第3065號不起訴處分確定；又於90年間施用毒品，經觀察、勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，經台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）裁定強制戒治，於91年4月15日停止戒治出所，交付保護管束，並於91年7月26日保護管束期滿強制戒治執行完畢。其此次施用毒品犯行，經檢察官依法起訴，板橋地院判處有期徒刑5月，如易科罰金以3百元折算1日確定，並於91年10月21日易科罰金執行完畢。繼於92年間三犯施用毒品，經板橋地院裁定令入戒治處所強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正，無須再強制戒治而於93年1月9日釋放出所，其該次施用毒品犯行，並經判處應執行有期徒刑1年2月確定，並於94年3月8日縮刑期滿執行完畢。猶不思戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品之概括犯意，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，連續於(1)94年8月10日凌晨1時許，在臺北縣樹林市城林橋附近，以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因。嗣於同日2時10分許騎乘無牌照之機車行經臺北縣樹林市○○街○○號前，為警攔查，並扣得其持有附表編號1之毒品海洛因1包；(2)94年9月2日22時許，在台北縣土城市○○路旁，以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因。經警於翌日零時30分許，經台北縣政府警察局土城分局採尿送驗查獲；(3)94年10月27日20時5分許，為警採尿前26小時內某時許，在不詳地點施用第一級毒品海洛因，嗣於94年10月27日17時30分許，在台北縣土城市○○路○段○○○巷○號2樓樓梯間為警查獲，並扣得附表編號2、
3、4之物；(4)95年2月8日21時10分許，為警採尿前26小時內某時許，在不詳地點施用第一級毒品海洛因，嗣於95年2月8日19時50分許，在台北縣板橋市縣○○道館前西路口處，為警查獲附表編號5、6、7之物。
二、案經臺北縣政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併案審理。
理由
壹、程序部分：
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及警詢坦承不諱，且被告於94年8月10日、同年9月2日、同年10月27日、95年2月8日經警查獲所採尿液，送驗結果均呈嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司用藥物尿液檢驗報告4份在卷可稽（94年度核退偵字第1063號卷第8頁、94年度毒偵字第6285號卷第14頁、94年度毒偵字第6538號卷第58頁、本院卷），扣案編號1、5之物經送鑑定結果，確含毒品海洛因成分，亦有法務部調查局鑑定通知書（94年度偵字第13685號卷第4頁）、查獲毒品初步鑑驗報告書（95年度毒偵字第1498號卷第16頁）在卷可按，此外復有附表編號2、3、4、6、7號之物扣案可資佐證，按海洛因經注射入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時（最低檢出量為3OONGZML），有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日81藥檢壹字第8114885號函可參，足見被告最後於95年2月8日21時10分許，為警採尿回溯26小時內有施用第一級毒品海洛因。是被告施用第一級毒品之犯行堪以認定。又被告前因施用毒品，經裁定觀察、勒戒，於89年4月25日觀察、勒戒完畢，認無繼續施用毒品之傾向，經板橋地檢署檢察官以89年度毒偵字第3065號不起訴處分確定；又於90年間施用毒品，經觀察、勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年4月15日停止戒治出所，交付保護管束，並於91年7月26日保護管束期滿，強制戒治執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表附卷足憑。被告於強制戒治執行完畢後，5年以內再犯施用第一級毒品海洛因犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前、後持有第一級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後4次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，應論以連續犯一罪，並依法加重其刑。檢察官雖僅起訴被告94年8月10日、同年9月2日之施用第一級毒品犯行，惟其餘之施用第一級毒品犯行部分，經核與起訴之施用第一級毒品部分，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，檢察官請求併案審理，核無不合，本院自應併予審理。又查被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告全國前案紀錄表附卷可考，其於94年3月8日有期徒刑執行完畢後，於5年內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，依刑法第47條之規定，遞予加重其刑。
三、原審論罪科刑，固非無見。惟原審未及審理94年9月3日之後被告施用第一級毒品之犯行，被告上訴雖無理由，惟原判決既有上開不當，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治，亦經判處有期徒刑，猶再犯本案，同時參酌被告戒毒意志薄弱、犯罪動機、目的、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。扣案附表編號1、5之第一級毒品海洛因，不論屬於被告與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案附表編號2、3、4之物被告否認係其所有，復非違禁物，爰不宣告沒收。扣案附表編號6、7之物，係被告所有，供施用第一級毒品所用之物，業經被告供明在卷，均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國95年3月29日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官范清銘法官杜惠錦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊秋鈴中華民國95年3月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────────────────────┐│編號│查扣物品│├──┼────────────────────────┤│1│毒品海洛因壹包（淨重零點零肆公克）│├──┼────────────────────────┤│2│已使用過之注射針筒壹支│├──┼────────────────────────┤│3│未使用過之注射針筒壹支│├──┼────────────────────────┤│4│殘渣袋壹個│├──┼────────────────────────┤│5│毒品海洛因壹包（淨重零點壹捌公克、毛重零點參 陸公 │││克）│├──┼────────────────────────┤│6│殘渣袋貳個│├──┼────────────────────────┤│7│分裝勺壹支│└──┴────────────────────────┘