裁判字號：臺灣高雄地方法院104年易字第411號刑事判決
裁判日期：民國104年07月31日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度易字第411號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳姜棉上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第6191號），本院判決如下：
主文吳姜棉犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之簽注單壹紙，沒收之。
事實
一、吳姜棉基於賭博之犯意，於民國104年2月14日自任組頭，並提供其位於高雄市○鎮區○○里○○○街○○號住處，供好友在上址下注，簽選號碼賭博財物。其賭博方式計有俗稱之「二星」、「三星」、「四星」等種類，簽注賭資方式為「二星」、「三星」、「四星」每注分別新臺幣（下同）75元、65元、65元，再核對每週二、四、六香港賽馬協會當期開出之6組開獎號碼，如賭客簽中「二星」即賠付5,700元，簽中「三星」賠付57,000元，簽中「四星」亦賠付一定金額之彩金予賭客，如未簽中，簽注金即悉數歸吳姜棉收取，以此方式與他人對賭而牟利。嗣於104年2月15日因接獲民眾檢舉，員警於同日前往上址調查而查悉上情，並扣得簽注單
1張。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條。查本件被告吳姜棉辯稱：警詢中自白係因員警要我承擔，不要害到別人，還說若不承認就要連小孩一起抓，叫我照他的意思說，不是我自願講的等語（本院易卷第24頁）。惟查：
㈠被告104年2月15日警詢錄音，經本院勘驗後，結果如下：
警員詢問被告時，態度懇切，並告知刑事訴訟法第95條之權利；未見員警有對被告施以強暴、脅迫、利誘或其他不正訊問方法，或有誘導訊問之情形；被告於訊問過程中，口氣輕鬆、自然，不記得即告知不記得，相關事實均由其自由陳述，筆錄內容大致均依被告之陳述為記載，未見被告有害怕、恐懼或受到警員影響其陳述之情形；惟關於警卷第3頁筆錄所載，被告自承「營利抽成大約100-200元」等內容，則未見被告於警詢中有該等陳述，此有本院104年7月21日審判筆錄及附錄勘驗筆錄在卷足憑（本院易卷第22至31頁背面）。而觀其警詢陳述之內容，被告係主動說明簽注之方式，為核對香港賽馬協會當期開出之6組開獎號碼，及二星、三星、四星等不同之簽注種類，並說明簽單上所載數字之意義為何，且核與扣案簽注單所載之「香港」、「二×01」或「三×02」或「四×1」等內容互核一致。且被告於本院審理中亦自承：警察在做筆錄前有說要我自己承認，自己做自己吃，還說做筆錄時要跟著他回答，但沒具體說要如何說，我就順著他的話回答等語（本院易卷第25頁背面至26頁），衡以上開警詢筆錄勘驗結果，各該不利於己之陳述，大致上係由被告所自行供出，且被告亦未必均順員警之問題加以回答，堪認員警並未具體指示被告應如何回答，至員警縱然有於製作筆錄前，向被告表示自己做自己吃、自己承認等語，而請被告依據員警之問題，就自己行為的部分據實回答，亦非屬於不正方法，自難認被告之警詢自白有因員警之脅迫或其他不正詢問方式，有違反其自由意思陳述之情形。
㈡復證人即查獲本件之員警 畢啟勳 於偵查中結證稱：本件係接
獲眾報案，前往被告家中時，其家人均稱是被告，但只是簽好玩的，未曾向被告稱如不承認連小孩一起抓等語；及證人即另一名員警 陳木松 亦於偵查中結證稱：未曾向被告稱如不承認連小孩一起抓，被告一開始不承認，後來里長到場講一講，被告才承認，里長也有陪同到警局，被告警詢中也承認等語（偵卷第10頁背面至第11頁），均稱一致，並有卷附受理各類案件紀錄表在卷足憑（警卷第1頁）；並參2名員警係因獲報而前往被告家中執行職務，與被告無任何怨隙，且有里長 莊志明 在場，衡情應不致於、亦無必要對被告為上開如不承認即抓其小孩等陳述；況員警帶被告前往警局製作筆錄時，未帶走被告家中其餘任何人，並有里長陪同前往，則被告製作警詢筆錄時，亦難認有前述之脅迫情境存在。堪認證人畢啟勳、陳木松所為上開證述，應屬真實可信。
㈢另證人即本件查獲時到場之里長莊志明固於本院審理中結證
稱：查獲當時員警很強勢，且在被告的屋外對被告稱，如不承認要抓其小孩等語，然亦證稱：被告製作警詢筆錄時，並沒有承認（犯罪），我就在審判長席至證人席之距離處陪同被告，隱約有聽到他們的對話，但聽不清楚，又被告不識字，警察一直誤導被告，因他們在問完後，要被告簽一簽就可以走了，還跟被告說簽完名就沒事等語（本院易卷第15頁正、背面）。然而，而證人莊志明所述被告並未承認（犯罪）等語，已與事實不符，而筆錄製作完畢後，員警告以被告簽一簽就可走了等語，係於筆錄製作完畢之後所言，且與事理相符，難認為屬於誤導之舉；再衡以證人莊志明係被告住處所屬地區之里長，有相當之智識及社會歷練，而被告為受其服務之選民，於被告受查緝、製作筆錄時均陪同在場，足認其對本案甚為關心，若發現員警有違法或不合理之處，當會出面阻止或抗議，方符常情。乃證人莊志明在被告不識字且有被冤枉之可能，復遭受員警之脅迫情形下，竟未能適時為被告主張權利或為任何舉措，顯與常情不符。是證人莊志明上開所為證述，無從為有利於被告之認定。
㈣從而，堪認被告於警詢中所為之自白，並未遭受不正方法之
詢問，而未違反其自由意思，且除前述警詢筆錄「營利抽成大約100-200元」等記載並非被告所陳述外，其餘筆錄內容，大致均依被告之陳述而如實記載，且核與事實相符，是除上開「營利抽成大約100-200元」等記載不得作為本案之證據外，被告其餘警詢中之陳述，自得採為本件犯罪事實認定之依據。
二、再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件其餘做為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官及被告吳姜棉於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、事實認定：㈠訊據被告先於警詢中坦承賭博犯行，嗣於偵查、本院審理中
為否認，先辯稱：我根本不識字，扣案簽注單是拿來練字亂寫的等語（本院易卷第14頁），嗣於本院辯論終結前改稱：
因別人要簽沒地方簽，要我幫他們拿去給公園收的人，簽注單是我寫一寫要拿去公園，我有拿去公園那邊，就會有人來收單等語（本院易卷第22頁正、背面），復於同一期日中另稱：這張（簽注單）是我們老人寫好玩的，也就是我在公園簽的時候，別人跑來要我幫他們寫成一張的，公園那邊的人先收現金，隔天如果有中，收單的人就會拿（現金）來公園，然後他們就會去結算等語（本院易卷第23頁背面至第24頁背面），是其陳述前後反覆不一，真實性已令人存疑。
㈡經查：
1.扣案簽注單確為被告所親自書寫，係用於104年2月14日之香港賽馬協會六合彩簽賭下注所用，其賭博方式包含俗稱之「二星」、「三星」、「四星」等種類，簽注賭資方式為「二星」、「三星」、「四星」每注分別75元、65元、65元，再核對每週二、四、六香港賽馬協會當期開出之6組開獎號碼，如賭客簽中「二星」即賠付5,700元，簽中「三星」賠付57,000元，簽中「四星」亦賠付一定金額之彩金；如未簽中，簽注金即悉數歸收單者收取，而扣案之簽注單上「二×
01」、「三×02」，分別表示欲下注二星10元、三星20元等情，業據被告於警詢、本院審理中陳述一致（警卷第2至
3頁、本院易卷第23至25頁），且有扣案簽注單1紙及扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑（警卷第4至7頁），此部分事實，應堪認定。
2.被告雖辯稱：係為自己及公園之友人小額下注，而全部寫成一張以方便交給公園內收單之人等語。然觀之扣案之簽注單，其內容均由同一人所書寫，業據被告所自承，然分別有藍、黑等不同顏色之字跡，有該簽注單可稽（警卷第7頁），堪認並非於同一時空下所完成；再參被告既已寫成一張並交與收單之人，員警應無從扣得該份簽注單，顯見被告上開所辯，與事實不符。
3.至被告所辯：係因別人要簽沒地方簽，要我幫他們拿去給公園收的人，簽注單是我寫一寫，要拿去公園，那邊的人就會來收等語（本院易卷第22頁正、背面），然被告之學歷為國小畢業，有其警詢筆錄之教育程度欄可考（警卷第2頁），難認其係完全不識字，且扣案之簽注單上，除數字外，另有「香港」、「玉」、「白」等約達十餘個單字等節，有該扣案簽注單可考；而本件案發至今未逾半年，被告既親自書寫簽注單內容，對於內容自應甚為了解，縱因時間經過數月而記憶模糊，然經本院提示簽注單後，衡情應能清楚說明，方符常理。然而，經本院提示簽注單供其閱覽及回憶後，被告對於本院詢以：簽注單上係如何記錄是誰所簽的、為何要分成一格格等重要事項，被告係回答：是有做記號，但現在眼睛痛、看不清楚，我自己的部分我看得出來，其他部分我不記得、眼睛痛，太久了、老了、忘記了等語（本院易卷第24至25頁），顯見其就本案簽注單之記載方式、何人簽賭、如何進行結算等節，均予加避答，顯屬避重就輕之嫌。況該份簽注單若確被告書寫後，欲交付公園內收單之人，自當書寫公園之人可以理解之內容，並須載明下注之人數、各為何人、簽注數目及金額等內容，以避免糾紛，乃被告所書寫之內容，僅有被告自己看得懂，他人均無法辨識，收單之人亦無收受之可能。堪認扣案之簽注單，應係被告自己所留存與他人對賭情形之紀錄，並非交付他人之用，復有前述若經交付後應無從扣得簽注單之矛盾情節綜合觀之，堪認被告上開所辯，均不可採。
4.綜上，被告警詢之白白，有扣案之簽注單可資憑佐，並核與事實相符，堪可採信；而被告於偵查及本院審理中所為之辯解，則屬飾卸之詞，顯非可採。本案事證已臻明確，被告所犯本件賭博犯行，堪可認定，自應依法論科。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。又如數行為於同時、同地或密切接近之時、地實施，侵害「同一」之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判例可資參考）；本案被告於104年2月14日之當日接受多筆簽注，均係在同一地點、就香港賽馬協會之同次開獎所為，顯係基於一個賭博之犯意決定，而於密接之時空下，反覆多次實施，並均侵害同一社會法益，自應論以一個賭博之接續行為較為適當，並與社會通念相符。
三、科刑：爰審酌被告基於僥倖獲取賭博所得之投機動機，與其多達十餘位之人進行對賭，助長社會投機風氣，破壞社會良善風氣，其行為固不可取，復於犯後否認犯行，態度並非良好，惟念及被告無前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（本院易卷第4頁），且賭注之金額均屬小額，而其為33年次生、高達70餘歲、年事已高，暨其目前無業、學歷為國小畢業、家庭經濟狀況為貧寒（警詢筆錄教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄之記載），暨上開犯罪情節尚非重大等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。另本件扣案之簽注單1紙，為被告所有，且係被告犯本件賭博罪所用之物，業據被告所自承，已如前述，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併為沒收之宣告。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告另基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於為前述經本院認定之賭博犯行時，提供其前揭住處作為公眾得出入之場所，供不特定之賭客在上址下注，而以前述方式與不特定賭客對賭而牟利。認被告就本件犯行，主觀上有營利之意圖，客觀上有供給賭博場所或聚眾賭博之行為，因認其另涉犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所及同條後段之聚眾賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例意旨足供參照。又供給賭博場所或聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言，苟行為人賭博之目的係經由射倖手段圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。且聚眾賭博罪，雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，惟仍須渠等之聚賭行為為被告所邀聚，且其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者為限。是公訴意旨所認被告另涉刑法第268條之意圖營利提供賭博場所或聚眾賭博犯行，自應證明被告另有抽頭之行為，或有邀聚不特定多數人且得任意加入退出者為限，始足當之。
三、公訴意旨認被告亦涉有此部分之犯行，無非係依被告之供述、扣案簽單1紙資為論據。然訊據被告堅詞否認此部分犯行，辯稱：沒有上游組頭，沒有賺取任何利益等語（警卷第3頁）。
四、經查：㈠被告確於起訴書所載時、地，與他人就香港六合彩下注對賭
之賭博犯行，業經本院審認如前。而被告之警詢錄音，經本院當庭勘驗結果，被告並未陳述警詢筆錄中所記載：營利抽成大約100至200元等語（警卷第3頁），如前所述。觀之被告當時所為陳述，除自承係接受他人下注外，另就員警詢問獲利情形時答稱：（開獎結果）沒賺、沒賠，我也沒統計，就賭小小的而已等語，此均有本院勘驗筆錄可稽（本院易卷第31頁），是依被告警詢之陳述，尚無從認定其有營利之意圖。
㈡又本件因民眾報案檢舉被告之住處有簽賭六合彩之情事，而
為警派員前往查處，經詢問被告坦承與朋友簽賭輸贏，全案移請高雄地檢署偵辦等情，固有受理各類案件紀錄表在卷可參（警卷第1頁）；然本件被告為警查訪時，除扣案之簽注單外，未見在場簽賭之賭客，亦未扣得一般經營賭博業者，為獲取利潤並處理經常性之簽賭事務，而需備有之傳真機、網路等設備，或任何客戶名單、帳冊、大量簽注單等物，與一般意圖營利而經營賭博之情形有別；且被告亦稱：來簽賭的都是朋友，只知道綽號，不知道真實姓名等語（警卷第3頁），復依扣案之簽注單上所載之選號情形，與其對賭之人僅約十餘人左右，簽賭金額均屬小額，復未查獲前述經營賭博者為受理不特定多數人下注所需之相關設備或物品，是關於被告有抽頭等營利之意圖、或接受不特定之多數人下注等節，亦屬無從證明。
㈢從而，被告能否取得與其對賭之人押注之賭資，乃取決於是
否押中之僥倖，輸贏結果猶未可知，且查無不特定之賭客可以任意加入或退出之情形，實難認已達聚眾之程度。是本件被告除有上開論罪之賭博行為外，尚乏其他積極證據，足資證明其另有抽頭營利或邀聚眾人賭博之行為，揆諸前揭說明，要不得遽以刑法第268條之意圖營利提供賭博場所或聚眾賭博等罪相繩。
五、綜上，應認被告縱有前述經本院認定之賭博犯行，而就其餘意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯行部分，則屬無從證明。此部分因檢察官認與前開經認定有罪之賭博罪部分具有想像競合犯之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第42條第2項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中華民國104年7月31日
刑事第二十二庭法官呂明燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年7月31日
書記官陳正附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。