裁判字號：最高法院94年台上字第3146號刑事判決
裁判日期：民國94年06月10日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三一四六號
上訴人甲○○
3樓（另案在台灣新竹戒治所戒治中）上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年二月二十四日第二審判決（九十三年度上訴字第三五八五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十三年度偵字第七四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審論處上訴人甲○○以竊盜罪刑之判決，改判論上訴人以竊盜，因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴罪，累犯，處有期徒刑 陸年 。係依憑上訴人之部分自白（坦承手戴黑色毛質手套，侵入 溫福生 、 溫姜秀妹 夫婦住宅，竊取硬幣共新台幣四百五十四元、易利信牌行動電話一支及大衛杜夫牌香菸六包等物等事實不諱）、被害人溫福生及溫姜秀妹（下稱被害人夫婦）之指證（指陳上訴人侵入伊等之住宅行竊上開財物，經伊等發現質問，上訴人當場與溫福生發生拉扯，進而持屋內高粱酒瓶攻擊溫福生，溫姜秀妹見狀上前攔阻時，遭酒瓶所傷，致受有右手擦傷、右拇指挫傷等傷害等情）、證人即承辦警員陳元偉、 柯鈞淵 之證言（證明查獲上訴人及攝影存證之經過），並參酌衛生署新竹醫院出具之被害人溫姜秀妹診斷證明書及警員拍攝溫姜秀妹受傷部位之照片等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有準強盜之犯行，辯稱：伊行竊被溫福生發現時，溫福生即以擒拿法將伊壓在地上，致伊無力反抗，後來又衝進包括溫姜秀妹在內之五、六人，一起毆打伊，伊並未持高粱酒瓶攻擊溫福生，溫姜秀妹為何受傷伊不清楚，並非伊拿酒瓶所砸傷等語，為卸責之詞，不足採信。又以被害人夫婦雖至第一審審理時，始 陳明 上訴人頭戴安全帽等情，然上訴人行竊當時是否戴有安全帽，與其應否成立準強盜罪責並無影響，被害人夫婦就有關上訴人行竊後當場以酒瓶施暴之過程所指始終一致，自不能以其二人對於與犯罪事實無關之上訴人是否頭戴安全帽一節，並未自始提及，且無安全帽扣案可證，即認被害人等所為之不利於上訴人之陳述有所矛盾；至被害人夫婦就上訴人施暴時持用之酒瓶，原來放置在伊等住宅內之位置及上訴人持酒瓶意欲毆打何人等細節之供述，雖有些微差異，然其二人之指訴與事實相符部分，仍非不可採取，因認上訴人及其原審指定辯護人執此辯謂：被害人等之指訴不實云云，亦非可取。均已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、本件於第一審審理時，經檢察官與上訴人進行認罪及量刑之協商，第一審依協商結果論上訴人以竊盜罪，判處有期徒刑一年，檢察官依法應不得上訴，乃竟又提起第二審上訴，原審不察，改依準強盜罪名判決，自有違誤。㈡、上訴人始終否認持酒瓶傷及被害人溫姜秀妹，為證明上訴人所辯是否屬實，自有採集該酒瓶上之指紋與上訴人之指紋比對之必要，原審未予鑑定比對，亦有調查職責未盡之違法。㈢、上訴人僅係行竊，於被發現後即遭毆打制伏，並無為防護贓物及脫免逮捕，而當場施以強暴之犯行；被害人夫婦之陳述矛盾不實，原審未詳加調查，遽採為判決之基礎，難謂適法等語。惟查：
㈠、上訴人所犯係最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，依刑事訴訟法第四百五十五條之二第一項之規定，原不得依協商程序而為判決，且依卷內資料，亦無上訴人所指檢察官與其進行協商之情事，上訴意旨未依卷內訴訟資料執為指摘，自非合法之第三審上訴理由。㈡、上訴人係戴上手套實施本件犯行，業經原審認定甚明，是其持用之高粱酒瓶自未留有其指紋，原審未為無益之指紋比對，並無違法可言，尚不得執為適法之第三審上訴理由。㈢、證人或被害人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；倘其關於基本事實之陳述，與真實性無礙時，並非不得予以採信。原判決依據調查所得之資料，就被害人夫婦之供詞，既已詳為闡述其所以採取之心證理由，從形式上觀察，並無違背採證法則之情形，亦不容妄加指摘，而據以提起第三審上訴。其餘上訴意旨經核係置原判決之明白論斷於不顧，仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年六月十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月十五日
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