裁判字號：最高法院94年台上字第3147號刑事判決
裁判日期：民國94年06月10日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三一四七號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年三月二十四日第二審判決（九十三年度少連上訴字第七○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二五一九八號、九十三年度偵字第六三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於強制猥褻及強制性交部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分：本件原判決認定：上訴人甲○○明知許○○、廖○○、涂○甲、陳○○、李○○、蔣○○、王○甲、魏○○、王○乙及涂○乙等人（名字均詳卷）或未滿十四歲，或未滿十六歲，均屬其籌組之高雄市北區○○少年組籃球隊球員。竟萌生淫念，基於強制猥褻（原判決附表二編號一、二，編號八）、加重強制猥褻（同附表編號三－七，編號九、十）之概括犯意，利用彼等年幼無經驗，連續於原判決附表二編號一至十所示之時間、地點，以同附表所載行為態樣，對許○○等十人為強制猥褻或加重強制猥褻行為得逞。另基於加重強制性交之概括犯意，連續於原判決附表二編號
三、四所示之時間、地點，以同附表編號三、四所載行為態樣，對涂○甲、陳○○為加重強制性交行為得逞。嗣於民國九十二年十二月間，為警查獲等情。因而撤銷第一審關於強制猥褻及強制性交部分之科刑判決，改判仍論上訴人以連續對於十四歲以下之男子（少年），以強暴而為猥褻之行為罪，處有期徒刑肆年，並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年；及連續對於十四歲以下之男子（少年），以強暴而為性交罪，處有期徒刑柒年陸月，並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年。
固非無見。
惟查：㈠、原判決附表二編號三「行為樣態」欄載稱：上訴人甲○○將被害人涂○甲帶往高雄縣大寮鄉，藉「採陽」名義，要求涂○甲為其口交，上訴人亦為涂○甲口交；另曾假藉「通氣」名義，在（涂○甲）住處洗澡時，以手指及生殖器插入涂○甲之肛門云云。關於強制性交之次數，原判決僅認定在高雄縣大寮鄉及涂○甲住處各有一次。但原判決理由欄卻引用涂○甲所供：「他帶我去高雄縣大寮鄉的住家用相同方式向我『採陽』二次」、「他一住我家後，晚上都跟我睡在一起，而且每天晚上都要向我『採陽』，每天都撫摸我的生殖器，也有要我撫摸他的生殖器，及互相含生殖器，用手指插我屁眼」、「被告（即上訴人）有將手指伸入肛門，是在十月時，在我家洗澡時，總共二次，我有說不要，但他說要幫我通氣」等語，為其所憑之證據。並謂：上訴人居住涂○甲家長達約二個月，涂○甲因遭長期且多次侵害，導致混淆時間、次數……不足遽認其所指內容有何不實云云（見原判決第九、十頁）。倘涂○甲上開供述屬實，則上訴人對涂○甲強制性交之次數，顯非僅在高雄縣大寮鄉及涂○甲住處各有一次。究竟實情如何，原判決未詳為認定，不僅事實欠明，本院無從為其適用法律當否之判斷，亦有理由矛盾之違誤。㈡、原判決認定上訴人以脅迫之方法，使當時未滿十四歲之被害人涂○甲、陳○○不得不從，而為如原判決附表二編號三、四「行為樣態」欄所示強制性交行為等情。理由中並引用該二被害人之證言，說明上訴人係以：「還要不要打球」、「如果不要會後悔」等語，脅迫彼等就範。但原判決主文卻論上訴人以「強暴」而為性交罪，前後齟齬，已有未洽。又上訴人曾具狀辯稱：陳○○去過上訴人住處一次，涂○甲則未去過，其二人所指上訴人住處之樓層及一樓房間，卻不謀而合，可見係串供等語（見一審卷㈡第二六二頁）。原判決對上訴人前述辯解，未予審酌論述，亦有未合。㈢、原審採信被害人陳○○於警訊及第一審偵審中之供述，認定上訴人利用陳○○（編號九二一九）住涂○甲家裡之機會，先後三次撫摸其生殖器予以猥褻等情（見原判決第十頁）。然據涂○甲於第一審供稱：「（有住過你家的有何人？）九二一七（即廖○○）、九二二一（即蔣○○）過一夜而已，不過次數忘記了，他們是住在我的房間」（見一審卷㈠第二二○頁）；涂○乙（涂○甲之弟）於第一審經詢以：「九二一九（告以真實姓名）去你家時，有無在你家過夜？）」，答稱：「沒有」等語（同上卷第一九八頁）。則陳○○是否曾住涂○甲家裡而遭上訴人強制猥褻，事實仍有待釐清。原審未予詳查究明，亦於法有違。㈣、原判決附表二編號四「行為樣態」欄第二項記載：上訴人在涂○甲家中，不顧陳○○反對，強行以手抓「涂○甲」之生殖器而為猥褻行為云云。將被害人陳○○誤載為「涂○甲」，致事實前後矛盾（編號四之被害人係陳○○），難謂適法。又原判決附表二編號四「行為樣態」欄記載：上訴人另利用練球休息或寄住涂○甲家期間，經常強行以手抓涂○甲之生殖器而為猥褻之行為。但「行為地點」欄並無該練球休息之處所，亦欠妥適。另原判決採用被害人王○乙於檢察官偵查中證稱：其遭上訴人碰觸生殖器十次以上等語，資為認定上訴人有對王○乙強制猥褻之證據（見原判決第十三頁）。但原判決附表二編號九僅記載：上訴人在新莊國小球場或王○乙家中客廳，強行以手撫摸王○乙之生殖器而為猥褻行為等情，對於強制猥褻之次數未予認定，致事實與理由不相契合，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於強制猥褻及強制性交部分有撤銷發回之原因。又原判決附表二編號五、六、七部分，所犯法條欄均載為「同上」，顯有錯誤，發回後應併注意及之，附此敍明。
二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人關於行使偽造特種文書部分，原審係依刑法第二百十六條、第二百十二條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十四年六月十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月十四日
Ｋ