裁判字號：臺灣彰化地方法院90年訴字第9號民事判決
裁判日期：民國90年06月14日
裁判案由：清償借款
臺灣彰化地方法院民事判決九十年度訴字第九號
原告金岱交通器材有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 黃精良 律師法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主文被告員彰企業股份有限公司或被告 雷淑芬 即員泰商行應給付原告新台幣貳佰貳拾伍萬伍仟捌佰貳拾貳元，及附表一所示之利息。如被告員彰企業股份有限公司或被告雷淑芬即員泰商行任一方給付上揭款項時，他方即於給付款項之範圍內同免其責任。
被告雷淑芬即員泰商行應給付原告新台幣壹佰參拾伍萬元，及自民國九十年一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告員彰企業股份有限公司負擔百分之三十，餘由被告雷淑芬即員泰商行負擔。
本判決第一項關於被告員彰企業股份有限公司部分得假執行。
本判決第一、二項關於被告雷淑芬即員泰商行部分，於原告以新台幣壹佰貳拾萬元為被告雷淑芬即員泰商行供擔保後得假執行；但被告雷淑芬即員泰商行如於假執行程序實施前以新台幣參佰陸拾萬伍仟捌佰貳拾貳元為原告預供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
（一）被告員彰企業股份有限公司或被告雷淑芬即員泰商行應給付原告新台幣（下同）二百九十五萬五千八百二十二元，及自民國八十九年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告雷淑芬即員泰商行應給付原告六十五萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）對被告雷淑芬即員泰商行部分，願供擔保請求宣告假執行，對被告員彰企業股份有限公司部分請依職權宣告假執行。
二、陳述：
（一）訴外人 陳林 甚於八十八年一月十六日以其經營之員泰商行之自動販賣機一七六台為原告設定動產抵押登記，擔保之債權為五百二十八萬元，標的物所在地為彰化縣○○鎮○○路○○○號，經主管機關台灣省政府建設廳公告登記，而員泰商行負責人原為乙○○，於八十七年十二月四日變更為其母親 陳林甚 ，八十八年七月二日又變更為負責人為雷淑芬。
（二）另雷淑芬即員泰商行曾向原告借款三百六十一萬五千元，有附表二所示之支票可佐，其中被告雷淑芬即員泰商行持被告員彰企業股份有限公司簽發如附表二編號一至五、七、八號所示支票向原告借款，已獲清償九千一百七十八元，尚有二百九十五萬五千八百二十二元，故基於票據關係，請求被告員彰企業股份有限公司給付上開款項，並基於借款之法律關係，請求被告雷淑芬即員泰商行給付上開款項，而此二被告間構成不真正連帶債務。另雷淑芬即員泰商行以附表六支票向原告借款，故基於借貸關係請求被告雷淑芬即員泰商行給付六十五萬元。
（三）被告雷淑芬雖否認借款，然雷淑芬是員泰商行負責人，前負責人是陳林甚，第一任負責人為乙○○，借款均是乙○○代表員泰商行向原告借款，原告於八十八年一月二十日匯七十五萬元予訴外人 黃江 文之帳戶，八十八年一月十三日匯給三十五萬元入 黃江文 帳戶，八十八年二月三日匯五十萬元入黃江文帳戶，八十八年一月九日匯四十萬元入黃江文帳戶，而黃江文帳戶及支票均由乙○○在使用，而員泰商行均由乙○○簽發黃江文在亞太商業銀行員林分行所開之甲存帳戶第一五九七二之七０號之支票供員泰商行給付貸款之用，另六十五萬元、三十五萬元、三十萬元由乙○○領取現金，黃江文最近亡故，可向亞太商業銀行員林分行調閱資料，即可證明黃江文之支票均是由員泰商行在支付貸款之用，被告雷淑芬因為是最後一任負責人，實際上是乙○○所利用之人頭，故不知有系爭債務存在，唯員泰商行係獨資商號，自應由負責人負無限責任，不能因負責人變更而免責。
（四）員泰商行為獨資組織，最初負責人為乙○○，其後變更為陳林甚，再變更為被告雷淑芬，出資額均同為四萬七千元，執照號碼同為六十七年七月十七日０一三三二八號，員泰商行名稱組織均相同，營業所均設於彰化縣○○鎮○○路○○○號，足見員泰商行負責人僅人頭變更而已，既為獨資商號即應負無限責任，且同一商號不因負責人名義變更現負責人即對舊債務不負責，被告亦自認黃江文之支票均提供員泰商行由乙○○簽發使用支付貨款，被告雷淑芬及陳林甚於刑事詐欺及誣告案件中，即坦承員泰商行自始至今均由乙○○經營，對外使用黃江文之支票，彼等均為掛名之人頭。本件貸款設有動產擔保交易登記，契約書第一條記載抵押物提供人為擔保債務人對抵押權人現在包括過去所負現在尚未清償即將來所負以五百二十八萬元有最高限額之票據借款，原告據此向鈞院聲請拍賣抵押物，鈞院以八十九年拍字第四九０號裁定准許在案，並已實施拍賣，被告均無意見，足見其承認此等債務，否則何以不提出抗告。被告雖曾以員泰商行之負責人向鈞院民事執行處提出異議，異議理由僅為為囑託鑑定拍賣物之價格即逕付拍賣，而非其不應該負責。
又鈞院民事執行處查封前往時，員泰商行會計小姐 賴麗麗 即向執行人員表明被查封之自動販賣機均為債務人所有，查封拍賣時乙○○以債務人之受任人在場，並簽署於拍賣底價標及拍賣筆錄表示意見，足證被告雷淑芬即員泰商行應負責任。
（五）動產抵押之性質有物之追及力，且抵押權不得與債權分離，可見動產擔保之債權債務特性，不因債務人商號負責人名義變更即對舊債務不負責，倘若如此，則原告不能拍賣抵押物，而舊負責人又將抵押物所有權及債務讓與給新負責人，則原告之債權豈非兩頭落空，本案與一般未設定動產擔保之債權債務不同，不能相提並論。
三、證據：提出台灣彰化地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表一件、支票十一件、退票理由單五件、營利事業歷史檔維護作業一件、動產抵押契約書一件、台灣省政府建設廳動產擔保交易登記證明書一件、動產擔保交易登記標的物明細表一件、台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第五七二六號不起訴處分書一件、匯款通知單一件、申請書二件、匯款委託書一件、營利事業登記資料一件、聲明異議狀一件、台灣彰化地方法院八十九年拍字第四九０號裁定一件（均影本）等為證，並聲請調閱亞太商業銀行員林分行黃江文甲存帳戶使用之支票。
乙、被告方面：
一、被告雷淑芬即員泰商行部分：
（一）聲明：求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）陳述：⒈陳林甚為乙○○之母親，員泰商行是由乙○○處理進出貨之問題，被告雷淑
芬掛名為負責人，也有幫忙處理事務，固然乙○○有向原告借款，但並非被告雷淑芬向原告借錢，債務發生期間陳林甚是員泰商行負責人，原告應向陳林甚或員泰商行求償才是，至於台灣彰化地方法院八十九年度拍字第四九０號裁定，被告雖有收到，當時認為應為是員泰商行欠的錢，所以機台被查封是應當的，沒有提抗告。
⒉原告所提出附表二所示之八張支票，均無法表示與被告雷淑芬或被告員泰商
行有何關聯。且原告聲請拍賣抵押物係依據八十八年一月十六日雙方所簽定之動產擔保交易登記申請書，甲方為員泰商行，負責人為陳林甚，乙方為原告，可知該強制執行債務人為員泰商行即陳林甚，而非雷淑芬所積欠之債務。且原告所稱之債務發生時間為八十八年一月間設定動產擔保之時，員泰商行當時負責人為陳林甚，至於雷淑芬是到八十八年七月二日擔任員泰商行負責人，倘負責人應負無限責任，應由陳林甚負責，原告與被告雷淑芬即員泰商行之間並無債權債務關係，原告之請求無理由。
（三）證據：提出動產擔保交易登記申請書影本一件、營利事業登記證影本三件等為證。
二、被告員彰企業股份有限公司部分：被告員彰企業股份有限公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱八十九年度執字第六二一五號民事執行卷宗、台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第五七二六號偵查卷宗，並依聲請向亞太商業銀行員林分行調閱黃江文甲存帳戶使用支票交易紀錄。
理由
一、本件被告員彰企業股份有限公司經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張其有持被告員彰企業股份有限公司簽發如附表二所示編號一至五、七、八號所示支票合計二百九十六萬五千元，已獲清償九千一百七十八元，尚有二百九十五萬五千八百二十二元未獲清償之事實，有原告提出之支票、退票理由單在卷可稽，且經本院調閱八十九年度執字第六二一五號民事執行卷宗結果，原告已獲分配九千一百七十八元，有附於該卷內之分配表可憑，被告員彰企業股份有限公司未到庭或提出書狀表示意見，原告上開主張，自堪信為真實。又原告主張被告員彰企業股份有限公司簽發如附表二編號一至五、七、八號支票，其為持票人，經提示未獲付款，故基於票據法律關係，請求被告員彰企業股份有限公司給付票款等語。經查：
（一）就附表二編號一至五號支票部分：按在票據上簽名者，依票上所載文義負責；又發票人應照支票文義擔保支票之支付；再執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利六釐計算。此票據法第五條第一項、第一百二十六條、第一百三十三條定有明文，被告員彰企業股份有限公司對於系爭如附表二編號一至五號支票自應負發票人之責任。故原告主張此部分票款合計二百二十六萬五千元，扣除已獲清償九千一百七十八元，請求二百二十五萬五千八百二十二元，及自八十九年一月十日起至清償日止按週年利息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
（二）就附表二編號七、八號支票部分：依票據法第一百二十五條第一項第七款及第十一條第一項規定，支票上之發票年月日為絕對必要記載之事項，欠缺記載，即為無效之票據。附表二編號七、八號支票並未記載發票日期，依上開法條之規定，自屬無效之票據，原告即不得以無效之票據請求被告員彰企業股份有限公司給付票款，故原告此部份請求，為無理由，應予駁回。
三、原告另主張員泰商行第一任負責人為乙○○，前任負責人為陳林甚，現任負責人為被告雷淑芬等語，為被告雷淑芬即員泰商行所不爭執，且有營利事業登記資料可憑，堪信為真實。又原告主張訴外人陳林甚於八十八年一月十六日以其經營之員泰商行之自動販賣機一七六台為原告設定動產抵押登記，擔保之債權為五百二十八萬元，標的物所在地為彰化縣○○鎮○○路○○○號，員泰商行曾向原告借款三百六十一萬五千元，已獲清償九千一百七十八元，尚有三百六十萬五千八百二十二元，未獲清償之事實，有原告提出之支票、退票理由單、台灣彰化地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表、動產抵押契約書、台灣省政府建設廳動產擔保交易登記證明書、動產擔保交易登記標的物明細表、匯款通知單、申請書、匯款委託書可佐，被告雷淑芬即員泰商行亦不爭執，堪信為真實。而原告主張被告雷淑芬既為員泰商行之負責人，自應對員泰商行之債務負責等語，則為被告被告雷淑芬即員泰商行所否認，辯稱：上開債務發生期間陳林甚是員泰商行負責人，原告應向陳林甚或員泰商行求償才是等語。經查：員泰商行於八十七年八月二十日登記負責人為乙○○，同年十二月四日登記負責人為陳林甚，八十八年七月二日登記負責人為被告雷淑芬，出資額均同為四萬七千元，執照號碼同為六十七年七月十七日０一三三二八號，此為兩造所不爭執之事實，且有營利事業登記資料可證，由此堪認，當時員泰商行原負責人陳林甚已將員泰商行對外一切權利義務，概括的讓與承受者即員泰商行新任負責人雷淑芬承受，按第三人與債務人訂立契約承擔債務者，於通知債權人經其同意時，其債務移轉於該第三人，最高院十八年上字第六一號判例闡述甚明，又按第三人與債務人約明承擔其債務者，於通知債權人經其同意時，其債務移轉於該第三人，而債權人於受通知後逕向該第三人請求清償者，即應認為已有同意（最高法院八十一年度台上字第四三四號判決可參），原告既對被告雷淑芬即員泰商行提起本件訴訟請求清償借款，足認原告已就前揭雷淑芬所為之債務承擔有所承認，則陳林甚即員泰商行對於原告三百六十萬五千八百二十二元之債務，已移轉於被告雷淑芬即員泰商行，從而，原告依消費借貸之法律關係請求被告雷淑芬即員泰商行給付三百六十萬五千八百二十二元，為有理由，應予准許。至於利息部分，原告主張其中二百九十五萬五千八百二十二元部分，應自八十九年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語，按民法第二百三十三條第一項規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，又依民法第二百二十九條第二項規定，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。本件原告就二百九十五萬五千八百二十二元部分，既未能證明上開借款返還定有期限，亦未能證明其於八十九年一月十日前已催告給付，揆諸前諸法文，本件原告請求被告雷淑芬即員泰商行給付上開款項，亦應自被告雷淑芬即員泰商行收受訴狀繕本之翌日起加給遲延利息，方屬適法。綜上所述，原告請求被告雷淑芬即員泰商行給付三百六十萬五千八百二十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
四、從而，原告基於票據及借貸之法律關係，請求被告員彰企業股份有限公司或被告雷淑芬即員泰商行應給付原告二百二十五萬五千八百二十二元，及附表一所示之利息，並請求被告雷淑芬即員泰商行應給付原告一百三十五萬元，及自九十年一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，即非有據，應予駁回其該部分之訴。至於主文第一項所示之二百二十五萬五千八百二十二元部分，因被告員彰企業股份有限公司與被告雷淑芬即員泰商行之間，具有不真正連帶債務之關係，故如如被告員彰企業股份有限公司或被告雷淑芬即員泰商行任一方給付此部分款項時，他方即於給付款項之範圍內同免其責任，附此敘明。
五、本判決第一項被告員彰企業股份有限公司部分，既合於民事訴訟法第三百八十九條第一項第四款之規定，爰依職權宣告假執行。本判決第一、二項被告雷淑芬即員泰商行部分，原告及被告雷淑芬即員泰商行均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其於攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第一項但書、第七十九條但書、第三百八十九條第一項第四款、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年六月十四日
台灣彰化地方法院民事第三庭~B法官陳弘仁右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官陳瑤芳中華民國九十年六月十四日附表一：
┌───────────────────────────────────┐│判決主文第一項利息之計算方式：│├───────────────────────────────────┤│一、被告員彰企業股份有限公司向原告給付款項時，並應給付自民國八十九年││一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。││二、被告雷淑芬即員泰商行向原告給付款項時，並應給付自民國八十九年一月││十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。│└───────────────────────────────────┘