裁判字號：臺灣臺北地方法院93年易字第1580號刑事判決
裁判日期：民國95年05月18日
裁判案由：業務侵占等
臺灣臺北地方法院刑事判決九十三年度易字第一五八０號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
丙○○共同選任辯護人葉大慧律師上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第二一六四七號），本院判決如下：
主文甲○○、丙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○係蘇黎世國際企管顧問公司（下稱蘇黎世公司）
之董事長，被告丙○○係該公司總經理，前於民國八十八年七月間，為集資設立蘇黎世公司從事販售未上市（櫃）公司股票買賣及投資顧問業務，遂推由被告甲○○邀同丁○○以幕後股東出資新臺幣（下同）六百萬元，並約定由丁○○胞弟戊○○擔任蘇黎世公司監察人，而被告甲○○及丙○○等股東則出資四百萬元（實際上以裝潢費用、房租抵沖資本）。丁○○乃將六百萬元由其設於玉山銀行天母分行帳號第0000000000000號帳戶，匯入甲○○設於世華銀行仁愛分行帳號第00000000000號帳戶，作為出資款項。詎被告甲○○與丙○○竟共同基於意圖為自己不法之所有之概括犯意。以不明方式將前開款項中之三百萬元挪為己用而侵占入己，另餘三百萬元始由被告甲○○於八十八年七月五日、六日、七日，分三次匯入第一商業銀行（下稱第一銀行）仁和分行帳號第00000000000帳戶，並由蘇黎世公司不知情之會計己○○於會計帳冊中以資本項目登帳，致生損害於蘇黎世公司及其股東權益。
㈡被告甲○○承前概括犯意，於八十八年七月至八十九年五月
間，未經董事會或股東會同意，亦未訂立借據或取具擔保，陸續藉保款蘇黎世公司印章、存摺之便，將蘇黎世公司所有之財產以提領或匯款之方式，分次挪為私用而侵占入己，蘇黎世公司不知情之會計己○○遂將被告甲○○挪用之款項，以「股東往來— 吳董 」之會計項目登載於公司內帳。嗣經丁○○查帳，並擷取蘇黎世公司原始帳冊中關於甲○○「股東往來」之資料，作成「甲○○挪用公司款項一覽表」（該表「收入」係指被告甲○○取走之款項，「支出」是指被告甲○○給公司的款項），依該表所示，自八十八年七月二日起迄八十九年五月四日止，被告甲○○挪用公司款項達二千一百二十九萬二千八百九十八元，另包括被告甲○○擅以公司名義開立未到期支票共計二千四百六十九萬六千七百四十元，於扣除被告甲○○於公司籌備期間代墊之二百二十四萬七千八百元後，被告甲○○挪用蘇黎世公司財產共計四千三百七十四萬一千八百三十八元，致生損害於蘇黎世公司及其股東權益。
㈢嗣於八十九年六月間，被告甲○○與丙○○共同決定投資購
買未上市（櫃）股票，為取得所需資金，乃推由被告甲○○向戊○○訛稱以每股價格十五元購入一千五百張太宇公司股票，向戊○○借款二千二百五十萬元，約定有賺可分紅，沒賺退回本金等語，並提供未到期之蘇黎世公司票作為前述借款之還款方式。詎被告甲○○、丙○○竟承前概括犯意聯絡，由戊○○於八十九年六月二十一日分別將二千萬元及二百五十萬元由其設於玉山銀行帳戶匯入蘇黎世公司設於第一銀行仁和分行帳號第00000000000號帳戶後，由被告丙○○將其中之一千一百萬元以每股十一元價格購入太宇公司股票一千張（登記名義人不詳），而所餘之一千一百五十萬元則流向不明。其後被告丙○○復未經董事會或股東會同意，擅將其中六百五十張股票，持向姓名年籍不詳之人質押借款，所借得之七百四十六萬元則以不明方式挪用而流向不明，另三百五十張股票則交由蘇黎世公司不知情之財務副理乙○○（別名 林郁欽 ）持向姓名年籍不詳之徐先生質押借款三百萬元，分別匯入及存入蘇黎世公司設於第一銀行仁和分行上開帳戶，被告甲○○、丙○○擅將蘇黎世公司所得借款挪用及質押太宇公司股票之行為，致生損害於蘇黎世公司及其股東權益，共計二千二百五十萬元。
㈣案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察
署檢察官偵查起訴，因認被告甲○○前開所為，係連續犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌，被告丙○○就上開
一、㈠、㈢所為，亦連續犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌，被告二人就上開一、㈠、㈢所為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
三、公訴人認被告二人涉犯業務侵占罪嫌，係以：證人戊○○之、乙○○、己○○之證言、蘇黎世公司帳冊關於三百萬元股本之匯款資料、蘇黎世公司資產負債表、甲○○挪用公司款項一覽表、蘇黎世公司八十八年七月起至八十九年八月之內帳資料影本、蘇黎世公司設於第一銀行仁和分行第0000000000號帳戶交易明細、太宇公司股票流向表、被告甲○○之供述等，為其依據。訊據被告二人均否認犯行，均辯稱：對於公司資產負債表上，為何公司資本僅列三百萬元等情，並不知情等語。被告甲○○另辯稱：並未挪用公司資產，公司營運所需資金，亦多由伊向外借款供公司使用，質押太宇股票之事與伊無關等語。被告丙○○另辯稱：伊尚且對外借錢供公司使用，不可能侵占公司款項等語。
四、公訴人指被告二人涉犯上開一㈠罪嫌部分，經查：㈠被告二人對於由被告甲○○與丁○○談妥，由丁○○方面出
資六百萬元，被告甲○○出資四百萬元，共同集資設立蘇黎世公司等情，並不爭執。被告甲○○並稱：丁○○股東出資確係匯至伊設於世華銀行個人帳戶等語（本院九十五年五月三日審判筆錄第五頁）。
㈡證人戊○○於調查局指稱：八十八年七月間，甲○○及丙○
○到我哥哥丁○○處，表示想合夥成立公司從事投資顧問之業務，我哥哥丁○○因事業繁忙表示此部份的投資就由我出面與吳、張二人共組蘇黎世公司…。當初雙方約定我們出資六百萬元，甲○○、丙○○二人出資四百萬元，總計一千萬元成立公司等語（九十二年度偵字第二一六四七號卷㈠第二八頁）；我等當時並未簽定任何書面資料，僅以口頭約定依六四比例投資一千萬元成立蘇黎世公司…由於我哥哥丁○○事業繁忙，當時係要我以掛名方式擔任公司股東，而我對於公司業務並不參與亦不了解，故直至蘇黎世公司發生財務問題時，我哥哥才深入向公司了解財務狀況，當時即由蘇黎世公司資產負債表發現該公司之資本總額係以三百萬元作帳，與前述雙方約定之一千萬元資本額相差七百萬元，始知 吳某 不僅未出資，且將我方所匯之六百萬元吃掉了一半，只以三百萬元作為公司資本總額，餘款三百萬元則私下自行花用等語（同偵卷㈠第三十、三一頁）。偵查中指稱：投資公司，約定我哥哥（丁○○）與甲○○出資，我們六百萬，他四百萬元，當時我沒在現場，我是聽我哥哥講的等語（同偵卷㈠第一三九頁）。證人丁○○於偵查中證稱：當時甲○○說資本額為一千萬元，我弟（戊○○）和其他五人總共六人每人出一百萬，甲○○說他們那邊負責四百萬，他是有說如果有賺錢的話，出技術的可以先分，後來八十八年底左右，他有告訴我說他們要以技術來出資。出資六百萬元之事是我在處理的…等語（同偵卷㈠第一五八、一五九頁）；丁○○於本院證稱：成立蘇黎世公司之出資狀況，我負責六百萬元，是六個人每人一百萬元…，總金額是一千萬元等語（本院九十四年九月二十八日審判筆錄第三頁）。而蘇黎世公司之公司章程第五條亦規定公司資本總額為一千萬元等情，有該公司章程附於登記卷宗可稽（外放證物）。綜上，堪認被告甲○○與證人丁○○談妥由丁○○方面現金出資六百萬元，被告甲○○方面以技術或設備出資四百萬元，共計以資本額一千萬元成立蘇黎世公司。
㈢次查，蘇黎世公司資產負債表上，資本項下之資本總額僅三百萬元等情，有該資產負債表為憑（同偵卷㈠第九頁）。
㈣證人即蘇黎世公司財務部副理乙○○於調查局證稱：蘇黎世
公司在八十八年間係由丙○○與甲○○等人共同成立。…我記得當初公司登記資本額係一千萬元，但實際到位資本僅有三百萬元，另公司資金來源皆由甲○○及丙○○等人負責，我僅負責記帳，並無權管理資金調度（同偵卷㈠第十七頁）。偵查中證稱：公司原本要登記資本額一千萬元，是丙○○告訴我的，為何只剩三百萬元要問董事長（甲○○），錢如何進來，我就如何作帳。我只按他進來的帳多少記多少，至於實際上收多少董事長（甲○○）最清楚，我知道的就記股本，不知道的就記股東往來或電匯、「（股東登記的資本額何人分配）甲○○講的」（同偵卷㈠第一四一、一四二頁）、「（戊○○匯六百萬元入第一銀行仁和分行公司帳戶，為何只登帳三百萬元為股本，其餘三百萬元如何登帳？去向為何？）因為他在七月只匯了三百萬元，吳董說那是股本，而後十月、十一月匯的，應該就是張先生所稱的是他們買賣股票的利潤，他們進多少錢，公司開多少票給他們」等語（同偵卷㈡第一五０頁）。
㈤綜上事證，公訴人認戊○○（丁○○）對於蘇黎世公司出資
之六百萬元其中三百萬元遭被告共同侵占等情，固非無據。㈥惟查：證人戊○○（丁○○）該六百萬元出資如何交付乙節
，證人戊○○先於調查局陳稱：我等所出資之六百萬元係由我個人在玉山銀行天母分行帳號第0000000000000號帳戶中，分數筆匯入甲○○於世華銀行仁愛分行帳號第00000000000號帳戶。當時甲○○係向我哥哥丁○○表示公司成立前需購置硬體設備，需要資金，且甲○○亦未先行於銀行開立蘇黎世公司之帳戶，故要求我哥哥丁○○先將六百萬元資本匯入甲○○個人帳戶中，甲○○並稱在公司成立後會將股本加以作帳等語（同偵卷㈠第三十頁）。惟觀之被告甲○○設於國泰世華銀行仁愛分行帳號第00000000000號帳戶八十八年間即自八十八年三月十一日起迄八十八年十二月三十日止之期間內，僅有八十八年三月十一日存入五十五萬元、九月一日存入二萬元、九月二十八日存入二萬五千元、十一月十五日存入一萬二千元、十一月二十五日存入五千零七元、十二月十六日存入二萬元、十二月三十日存入五萬元，此有交易明細資料在卷可稽，證人戊○○此部分之指訴顯與事實不符。
㈦證人戊○○嗣於調查局改稱：我之前關於丁○○所出資之六
百萬元係從我個人在玉山銀行天母分行帳號第0000000000000帳戶分三筆匯入世華商業銀行甲○○帳戶之陳述有誤，實際情形應係我在八十八年七月五日、十月十八日、十月二十六日，分三次從我在玉山銀行天母分行第0000000000000帳戶匯出五十萬元、四百萬元、一百五十萬元等款項到蘇黎世公司在第一銀行仁和分行帳號第00000000000號帳戶，總計六百萬元作為出資款項（同偵卷㈠第三三頁）等語，並提出玉山銀行匯款申請書三紙為憑（同偵卷㈠第三四至三六頁）。惟查，證人丁○○針對出資款項交付情形，於偵查中陳稱：錢是用匯款的，六百萬的部分是直接由我朋友的帳戶匯等語（同偵卷㈠第一五九頁）；於本院證稱：本件關於戊○○的部分只是掛名而已，實際投資人是我、「（何時支付六百萬元？）我與吳先生（甲○○）本來就有金錢往來，都是他跟我借錢，我是通知我弟弟去執行，確實的時間我記不清楚」、「（是一次匯六百萬，還是分次匯？）是分好幾次，也有可能是到期的債務再互相抵銷，我記不清楚。我負責的六百萬元是六個人的…」、六個人每人一百萬元，他們是直接對我。六個人是拿錢給我，但甲○○問我股東要幾個人，我說出四個人。「（你剛說的六個人，實際上都有拿錢給你嗎？）當初是我幫他們出，還是他們先匯給我，我再匯過去，我不太記得了，但最後都有清楚」、八十八年七月五日、十月十八日、十月二十六日三紙玉山銀行匯款申請書所示匯款（同偵卷㈠三四至三六頁），都是我指示戊○○匯的、「（你為何要匯這三筆款項到蘇黎世公司？）公司成立後，大部分的資金都是我在弄的，我會找股東們商量，這些錢都是甲○○跟我借的，叫我匯哪裡，我就匯哪裡，基本上我是對他」、剛才看的那三張匯款單不是我投資的六百萬元、「（你是否在六月底以前就把蘇黎世公司的投資款都匯給甲○○？）應該是，但是我現在記不清楚，有一些他跟我借的款，有可能他跟我借錢沒有還我，就把要還我的錢當作我投資的款項來抵銷」、「（你六百萬元到底有無給甲○○？）錢是通通有給，但有一些可能是抵帳」（本院九十四年九月二十八日審判筆錄第三至十一頁）、「（是否在公司成立之前就把需要的資金匯給甲○○或蘇黎世公司帳戶？）因為吳先生有欠我錢，有些公司資金是用債權去抵」、資金匯多少沒有印象等語（本院九十五年三月二日審判筆錄第三頁）。可知證人戊○○在八十八年七月五日、十月十八日、十月二十六日，分三次自玉山銀行天母分行第0000000000000帳戶匯至蘇黎世公司設於第一銀行仁和分行第00000000000號帳戶之五十萬元、四百萬元、一百五十萬元，係證人丁○○借予被告甲○○之借款，而非丁○○之出資款，證人戊○○此部分陳述亦非正確。且證人丁○○應出資之六百萬元中，可能並非全部以現金交付，而係以被告甲○○積欠之債務抵償。㈧證人乙○○調查局證稱：在八十八年七月間，蘇黎世公司在
第一銀行的乙存帳戶才陸續有六筆各為五十萬元之之股本匯入，我有據實作帳，且依帳冊顯示該六筆各為五十萬元之股本…。蘇黎世公司內帳係公司會計部門製作，該內帳第一頁上載八十八年七月五日匯入五十萬元，我不清楚資金來源，第四頁上載八十八年十月十八日匯入四百萬元，八十八年十月二十六日匯入一百五十萬元，此二筆款項，我在摘要欄記載「戊○○」而非「股本」，所以無法確定是否為 黃氏 兄弟所稱之股本（同偵卷㈠第十七、十八頁）；偵查中證稱：公司原本要登記資本額一千萬元，是丙○○告訴我的，為何只剩三百萬元要問董事長（甲○○），錢如何進來，我就如何作帳。我只按他進來的帳多少記多少，至於實際上收多少董事長（甲○○）最清楚，我知道的就記股本，不知道的就記股東往來或電匯、「（股東登記的資本額何人分配）甲○○講的」（同偵卷㈠第一四一、一四二頁）、「（戊○○匯六百萬元入第一銀行仁和分行公司帳戶，為何只登帳三百萬元為股本，其餘三百萬元如何登帳？去向為何？）因為他在七月只匯了三百萬元，吳董說那是股本，而後十月、十一月匯的，應該就是張先生所稱的是他們買賣股票的利潤，他們進多少錢，公司開多少票給他們」等語（同偵卷㈡第一五０頁）。並稽之蘇黎世公司設於第一銀行仁和分行第00000000000號帳戶之交易明細（見本院卷），該帳戶於八十八年七月五日有五筆金額各為五十萬元之資金存入，同月六日有一筆五十萬元資金存入，而丁○○之出資係匯至甲○○設於世華銀行帳戶等情，復為被告甲○○所自陳在卷。雖不能認定丁○○出資金額係全部先匯入被告甲○○帳戶（後詳），然而由證人乙○○上開證言，仍堪認此部分之三百萬元係資金係甲○○轉交予蘇黎世公司之丁○○出資額。惟查，參以證人乙○○前開證言，可知乙○○係就匯入蘇黎世公司帳戶之款項中，其知道屬於股本者加以登載為資本額，如果不知道的，就登載為股東往來或電匯。則尚不能排除匯入蘇黎世公司帳戶之款項中，有屬於丁○○之股本，惟因乙○○不知而未登載為資本額之情形。
㈨綜上，證人戊○○對於六百萬元出資款項交付之情節，證述
內容前後不一，且均非正確。證人丁○○就該六百萬元出資方式，於偵查中先稱：係由朋友的帳戶直接匯，於本院改稱：是六個出資者直接對我，錢是我先幫他們出還是他們先匯給我我再匯過去，已不記得了，六百萬元可能有部份係以甲○○積欠的債務抵銷，目前已無法釐清等語（除其上開證言外，另見本院九十五年三月二日審判筆錄第十二頁）。則本案中，關於證人丁○○六百萬元出資，究係如何交付予被告甲○○？其交付之時間、方式、其中現金多少、抵銷債務多少等情節，已難釐清。而由前述乙○○登載帳冊之方式以觀，亦不能僅憑帳冊中有三百萬元登載為股本，而遽認丁○○交付之蘇黎世公司之資本中，僅有三百萬元進入蘇黎世公司帳戶。又被告甲○○雖稱：丁○○出資金額係匯入我設於世華銀行帳戶，惟被告甲○○亦陳稱：丁○○股本匯入金額多少，日期及分幾次匯都不記得了等語（本院九十五年五月三日審判筆錄第五頁），況本案丁○○對於蘇黎世公司出資六百萬元之交付方式既屬無從稽考，則其金額是否有一部分直接匯入蘇黎世公司帳戶，亦有可疑，再參以證人丁○○前開證稱：六百萬元中有部分金額可能是與被告甲○○之債務抵銷等語如前述，換言之，丁○○六百萬元出資金額中，可能有部分並非現金交付。則縱使被告甲○○就此部分金額並未補足予蘇黎世公司，亦難認係涉犯業務侵占犯行。
㈩綜上各情，尚無從僅憑蘇黎世公司資產負債表上股本僅有三
百萬元之登載情形，及證人戊○○、乙○○上開證言，暨公訴人所指其餘證據，遽認被告二人涉犯檢察官所指前開一㈠部分之業務侵占罪嫌。
五、公訴人指被告甲○○涉犯上開一㈡部分罪嫌，經查：㈠公訴人指被告甲○○涉犯此部分罪嫌，係以蘇黎世公司內帳
資料、甲○○挪用公司款項一覽表等為據。觀之該甲○○挪用公司款項一覽表記載（同偵卷㈠第一一五頁以下），被告甲○○挪用公司款項之總額為二千一百二十九萬二千八百九十八元，被告甲○○於公司籌備期間付出之金額（含支票及現金）共二百二十四萬七千八百元，被告甲○○以公司名義開立之未到期支票共計二千四百六十九萬六千七百四十元，總計被告甲○○應補給公司四千三百七十四萬一千八百三十八元（21,292,898－2,247,800＋24,696,740＝43,741,838）。檢察官據此認定被告甲○○挪用公司款項四千三百七十四萬一千八百三十八元等情，固非全然無據。惟該一覽表之製作，據證人乙○○於調查局證稱：甲○○挪用公司款項一覽表係由本公司會計部門所製作，期間為自八十八年七月二日迄八十八年五月四日止，其內容係記載該期間公司收入遭甲○○提領之情形等語（同偵卷㈠第一八頁背面第八行以下）、「（甲○○挪用公司款項一覽表是你做的？）這是誰做的我不知道，但這是從我做的電子檔節錄下來的…」等語（同偵卷㈠第一四三頁）。證人即受丁○○之託前往蘇黎世公司查帳之 陳美忠 證稱：「（有關甲○○挪用款項一覽表是否你製作？）不是，當時因戊○○認為公司資金用途不明，找我去公司看看，有請乙○○及一位會計小姐要求他們提供一些資料，當時因吳先生很多資金都交代不清，戊○○才告他，我想那表應該是會計小姐做的」等語（同偵卷㈡第六七頁）。證人即蘇黎世公司會計己○○證稱：甲○○挪用公司款項一覽表這不是我做的，這是截取我帳冊裡的資料…等語（同偵卷㈠第一八四頁）。而臺灣臺北地方法院檢察署檢察事務官陳建宗曾以電話向調查局臺北市調查處調查員 陳振輝 詢問該甲○○挪用公司款項一覽表係何人製作，其公務電話紀錄記載：「問：…有關甲○○挪用公司款項一覽表是何人編製的？答：是戊○○、乙○○他們編製的」等情，有該署公務電話紀錄在卷可稽（同偵卷㈠第一九０頁），綜上，卷附甲○○挪用公司款項一覽表，其性質原屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟該一覽表究竟係何人所製作，既非明確，已難據為不利被告之認定。況查，該一覽表記載甲○○以公司名義開票之二千四百餘萬元屬未到期票據票面金額，該等票據尚未兌現，且是否有部分僅係擔保性質，其擔保之用途為何，均屬不明，檢察官以此遽認被告甲○○涉有此部分業務侵占犯行，並據此認定侵占金額云云，亦難認為正確。㈡卷附蘇黎世公司內帳（同偵卷㈠第三七至四八頁、卷㈡第一
三七至一四九頁，另總分類帳於同偵卷㈡第三三至三八頁）係證人己○○職務上所製作等情，據證人己○○證述明確。據該內帳所示，載有若干「吳董股東往來」、「吳董酒錢」、「學費」（八十八年九月一日，一百一十萬元）、「吳董健檢」（八十八年十月二十五日）、「吳董匯美國美金一萬元」（八十八年十二月三日）等記載，此觀之上開包括蘇黎世公司總分類帳在內之內帳資料甚明。
㈢並參以證人乙○○調查局證稱：蘇黎世公司之財務、會計部
門，是由我管理，公司帳務則係由公司會計製作，亦須經我審核，但有關公司資金運用及票據開立則由甲○○及丙○○二人決定，我無權過問（同偵卷㈠第一八頁），偵查中證稱：「（公司有無支付甲○○在外應酬的餐費或他女兒的學費、在外借款支付的票據？）有的，我帳上都有記載，我知道的部分」（同偵卷㈠第一四三頁）、「（有關甲○○用公司款項支付其私人款項有多少？酒錢部分有多少？用何帳目入帳？是否可算出其用公司款項支付其個人支出金額？）內帳表上很清楚。酒錢的部分，帳上都有標示酒錢。但是吳董個人行為沒有人會知道。他向公司借錢，我都用吳董股東往來的科目，因為吳董不說明，我就認為都是他的。存摺、印章都在他身上，他自己領」等語（同偵卷㈠第一五一頁）；證人己○○偵查中證稱：若董事長有向公司拿錢去用，我會記股東往來，包含酒費、子女的學費…股東借錢沒有開股東會，也沒有經過股東同意，也沒有立借據，也無約定利息，都是董事長自己決定…等語（同偵卷㈠第一八三頁），公訴人認被告甲○○挪用公司款項涉犯業務侵占罪嫌，固非無憑。㈣惟查：證人乙○○偵查中證稱：「（公司資金運用常常會不
足？）是的，不足時由 張總 （丙○○）去向外面借，有以公司及他個人名義借款」、「（借來的資金都是公司用？）大部分公司用」、「（甲○○有向外面借來公司用？）我拿到錢，有跟甲○○及丙○○拿」、甲○○、丙○○有代墊公司的錢（同偵卷㈠第一四二、一四四頁）、公司款項如用在公司都傳票，如果吳董拿走，我不知道用途，就做股東往來等語（同偵卷㈡第一六０頁）。證人己○○偵查中證稱：「（公司營運狀況如何，有無向股東借錢供公司使用，向何股東借錢？）應該是有賺。有時要過票沒有錢，我會跟上面的人講。有時本子上會寫錢何人匯進來，我會在備註欄上寫。若我不清楚我會要林副總去問後再作帳。公司有向股東借錢，大部分是董事長那邊來。向股東借錢主要是過票關係。過票都是過公司的票。沒有過董事長的票」、「（借錢是透過直接領現還是透過轉帳或匯款方式？）有時是匯進來，有時是領現」、「（公司事後有無還款，何時還款，還款資金來源，以何方式還款？）我印象中都是先開公司票才有錢進來。後來都有兌現。兌現的錢有的是公司的錢，有的是開公司的票借的。…如果公司開的票我不知道用途就掛在甲○○的帳上等語（同偵卷㈠第一八五頁），足見被告甲○○確有經常向股東或其他私人借款供蘇黎世公司營運使用或供兌現蘇黎世公司名義之票據，或代墊蘇黎世公司款項。
㈤而蘇黎世公司上開內帳資料中，以股東往來登帳之情形，參
以證人乙○○前開證稱：吳董個人行為沒有人會知道。他向公司借錢，我都用吳董股東往來的科目，因為吳董不說明，我就認為都是他的…、公司款項如用在公司都傳票，如果吳董拿走，我不知道用途，就做股東往來等語；證人己○○於本院證稱：我對錢流向不清楚我會寫股東往來，我會請林先生（乙○○）追溯到底是誰的股東往來，我再記上去、「（就八十八年九月二十八日這筆沒有說明是公司拿錢給吳董還是吳董拿錢給公司？）這全部都是開出去的票，票是吳董開的，票的名目不清楚才會記吳董的股東往來」、這張票是給吳董（甲○○），這些票是吳董叫我開的，用途有點模糊才會做股東往來。如果正常業務往來所開的票就不會記股東往來、「（記成股東往來的票都是甲○○拿去作私人用途，他沒有把用途告訴你，是否這樣？）我開票當時我不知道用途，後來他們也沒有交代清楚用途，要看他們有沒有交代用途，沒有交代就記股東往來」、「（為何公司有這麼多帳都記股東往來？）我沒有辦法過票」、「（是否吳董股東往來有些金額是重複的？）對」、舉例我原本開一張一百萬的票，如果到期公司沒有辦法過票，我會再開可能金額為一百一十萬的票，開了以後就會有一百萬元進來，我就可以軋這張票，一百一十萬票到期公司可能還是沒有錢，又再開另一張票軋，就這樣一直重複軋下去，當初追的時候可能沒有告訴我是很多張支付同一個債權，所以我就會全部記成吳董股東往來、我不知道錢進來的狀況，我只知道錢出去的狀況，因為開票一定要記載，所以帳面上看起來會是公司開多張票給股東等語（本院九十五年三月二日審判筆錄八至十一頁）。可知，證人乙○○、己○○對於被告甲○○指示開立公司支票或現金支出，其等不清楚用途者，均以「吳董股東往來」登帳，是以，蘇黎世公司內帳中，登載為「吳董股東往來」者，僅顯示證人乙○○、己○○不清楚該筆支出或該紙票據之用途，尚不能進而證明該筆支出或票據遭被告甲○○挪為私用。並參以被告甲○○確有對外向丁○○在內之股東或私人借款供公司使用之情形，業如前述，則被告甲○○開立公司票據作為該等借款之擔保，尚難認為該等支票（票面金額）係遭被告甲○○侵占。況證人己○○既證稱：吳董股東往來之金額有重複情形，尤其是軋公司票借款之場合，可能全部開票金額均會被登載為股東往來，然而，證人己○○僅知道開票及支出狀況，而不知道錢進來的情形，此經證人己○○證述明確如前，則公訴人以蘇黎世公司內帳中關於吳董股東往來之登載情形，逕認被告甲○○挪用該等款項四千三百七十四萬一千八百三十八元云云，實嫌率斷。
㈥另查，被告甲○○向股東借款供公司使用之情形，據證人丁
○○於本院證稱：公司成立後，大部分的資金都是我在弄的，我會找股東們商量，這些錢都是甲○○跟我借的，叫我匯哪裡，我就匯哪裡，基本上我是對他、「（甲○○有無提到錢是他用個人名義還是為了公司的營運跟你借的？）他借錢，我不管他做什麼，我就是要對他，否則到時候公司垮了，我沒地方要」、「（可否確定這些錢是借給公司還是甲○○個人？）我是借給他（個人），他跟我借錢有很多名目，但我只針對他…」、「（如果不是要借給蘇黎世公司，為何要匯款到蘇黎世公司帳戶？）他要我匯哪裡，我就匯哪裡」、…因為甲○○是好朋友，借錢已經借了很久，最高一次借過三千萬，最後一筆是二千二百五十萬，他說要去投資股票，最後一筆借了以後就沒有再還了，他個人的票也跳票…、「（甲○○跟你借錢是否都是說要去買股票作投資？）不一定，有時候他喝酒錢欠了，也來跟我借，還有越南投資漁船也來跟我借」、「（蘇黎世公司股東會有同意為二名被告支付他們的消費，包括交際費、學費？）交際費有可能，學費不可能」、「（你說交際費有可能，實際上有無這樣的書面？）小公司沒什麼書面」、「（所以你可否確定股東會有無同意他們可以拿公司的錢去當交際費？）公司我出六百（萬元）、甲○○出四百（萬元），是我們兩說了就算，也沒有什麼股東」、「（你說你跟甲○○的金錢往來，都是他個人的借錢？）是的，理由雖然很多，但是我是對他」（本院九十四年九月二十八日審判筆錄第五至八頁）、「（你與甲○○間借貸關係，借還總金額大約是多少？）超過一億」、「（這些錢都是你與他的私人借貸？有無直接借給蘇黎世？）我不可能借給蘇黎世，如果蘇黎世公司發生問題我沒有對象要這個帳」、「（這些錢有無固定匯到哪幾個帳戶？）他叫我匯哪裡我就匯哪裡」、「（有無匯到蘇黎世公司的帳戶？）有」、這種情形蠻多的、「（有無可能整理出匯到蘇黎世公司帳戶是多少錢？）包括票絕對超過五千萬」等語（本院九十五年三月二日審判筆錄第十二頁）。綜上，足見被告甲○○均係以個人名義，多次向證人丁○○借款，並曾開立個人支票供借款擔保，其借貸關係存在於被告甲○○與證人丁○○二人間，與蘇黎世公司無涉。並佐以前述被告甲○○確有經常向股東或其他私人借款供蘇黎世公司營運使用之情，及被告甲○○個人借得款項有超過五千萬元係指示丁○○直接匯入蘇黎世公司帳戶等情，堪認被告甲○○私人向丁○○借款之目的，應有部分供公司營運使用，部分供私人使用，且供蘇黎世公司使用之金額不在少數。
㈦丁○○依甲○○指定匯入蘇黎世公司之逾五千萬元借款金額
，雖因匯入蘇黎世公司帳戶，而可能依民法第八百十三條規定發生混合效果，惟既屬被告甲○○私人借得之金錢，被告甲○○加以運用，仍難認係起意侵占自己業務上持有蘇黎世公司之物而構成業務侵占犯行。又被告甲○○向丁○○提供之借款擔保，雖兼有開立公司支票及私人支票供擔保之情形，其中開立蘇黎世公司支票供個人借款擔保，固屬公私不分，惟查：被告甲○○以私人名義借得鉅額款項供蘇黎世公司使用如前述，且依卷存事證，及被告甲○○、證人丁○○於本院之證言，已難強為鑑別或勾稽其歷次借款金額、用途、擔保票據等細節，實難僅因被告甲○○個人向證人丁○○借款，有部分係開立蘇黎世公司支票供擔保等情，遽為被告甲○○不利之認定。並參以證人丁○○上開證稱：被告甲○○借錢有很多名目，借錢的目的不一定等語，及偵查中證稱：「（你們蘇黎世公司的帳是否有公司不分的情形？）我認為，甲○○他開小吃店，所以他可能沒有這種觀念或知識…」等語（同偵卷㈠第一六一頁），足見被告甲○○開立公司支票供個人借款擔保，縱有公私不分之情形，亦難認有何不法意圖及背信、侵占罪之犯意。
㈧至於公訴人指被告甲○○以蘇黎世公司金錢支付子女學費、
酒錢（交際費）、健康檢查費用等情，固為被告甲○○所不否認，惟查，證人丁○○曾多次將借予被告甲○○私人之借款匯入蘇黎世公司帳戶內，被告甲○○加以運用，並不當然構成業務侵占犯行，已如前述，且證人己○○偵查中證稱：「（你有無為公司親自與甲○○跟他母親及妻子拿錢？）有幾次」（同偵卷㈠第一八五頁），於本院證稱：向甲○○母親或甲○○本人拿的錢有上百萬元，大部分是過票等語（本院九十五年三月二日審判筆錄第五頁），足見被告甲○○辯稱：因先墊款給公司，為了方便起見，才直接指示公司會計匯款支付學費等金錢等情，並非虛構。況證人丁○○於本院證稱：「（蘇黎世公司股東會有同意為二名被告支付他們的消費，包括交際費、學費？）交際費有可能…」、「（你說交際費有可能，實際上有無這樣的書面？）小公司沒什麼書面」、「（所以你可否確定股東會有無同意他們可以拿公司的錢去當交際費？）公司我出六百（萬元）、甲○○出四百（萬元），是我們兩說了就算，也沒有什麼股東」等語如前，足見蘇黎世公司制度並非健全，被告甲○○、證人丁○○二人即可代表蘇黎世公司全部股東行使權利而決定公司事務。又被告甲○○為蘇黎世公司負責人，並參以證人丁○○於本院證稱：「（蘇黎世公司實際上從事什麼樣的業務？）我不曉得，我常去，但沒過問，我在一信擔任監事主席，我中午下班後就去那裡打牌，我沒辦法過問公司的事，也不想過問」等語（本院九十四年九月二十八日審判筆錄第六頁），可見被告甲○○實際上有權決定公司各項事務。況蘇黎世公司業務上是否需對外交際而支出酒錢等交際費用，及是否可由公費支應含資方在內之員工體檢費用等情，既未涉公司營運方向等重大決策，被告甲○○亦非不能自行決定。則其決定或有不當，或因其決定而使自己獲有利益，亦難認為係屬犯罪，非能遽以刑責相繩。
㈨綜上，公訴人以蘇黎世公司內帳、卷附甲○○挪用公司款項
一覽表、及證人己○○、乙○○、丁○○之證言，指被告甲○○挪用蘇黎世公司共計四千三百七十四萬一千八百三十八元，涉犯業務侵占罪嫌云云，亦非可採。
六、公訴人指被告甲○○涉犯上開一㈢罪嫌部分：㈠被告二人固坦承以購買太宇公司股票為由，向丁○○（起訴
書載為戊○○，惟實際上係向丁○○借款）借款二千二百五十萬元，僅其中一千一百萬元以每股十一元價格購入太宇公司股票一千張（登記名義人不詳）。其後被告丙○○擅將其中六百五十張股票持往質押借款。另三百五十張股票則交由乙○○持往質押借款三百萬元，分別匯入及存入蘇黎世公司設於第一銀行仁和分行帳戶等情不諱，惟辯稱：二千二百五十萬元中，未購買股票之一千一百五十萬元，及嗣後持股票質押借得之款項，均係供蘇黎世公司周轉使用等語。
㈡經查：證人丁○○於本院證稱：購買太宇公司股票的事，甲
○○說一股十五元，一共是二千二百五十萬元、「（甲○○跟你講的時候，說是蘇黎世公司要買的，還是他要買的？）他說這個股票不錯，如果有賺錢要讓我吃紅」、「（股票有賺錢，是否就是蘇黎世公司賺錢？）我沒有辦法猜測他的意思，反正他說賺錢要讓我吃紅，我就是調了這筆錢給他才發生後面的問題」、「（當時兩位被告針對太宇公司股票之事有無提供任何擔保？）有開甲○○的票，沒有其他擔保」、「（你說你跟甲○○的金錢往來，都是他個人的借錢？）是的，理由雖然很多，但我是對他」、「（甲○○後來跟你借的最後一筆二千二百五十萬元，你確定是你借給甲○○個人而不是借給蘇黎世公司？）我從頭到尾都是借給他，我不是借給公司」、「（這是你跟甲○○合夥買股票，還是跟你借？）他跟我借的」、「（這筆借款，甲○○有無用蘇黎世公司的票作擔保？）他開他個人的票，我沒有收到蘇黎世公司的票」、「（你是否因為他告訴你說要買太宇公司的股票才借給甲○○二千二百五十萬元？如果甲○○不是以買股票為名義跟你借錢，你會借他嗎？）最主要是因為我和他是朋友，我那時知道他向他的媽媽也借了不少錢，我這筆錢借他，。是希望他能夠賺一點錢，個人財務也能有所改善…」、「（在此之前，甲○○跟你借錢，你有無拒絕過？）大概沒有」等語（本院九十四年九月二十八日審判筆錄第七至十一頁），足見購買太宇公司股票之二千二百五十萬元資金，係證人丁○○與被告甲○○間之借貸關係，且被告甲○○確係開立個人支票供該筆借款擔保，與蘇黎世公司無涉。則被告甲○○並無用蘇黎世公司名義購買太宇公司股票之義務，從而，被告甲○○僅以其中一千一百萬元，用蘇黎世公司以外之他人名義購買太宇公司股票，嗣並以購得之太宇公司股票對外質押借款等情，縱使屬實，亦難認為構成業務侵占犯行，公訴人就此已有誤解。又證人丁○○係基於與被告甲○○間之情誼，而借予該筆款項，亦非與被告甲○○共同投資購買太宇公司股票，則被告甲○○借得該筆款項後，對於該筆資金應如何運用，有自由決定之權，縱使未全部購買太宇公司股票，亦不構成對於證人丁○○之詐欺、背信、侵占罪嫌，附此敘明。
㈢綜上，公訴人認被告二人向證人丁○○借得二千二百五十萬
元，其中一千一百五十萬元並未實際購買太宇公司股票，嗣又將購入之太宇公司股票對外質押借款等行為，係犯業務侵占罪云云，亦有誤解。
七、綜上所述，公訴人認被告二人涉有業務侵占罪嫌，其所提出之證據，不足為被告二人有罪之積極證明，其指出證明之方法，無從說服本院以形成被告二人有罪之心證，此外，本院復查無其他卷存事證足認被告二人涉犯公訴人所指業務侵占罪嫌，揆諸首開說明，自應為被告二人無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官趙雪瑛到庭執行職務中華民國九十五年五月十八日
刑事第五庭審判長法官黃程暉
法官賴秀蘭法官高偉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官張華瓊中華民國九十五年五月十八日