臺灣高雄地方法院99年度訴字第645號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第645號刑事判決

裁判日期：民國99年07月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第645號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任暨指定辯護人王世宗律師被告丁○○指定辯護人 沈志祥 律師被告戊○○選任辯護人 洪條根 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第18390號），及追加起訴（99年度偵續字第153號），本院合併審理，並合併判決如下：
主文甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。未扣案共同販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元，與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；扣案如附表一編號㈣、所示之物均沒收銷燬之，附表一編號㈨、所示之物均沒收。又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表一編號㈤所示之物沒收之。應執行有期徒刑拾年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，均沒收，如一部或全部不能沒收時，其中新臺幣壹仟元，以其財產抵償之；其中新臺幣伍佰元，以其與丁○○之財產連帶抵償之，扣案如附表一編號㈣、所示之物均沒收銷燬之，附表一編號㈤、㈨、所示之物均沒收。
丁○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。未扣案共同販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元，與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；扣案如附表一編號㈣、所示之物均沒收銷燬之，附表一編號㈨、所示之物均沒收。
戊○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案共同販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元，與甲○○、丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。扣案如附表一編號㈣、所示之物均沒收銷燬之，附表一編號㈤、所示之物均沒收。
事實
一、甲○○前於民國95年間因施用毒品、竊盜等案件，經本院分別以95年度訴字第1883號、95年度簡字第4187、4198號判決判處有期徒刑1年、6月、3月，並經本院裁定應執行有期徒刑1年7月確定，嗣經本院以96年度聲減字第5631號裁定減刑及定應執行刑為應執行有期徒刑9月15日，於96年12月24日縮刑期滿執行完畢；丁○○於94年間因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第588號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，於96年6月4日縮短刑期假釋出監，甫於96年10月18日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。
二、甲○○與丁○○係同居男女朋友，詎均不知悔改，均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由甲○○、丁○○先向綽號「叔仔」、「土豆財」之成年男子 郭進財 （另案偵辦）販入數量不詳之海洛因後，再由甲○○以行動電話門號0000000000號為聯絡工具，嗣98年3月23日14時58分許，甲○○接獲 吳宗修 以0000000000號行動電話表示要購買第一級毒品海洛因新臺幣（下同）500元之來電，甲○○乃交由丁○○，由丁○○於同日15時10分許，在高雄市楠梓區國昌國中後門，交付海洛因1包給吳宗修，並收取吳宗修交付之500元。
三、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於98年2月26日13時31分許、同日13時37分許、同日17時39分許，甲○○所使用之0000000000號行動電話門號接獲 劉政巖 以0000000000號行動電話門號，表示欲購買1000元甲基安非他命之來電，雙方約定98年2月26日17時50分許，在高雄縣○○鄉○○路「新光大樓」前進行毒品交易，惟屆至交易時間，甲○○乃向劉政巖收取1000元價款，卻因貨源問題，遲遲未將甲基安非他命依約交付給劉政巖而未遂。
四、戊○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍與甲○○、丁○○（該2人此部分所涉98年2月20日販賣海洛因予丙○○部分經檢察官另案起訴，並經本院98年度訴字第670號判決）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由甲○○、丁○○先向綽號「叔仔」、「土豆財」之成年男子郭進財（另案偵辦）販入數量不詳之海洛因後，再由甲○○以0000000000行動電話門號為聯絡工具，嗣98年2月20日13時53分許，甲○○接獲丙○○以0000000000號行動電話表示要購買第一級毒品海洛因500元之來電，甲○○乃將海洛因交付戊○○，由戊○○於同日14時許，在高雄線梓官鄉垃圾場附近，交付海洛因1包給丙○○，並收取丙○○交付之50
0元。
五、嗣98年4月1日15時15分許，經警持搜索票在甲○○、丁○○位於高雄○○○區○○街○○號租屋處搜索，並扣得附表一所示之物，而查悉上情。
六、案經高雄巿政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、本判決所引用之證據資料（詳後引證據），除下列一至四所述外，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告3人、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用（A3卷第93頁反面，A2卷第60至61頁、第86頁，C3卷第47頁），或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成並無違法或不當之情況，認為適當作為證據，應得為證據。至本判決未引用之證據，既未經援引為認定犯罪事實有無之基礎，爰不逐一論述該等證據之證據能力，附此敘明。
二、甲○○、丙○○、劉政巖於警詢之陳述有證據能力被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查：甲○○、丙○○、劉政巖於本院審理中之結證，與其等於警詢中之陳述相異，本院審酌丙○○自陳警詢時並未遭受刑求、逼供（A3卷第85頁），且並無證據足認甲○○、劉政巖遭到強暴、脅迫、詐欺或其他不正方法之對待，致影響其等陳述之任意性，又其等警詢之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，復因當時尚未面對被告之質疑，心理壓力較小，應認具有較可信之特別情況，又為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢中之證言具有證據能力，至該陳述是否可採，要屬證明力之問題，與證據能力之判斷無涉。
三、甲○○於偵查中之陳述有證據能力刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時該供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚，而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院98年度臺上字第6387號判決參照）。查：甲○○於檢查官訊問時所為陳述，係以被告身分而為陳述，其身分既非證人，揆諸前開說明，即與依法應具結之情形有異，應認為有證據能力。
四、有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度臺上字第2023號判決參照）。查：高雄市政府警察局刑警大隊自98年1月15日起至98年4月1日止，對甲○○所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察；自98年3月13日起至98年
4月10日止，對甲○○所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察乙節，係經本院核發98聲監字第65、219、420號、98年聲監續字第357、596、597號通訊監察書准予監聽（B4卷第52至63頁），為合法之通訊監察，在通訊監察期間取得甲○○以上述行動電話與交易對象對話之錄音，並無違法取證之瑕疵，依此核發之通訊監察書所監聽之譯文，業經被告、辯護人、檢察官就各該監聽譯文所示對話內容之真正均不爭執，監聽譯文所表彰依法律規定程序所取得之語音證物內容，具有證據能力。
五、錄影監視畫面、相片等物，均係利用機械力攝錄畫面後，再將該等畫面客觀、自然呈現之物，此與「供述證據」係供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達者自為不同，其本質上屬物證之一種，非屬供述證據，不適用傳聞法則。是本件卷附之98年2月20日現場跟監錄影翻拍相片（A1卷第88頁，A3卷第46至48頁），既與本件犯行有相當關聯性，且非不法取得，應具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○、丁○○對於犯罪事實欄二所載共同販賣第一級毒品海洛因予吳宗修之犯行均坦承不諱，核與吳宗修於警詢、偵訊證述之情節相符（A1卷第76至79頁，A1卷第107至108頁），並有附表二編號㈠之通訊監察譯文及跟監錄影翻拍照片在卷可稽（A1卷第88頁），復有高雄市政府警察局扣押筆錄及扣押物品目錄表（B1卷第1至4頁）、附表一鑑定結果欄所示鑑定書在卷可佐，是甲○○、丁○○對於犯罪事實欄二所載共同販賣海洛因予吳宗修之自白核與事實相符，應堪採信。
二、訊據甲○○否認有何犯罪事實欄三所載販賣第二級毒品甲基安非他命予劉政巖而未遂之犯行，並辯稱：我是與劉政巖講好每人各出1000元合資購買甲基安非他命，不是販賣云云（C3卷第46頁）。經查：
㈠證人劉政巖於警詢、偵訊及本院審理時證稱：0000000000是
我的電話，附表二編號㈡所示通話內容是我和甲○○的通話，我稱呼甲○○「大胖」（台語），硬的是指甲基安非他命，該通話是我要跟甲○○購買1000元甲基安非他命，我不是跟他合資，甲○○沒有說要跟我合資買甲基安非他命。當天我與甲○○有在高雄縣○○鄉○○路新光大樓前面見面，我拿1000元給甲○○，他說他有辦法幫我調甲基安非他命，他沒有說要跟何人調，也沒有說要去何處調，後來我那天沒有拿到甲基安非他命，因為在新光大樓附近，他叫我拿1千元給他，叫我回家等，結果我在家等，沒有等到人，我在附近找也找不到人，我打電話他也不接，就失蹤了。甲○○不可能讓我一起去拿毒品，可能怕我知道他的上游等語明確（A1卷第71至74頁，A1卷第108至109頁，A3卷第91至93頁）。
㈡又觀之附表二編號㈡所示通話內容，劉政巖於密接之時間內
，陸續與甲○○聯絡，並於通話中談及數量、地點及相關毒品之暗語；劉政巖證述之情節與通訊監察譯文內容相符，亦符合買賣毒品之模式；又販賣與購買毒品者間，有其互相依存及信任關係存在，如有任何怨隙之產生，為避免遭報復檢舉，應無再維持買賣關係之可能，從劉政巖與甲○○通訊監察譯文觀之，語氣平和亦無任何衝突、抱怨之情形，顯然於通訊監察期間，雙方並無嫌隙之狀況發生，勾稽上揭情形以觀，劉政巖證述於犯罪事實欄三所示之時間、地點向甲○○購買甲基安非他命而未遂之事實，應堪有據。
㈢另依附表二編號㈡所示通話內容（A1卷第82頁）觀之，98年
2月26日13時31分許，劉政巖以其使用之0000000000行動電話門號撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，2人通話後，劉政巖直接問：「你那邊硬的（指甲基安非他命）還有嗎？」，甲○○直接回答：「有啊」；2人旋即於同日13時37分再次通話，通話內容係劉政巖要求甲○○逕將甲基安非他命送至劉政巖家裡，但因甲○○無機車可使用而作罷；嗣2人再於同日17時39分通話，該次通話中2人約定地點，並確認甲基安非他命之量等節，該日通話內容，均為證人劉政巖主動撥打，並向甲○○約定拿取甲基安非他命之地點，全然未提及關於共同購買毒品之金額、個人出資、分配數量等「合資」之情，亦與一般合資之聯絡應係取得毒品後，再向合資之一方聯絡，分配拿取毒品之情形有所不同，是甲○○所辯，顯為卸責之詞，諉無可採。
三、訊據被告戊○○否認有何犯罪事實欄四所載共同販賣第一級毒品海洛因予丙○○之犯行。經查：
㈠證人丙○○於警詢時證稱：附表二編號㈤所示通話內容是我
與甲○○的通話，我要向甲○○購買500元海洛因，講完電話後在梓官鄉的垃圾場內有交易成功，是甲○○叫1名我不認識的男子拿給我的，經我指認該男子即戊○○，我交付50
0元給戊○○等語明確（A1卷第63至68頁）；甲○○於警詢時亦證稱：附表二編號㈢是我與丙○○的對話，丙○○要跟我拿海洛因，該段通話中我說「我叫人拿過去」，我是要叫「莫仔」拿過去；附表二編號㈣是我與「莫仔」之對話，是我叫「莫仔」送海洛因過去，通話中我說「賣魚的」是指丙○○，因為我身上沒有海洛因，所以才叫「莫仔」送。警方提示98年2月20日下午在高雄縣梓官鄉垃圾場監視錄影帶翻拍照片中騎乘車牌號碼000-000號重型機車之男子即「莫仔」，「莫仔」為戊○○等語（A1卷第21至26頁），互核相符。此外，並有附表二編號㈢、㈣、㈤所示之通訊監察譯文，及98年2月20日下午梓官垃圾場跟監錄影翻拍照片在卷可佐（A1卷第29、82頁，A3卷第46至48頁），是戊○○犯罪事實欄四所載共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。
㈡丙○○於本院審理時雖改證稱：我認識甲○○，不認識戊○
○，我施用海洛因5、6年，海洛因都跟甲○○買，沒有跟別人買過，我都是買500元。以前我都去甲○○家找他，98年2月20日我和甲○○約在梓官鄉垃圾場那邊拿海洛因，我出發到垃圾場前跟甲○○有電話聯絡過，甲○○在電話中有說我過去就有人在那邊，但沒有說何人要拿海洛因給我，我事前不知道要拿海洛因給我的是何人，我到了垃圾場只看到戊○○1人，沒有看到其他人，我沒有打電話問甲○○，戊○○是否他叫來的人，也沒有跟戊○○說話，因為不認識戊○○，不敢拿，所以我就騎走，就沒有拿海洛因。當天那天我毒癮發作，不舒服，想說趕快喝美沙冬才不會不舒服，我騎去左營海軍總醫院喝美沙冬，沒有去找甲○○拿海洛因。我從梓官垃圾場騎機車到左營海軍總醫院快一點約10幾分鐘，從梓官垃圾場騎快一點到甲○○家不到10分鐘等語（A3卷第83頁反面至第90頁反面）；甲○○於本院審理時改證稱：
我認識戊○○，我們是鄰居，我平常都稱呼戊○○「莫仔」。我販賣毒品，都是要買的人打電話過來，我拿去給他們，沒有叫別人送過毒品。98年2月20日該次，丙○○要買500元海洛因，我跟丙○○約定交易地點是梓官鄉路邊的1個垃圾場，我打電話給戊○○叫他拿海洛因去垃圾場給丙○○，丙○○與戊○○不熟，之後丙○○又回來找我拿毒品。本來叫戊○○送過去，結果因為戊○○與丙○○不熟，所以戊○○沒有送過去。附表二編號㈣的監聽譯文是我與戊○○的通話內容，當天戊○○有先過來我那邊，他走了後，我才打電話給戊○○，要戊○○過來跟我拿海洛因送給丙○○，戊○○有來拿海洛因，拿過去垃圾場要交給丙○○，因為丙○○與戊○○不熟，不願意跟他交易，戊○○又把海洛因拿回來還我，之後丙○○過來我那邊跟我說他與戊○○不熟，所以不敢跟戊○○拿海洛因，一定要我親自拿海洛因給他，所以他回來找我拿，我再出去我家附近，將海洛因拿給丙○○，並收受500元等語（A3卷第76頁反面至第81頁），惟查：
⒈丙○○前於本院98年度訴字第670號甲○○、丁○○違反毒
品危害防制條例案件審理時結證稱：0000000000是我的電話，附表二編號㈤之監聽譯文是98年2月20日我與甲○○通話內容，該通電話講完後，我就過去垃圾場要交易，但是看到在等的人我不認識，所以我就騎機車去甲○○住處找他，並且跟他說，在現場等的人我不認識，我不想跟那個人交易，因為甲○○的母親在家，所以我後來是在垃圾場附近與甲○○交易海洛因，甲○○拿毒品給我，我當場給他500元等語（B5卷第27至32頁），顯與丙○○上開於本院審理時之結證內容（A3卷第83頁反面至第90頁反面）相異。
⒉甲○○於本院審理時所為之證述，關於戊○○98年2月20日
是否曾前往梓官鄉垃圾場乙情，前後反覆；甲○○、丙○○對98年2月20日交易過程互生齟齬；又丙○○出發到梓官鄉垃圾場之前就知道甲○○會找其他人交付海洛因乙情，有附表二編號㈢之通訊監聽譯文可稽，亦為丙○○所是認（A3卷第86頁），丙○○亦自陳當時毒癮發作，不舒服（A3卷第89頁），然卻未打電話向甲○○確認交付海洛因之人，亦未向獨自1人處於垃圾場之戊○○詢問是否係甲○○指派至該處者，又未前往距離較近之甲○○家中購買海洛因，反而騎機車到較遠距離之海軍總醫院服用美沙冬，則甲○○、丙○○於本院審理時所為上開證述，顯然違反常理。
⒊依上，丙○○、甲○○於本院審理時，關於丙○○於98年2
月20日未曾與戊○○交易海洛因之證述，顯係迴護之詞，不足憑採。
四、販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致。本件雖無法判定甲○○、丁○○、戊○○共同販賣海洛因，及甲○○販賣甲基安他命之實際獲利金額，然警方在甲○○、丁○○居住處所執行搜索時，既查獲供分裝海洛因之用之電子秤、分裝杓、夾鏈袋等物，甲○○復稱係染上毒癮無錢購毒而與丁○○共同販賣海洛因以獲取利益，再依海洛因、甲基安非他命價格昂貴、取得不易之性質，客觀上若無任何營利意圖，何須販賣，堪認甲○○、丁○○、戊○○上開共同販賣第一級毒品海洛因，及甲○○販賣甲基安非他命之行為，確有營利意圖。
五、甲○○、丁○○、戊○○行為後，毒品危害防制條例於98年
5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，其中第4條第1項、第17條規定，已有修正。惟因當次公布之修正條文，未另訂施行日期，致其施行之日期究應依原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」或依中央法規標準法第20條第2項準用第13條規定「自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，容有爭議，惟本院參照毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布之第36條之立法理由謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」等語，故本院認該條之規定，顯係因應該次（92年7月9日修正）修正之需，始預留適當之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行日期之依據，是本次毒品危害防制條例之修正即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函釋理由參照）。
據此，本案應依刑法第2條第1項規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：
㈠甲○○、丁○○、戊○○行為時之毒品危害防制條例第4條
第1、2項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後該條第1、2項則分別提高得併科之罰金數額至2千萬元、1千萬元，則應以修正前之毒品危害防制條例第4條第1、2項規定較為有利。
㈡甲○○、丁○○、戊○○行為時之毒品危害防制條例第17條
規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第
8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
」，核修正後之規定，第1項除修正「因而破獲者」文字為「因而查獲其他正犯或共犯者」外，並刪除原條文「得減輕或免除其刑」之「得」字；第2項則增列自白減輕其刑之規定，於量刑適用上，自以修正後之規定較為有利。
㈢上開毒品危害防制條例第4條第1項、第17條之規定，係對
法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴、不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利。依上開比較結果，本件應以修正後之規定較為有利，自應全部適用98年5月20日修正公布、同年月22日生效施行之毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條之規定處斷。
六、論罪科刑㈠按刑法於94年2月2日修正公佈，刪除第56條所定連續犯之
規定，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，稽以行為人多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第6048號、4969號、7052號判決參照）。是甲○○、丁○○於98年2月28日、98年3月11日、98年3月30日、98年4月1日共同販賣海洛因予 李育妙 、丙○○部分，雖經檢察官另行起訴，並經本院於99年1月8日以98年度訴字670號判決（甲○○部分判決確定；丁○○提起上訴，另經臺灣高等法院高雄分院於99年5月4日99年度上訴字第434號判決），然與本件甲○○、丁○○經起訴部分，並無一罪關係，本院自應加以審理，合先敘明。
㈡按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項
第1、2款所列管之第一、二級毒品。核甲○○犯罪事實欄二所為，係犯98年5月20日修正公布後毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪，犯罪事實欄三所為，係犯98年5月20日修正公布後毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪；丁○○犯罪事實欄二所為，係犯98年5月20日修正公布後毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪；戊○○犯罪事實欄四所為，係犯98年5月20日修正公布後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。甲○○、丁○○、戊○○基於販賣之犯意，持有第一級毒品海洛因，及甲○○基於販賣之犯意，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為渠3人各販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。甲○○、丁○○間就犯罪事實欄二；甲○○、丁○○、戊○○間就犯罪事實欄四所示犯罪事實，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。甲○○所為犯罪事實欄二、三所示之犯行，時間互異，犯意各別，應予分論併罰。
㈢甲○○、丁○○有如犯罪事實欄一所載犯罪科刑及執行記錄
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，甲○○受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯犯罪事實欄二、三所載有期徒刑以上之罪；丁○○再犯犯罪事實欄二所載有期徒刑以上之罪，均為累犯，本均應加重其刑，惟甲○○、丁○○所犯犯罪事實欄二所載共同販賣第一級毒品罪部分；甲○○所犯犯罪事實欄三所載販賣第二級毒品罪部分，法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項及第65條第1項規定，均不得加重。
㈣甲○○、丁○○於警詢中供出犯罪事實欄二海洛因來源郭進
財，使警方因而查獲郭進財乙節，業據證人 倪培民 於本院98年度訴字第670號甲○○、丁○○違反毒品危害防制條例案件審理時證述在卷（B5卷第91至93頁），雖警方查獲甲○○之前，已監聽「 阿財 」使用之電話，惟據倪培民之證述，可知當時警方尚不知郭進財之地址及年籍資料，只知道綽號，係經甲○○、丁○○於警詢中指證郭進財，並由甲○○帶警方指出郭進財位於高雄市○○區○○街住處，由警方派人進行搜索後，在郭進財住處查獲第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及郭進財之健保卡等物，並經郭進財之女友 楊惠薰 證述郭進財確實住在該處而確定郭進財之住址等節，堪認警方查獲郭進財與甲○○、丁○○於警詢之供述有相當因果關係，甲○○、丁○○所為犯罪事實欄二之犯行，自得依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
㈤再者，犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及
審判中均自白者，減輕其刑，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白即有該條項之適用。甲○○、丁○○於警詢、偵訊及本院審理時已坦承犯罪事實欄二所載販賣海洛因予吳宗修之犯行（A1卷第109至110頁，A1卷第120至121頁，A3卷第69、86頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈥依上，甲○○、丁○○所為犯罪事實欄二所載販賣海洛因予
吳宗修之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1、2項遞減輕其刑（供出他人為毒品來源之上手與自己犯罪，對立法意旨而言係不同誘因，若分別符合同條例第17條第1、2項規定，應有不同規定之減刑適用）。甲○○、丁○○上開加重（累犯）、減輕事由，均應依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
㈦甲○○所為犯罪事實欄三販賣第二級毒品未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈧另戊○○所為犯罪事實欄四所載共同販賣第一級毒品罪之法
定本刑為死刑或無期徒刑之罪，然衡量其共同販賣第一級毒品之數量尚屬非鉅，次數僅1次，販售人數僅1人，與其他販毒之中、大盤可輕易獲得厚利之情形相較，顯有不同，故戊○○之犯行縱逕以宣告法定本刑中最低度之刑罰，猶嫌情輕法重，失之過苛，且無從依其販毒情節輕重施以不同程度之懲處，未免失其立法之本旨，是認其犯罪情狀足堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就其販賣毒品罪行酌予減輕其刑。㈨爰審酌甲○○、丁○○、戊○○不思以正當途徑營利謀生，
均明知毒品戕害施用者身體至鉅，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家管制毒品之禁令，共同販賣第一級毒品海洛因予吳宗修、丙○○，甲○○並販賣價基安非他命予劉政巖而未遂，甲○○、丁○○均供出毒品來源，因而查獲，且甲○○、丁○○犯後坦承犯罪事實欄二犯行；甲○○否認犯罪事實欄三犯行；戊○○否認否認犯罪事實欄四犯行，及渠等販賣海洛因之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，甲○○部分並定其應執行刑。
㈩沒收⒈本件附表一所示扣案物，雖經另案（本院98年度訴字第670
號）宣告沒收銷燬或沒收，然尚無從證明已實際執行而不復存在，本院自仍應依法宣告沒收銷燬或沒收，合先敘明。
⒉甲○○、丁○○就犯罪事實欄二所示共同販賣第一級毒品所
得500元；戊○○就犯罪事實欄四所示與甲○○、丁○○共同販賣第一級毒品所得500元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，基於共同正犯連帶責任原則，分別宣告如主文所示連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，分別以其等財產連帶抵償之。甲○○就犯罪事實欄三所示販賣第二級毒品未遂所得1000元，則依應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒊按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決參照）。本件扣案如附表一編號㈡所示海洛因，係甲○○、丁○○多次販賣後所剩餘，而甲○○、丁○○分別於98年2月20日（販賣予丙○○）、98年2月28日（販賣予李育妙）、98年3月11日（販賣予李育妙）、98年3月23日（販賣予吳宗修）、98年3月30日（販賣予李育妙）、98年4月1日（販賣予李育妙、丙○○）多次販賣海洛因之犯行，其中本件起訴部分係98年3月23日販賣海洛因予吳宗修之部分，其餘部分均經檢察官另行起訴，並經本院98年度訴字第670號判決，有本院98年度訴字第670號卷可稽，揆諸上開判決意旨，本件甲○○、丁○○多次販賣海洛因後所剩餘如附表一編號㈡所示扣案海洛因，爰不於本件宣告沒收銷燬。
⒋附表一編號㈢所示扣案甲基安非他命，係甲○○於98年3月
間向 曾萬進 購入乙情，業據甲○○陳述明確（A1卷第147至
148頁，B5卷第19頁），則該扣案之甲基安非他命尚難認與甲○○98年2月26日所犯犯罪事實欄三之販賣第二級毒品未遂犯行有關，爰不於本件宣告沒收銷燬。
⒌扣案如附表一編號㈣、所示之電子秤1台及分裝杓2支，
係甲○○、丁○○用以分裝販賣海洛因所用，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈海洛因陽性反應，顯均殘留有第一級毒品海洛因而難以析離，應全部視為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬之。
⒍附表一編號㈤、㈧、所示之行動電話、SIM卡及空夾鏈袋
，均屬甲○○所有，供販賣第一級毒品犯罪所用之物（理由見附表一備註欄），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。至其餘扣案物，因無證據證明與本件犯行有關，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，98年5月20日修正後毒品危害防制條例第4條第1、第2項、第6項、第17條第1項、第2項，同條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年7月20日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官張琬如法官王淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月21日
書記官黃旭淑附錄法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：扣案物品┌──┬────────┬──────┬──────────┬───────┐│編號│品名│數量│鑑定結果│備註│├──┼────────┼──────┼──────────┼───────┤│㈠│現金│新臺幣││無證據證明與本││││28000元││案有關。│├──┼────────┼──────┼──────────┼───────┤│㈡│海洛因│8包│法務部調查局濫用藥物│本件起訴部分，││││（均含包裝袋│實驗室98年4月27日調│非甲○○、黃雅││││，合計毛重│科壹字第00000000000│雪之最後1次犯││││48.3公克）│號鑑定書：│行，不予宣告沒│││││1.粉末檢品4包，均含│收銷毀。││││＊扣押物品目│第一級毒品海洛因成│││││錄表記載9包│分，合計淨重5.28公│││││，惟由法務部│克（空包裝總重1.14│││││調查局鑑定時│公克），純度29.47│││││實際檢視為8│％，純質淨重1.56公│││││包│克。│││││。│2.粉塊狀檢品4包，均││││││含第一級毒品海洛因││││││成分，合計淨重││││││38.64公克（空包裝││││││總重3.81公克），純││││││度75.85％，純質淨││││││重29.31公克。││││││（B2卷第3頁反面）││├──┼────────┼──────┼──────────┼───────┤│㈢│甲基安非他命│3包│均呈甲基安非他命陽性│無證據證明與本│││││反應。│案有關。│││││（見高雄醫學大學附設││││││中和紀念醫院98年5月││││││26日報告編號0000-000││││││、172、173檢驗報告││││││：││││││1.晶體1包，標示毛重││││││1.6公克，檢驗前淨││││││重1.342公克，檢驗││││││後淨重1.337公克。││││││（見本院卷第43頁）││││││2.晶體1包，標示毛重││││││0.4公克，檢驗前淨││││││重0.14公克，檢驗後││││││淨重0.135公克。││││││（見本院卷第44頁）││││││3.晶體1包，標示毛重││││││0.2公克，檢驗前淨││││││重0.025公克，檢驗││││││後淨重0.02公克。││││││（B5卷第6頁反面至第││││││7頁反面）││├──┼────────┼──────┼──────────┼───────┤│㈣│電子秤│1台│呈海洛因陽性反應。│毒品危害防制條│││││（高雄醫學大學附設中│例第18條第1項│││││和紀念醫院98年8月4│前段│││││日報告編號0000-000檢││││││驗報告）││││││（B5卷第22至23頁）││├──┼────────┼──────┼──────────┼───────┤│㈤│行動電話│1具││毒品危害防制條│││門號0000000000│（含SIM卡）││例第19條第1項│││序號││││││000000000000000││││├──┼────────┼──────┼──────────┼───────┤│㈥│行動電話│1具││無證據證明與本│││門號0000000000│（含SIM卡）││案有關。│││序號││││││000000000000000││││├──┼────────┼──────┼──────────┼───────┤│㈦│行動電話│1具││無證據證明與本│││門號0000000000│（含SIM卡）││案有關。│││序號││││││00000000000000││││├──┼────────┼──────┼──────────┼───────┤│㈧│SIM卡│1張││無證據證明與案│││門號0000000000│││有關。│├──┼────────┼──────┼──────────┼───────┤│㈨│SIM卡│1張││毒品危害防制條│││門號0000000000│││例第19條第1項│├──┼────────┼──────┼──────────┼───────┤│㈩│安非他命吸食器│1組││與本案無關│├──┼────────┼──────┼──────────┼───────│││注射針筒│1盒││與本案無關│├──┼────────┼──────┼──────────┼───────┤││空夾鏈袋│10包││毒品危害防制條││││││例第19條第1項│├──┼────────┼──────┼──────────┼───────┤││止血管│2條││與本案無關│├──┼────────┼──────┼──────────┼───────┤││分裝杓│2支│1.藍色分裝杓呈海洛因│毒品危害防制條│││││陽性反應（高雄醫學│例第18條第1項│││││大學附設中和紀念醫│前段│││││院98年8月4日報告││││││編號0000-000檢驗報││││││告）。││││││2.紅色分裝杓呈海洛因││││││、甲基安非他命陽性││││││反應（高雄醫學大學││││││附設中和紀念醫院98││││││年8月4日報告編號││││││0000-000檢驗報告）││││││（B5卷第22至23頁）││└──┴────────┴──────┴──────────┴───────┘附表二：
┌──┬────────┬──────┬──────┬──────────────────────┐│編號│監察號碼│非監察用戶│通話開始時間│談話內容│││││││├──┼────────┼──────┼──────┼──────────────────────┤│㈠│0000000000│0000000000│98/3/23│吳宗修：喂，我修哥，過去厝找你。│││（甲○○）│（吳宗修）│14:58│甲○○：我在援中港這裡。││││││吳宗修：要到那裡喔。││││││甲○○：學校後面這裡。││││││吳宗修：我在家內。││││││甲○○：你不是有車。││││││吳宗修：我老仔開出去。││││││甲○○：機車阿。││││││吳宗修：好啦。││││││（A1卷第88頁）││││├──────┼──────────────────────┤││││98/3/23│吳宗修：我到援中港橋了，你順便帶1支筆給我。│││││15:10│甲○○：哇，我「那個」出去了內。││││││吳宗修：出去了喔，不要緊。││││││（A1卷第88頁）│├──┼────────┼──────┼──────┼──────────────────────┤│㈡│0000000000│0000000000│98/2/26│劉政巖：大胖耶，你那邊硬的還有嗎？│││（甲○○）│（劉政巖）│13:31│甲○○：有阿。││││││劉政巖：這樣，我等一下再打給你。││││││（A1卷第82頁）││││├──────┼──────────────────────┤││││98/2/26│劉政巖：我老叢啦，拿1千，你拿過來家裡給我好│││││13：37│嗎？││││││甲○○：你在家喔？││││││劉政巖：對，你拿過來給我一下。││││││甲○○：等一下，我機車被人家騎出去。││││││（A1卷第82頁）││││├──────┼──────────────────────┤││││98/2/26│劉政巖：大胖耶，機車回來了沒？│││││17：39│甲○○：騎去弄東西。││││││劉政巖：那我要怎樣，我過去拿嗎？││││││甲○○：對。││││││劉政巖：過去哪裡啊？││││││甲○○：進發。││││││劉政巖：我馬上過去，1喔。││││││甲○○：1喔，好。││││││（A1卷第82頁）│├──┼────────┼──────┼──────┼──────────────────────┤│㈢│0000000000│0000000000│98/2/20│丙○○：在哪裡？│││（甲○○）│（丙○○）│13:52│甲○○：大舍角那個垃圾場。││││││丙○○：那裡阿？││││││甲○○：大舍角十字路下去有個加油站，那一條││││││轉進去。││││││丙○○：喔，好。││││││甲○○：你多久會到？││││││丙○○：差不多5分鐘。││││││甲○○：好，我叫人拿過去。││││││丙○○：有夠，多用一點。││││││（A1卷第82頁）│├──┼────────┼──────┼──────┼──────────────────────┤│㈣│0000000000│0000000000│98/2/20│甲○○：垃圾場，1個賣魚的。│││（甲○○）│（戊○○）│13:53│戊○○：蚵仔寮，瘦瘦的那個？││││││甲○○：就賣魚的，5分鐘。││││││戊○○：好。│├──┼────────┼──────┼──────┼──────────────────────┤│㈤│0000000000│0000000000│98/2/20│丙○○：垃圾場這裡嗎？加油站進去那一條嗎？我│││（甲○○）│（丙○○）│14:00│在這裡內。││││││甲○○：你騎進去，人家在那裡等你了。││││││丙○○：騎進去喔，好。││││││（A1卷第82頁）│└──┴────────┴──────┴──────┴──────────────────────┘