裁判字號：臺灣臺中地方法院101年易字第1516號刑事判決
裁判日期：民國103年04月23日
裁判案由：背信
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度易字第1516號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃淵祚選任辯護人陳舜銘律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第6285號、100年度偵緝字第1514號），本院判決如下：
主文黃淵祚犯背信罪，處有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、黃淵祚係綜誼國際貿易有限公司（下稱綜誼公司）負責人，於民國99年間，承攬全富工程有限公司（下稱全富公司）向詹記科技股份有限公司（下稱詹記公司）承攬之臺電工程（下稱系爭工程），全富公司負責人 陳逢茂 並委由 周駿凱 （原名 周錦榮 ，現由本院通緝中）出面處理該工程相關事宜。因周駿凱、黃淵祚稱施作系爭工程需要挖土機，全富公司乃委任黃淵祚出面替全富公司購買挖土機2臺，供系爭工程使用；全富公司並另與詹記公司約定，由詹記公司先行支付購買價金，再由全富公司以得向詹記公司請求之各期工程款中按約定比例扣抵。黃淵祚遂於99年5月27日，因受全富公司之委託，以全富公司名義，向 蔡進煌 （蔡進煌涉嫌詐欺取財及業務侵占部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第6285號為不起訴處分確定）經營之板金蔡重機械有限公司（下稱板金蔡公司）購買KOBELCO廠牌、KOMATSU廠牌挖土機各1臺（起訴書誤載為均係KOBELCO廠牌，以下合稱系爭2臺挖土機），總價新臺幣（下同）1,995,000元，詹記公司並依約於99年6月8日將1,994,985元（即購買價格扣除15元手續費）匯款至兆豐國際商業銀行北彰化分行板金蔡公司帳戶（帳戶號碼：00000000000號，下稱板金蔡公司兆豐商銀帳戶），然因系爭2臺挖土機仍需整理後方能出廠，是板金蔡公司未立即交付系爭2臺挖土機予全富公司。嗣全富公司臨時需要100萬元周轉金，乃透過周駿凱向蔡進煌借款100萬元，因蔡進煌與周駿凱並非熟識，而與黃淵祚較交好，蔡進煌遂詢問黃淵祚之意見，經黃淵祚表示蔡進煌仍持有系爭2臺挖土機，應可放心借款，蔡進煌乃同意，於99年6月14日，以板金蔡公司兆豐商銀帳戶匯款100萬元至全富公司渣打銀行文心分行帳戶（帳戶號碼：00000000000000號，下稱全富公司渣打銀行帳戶），周駿凱則交付面額
100萬元之支票1張（支票號碼：AX0000000號）供作擔保。3日後，陳逢茂籌措足夠資金，遂交代周駿凱以全富公司資金償還板金蔡公司借款，此時黃淵祚即向周駿凱表示：因施作工程需要周轉金，若用該100萬元替不知情之 林進寶 償還欠款，林進寶之金主「 阿昌 」（真實姓名、年籍均不詳）可以再借300萬元下來，屆時再以300萬元中之100萬元償還板金蔡公司借款，餘200萬元可供工程周轉云云。周駿凱為籌措工程周轉金，未經陳逢茂同意（周駿凱涉嫌背信部分，由本院另行處理），即依黃淵祚提供之帳戶資料，於99年
6月17日，委請不知情之全富公司會計 黃宜羚 （原名 黃毓倩 ）以「嘉天下營造公司」名義，匯款100萬元至不知情之 陳火容 郵局帳戶（帳戶號碼：00000000000000號），林進寶再與陳火容至郵局將該100萬元領出後交予不知情之 吳秋榮 ，委由吳秋榮交付「阿昌」，用以清償林進寶之欠款。詎吳秋榮未依約轉交上開金錢予「阿昌」，「阿昌」乃未再借款30
0萬元予林進寶。蔡進煌因遲未收受全富公司償還借貸之款項，乃向黃淵祚反應，詎黃淵祚見無法清償全富公司積欠板金蔡公司之100萬元，明知其受全富公司委任購買系爭2臺挖土機，處理系爭2臺挖土機之購置及交付事務，應使全富公司取得系爭2臺挖土機無負擔之所有權，並將系爭2臺挖土機均交付全富公司，竟意圖損害全富公司之利益，基於背信之犯意，未經陳逢茂、周駿凱同意，擅自向蔡進煌取得系爭挖土機中KOBELCO廠牌挖土機之進口報單，再持該進口報單向不知情之 林鴻文 借款，由林鴻文於99年7月12日直接匯款100萬元予板金蔡公司，用以清償全富公司積欠板金蔡公司之借款。待蔡進煌收受款項後，黃淵祚於同日復擅自以綜誼公司名義，與蔡進煌簽訂系爭2臺挖土機中KOMATSU廠牌挖土機（機號PC000-0-00000號） 讓渡書 ，蔡進煌並當場開立買受人為綜誼公司，品名為系爭2臺挖土機，銷售額合計1,995,000元之板金蔡公司統一發票1紙予黃淵祚，及將全富公司開立原供擔保之支票1張交付黃淵祚，復於同日或數日後將系爭2臺挖土機均交付黃淵祚。後因林鴻文借款期限僅1個半月，並向黃淵祚催討欠款，黃淵祚乃再將系爭2臺挖土機出質予 廖繼宏 （廖繼宏涉嫌詐欺取財及業務侵占部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第62
885號為不起訴處分確定），向廖繼宏借款150萬元，用以清償其對林鴻文之100萬元欠款。黃淵祚即以上開方式，使綜誼公司取得系爭2臺挖土機之所有權，並實際占有系爭2臺挖土機，復擅自以系爭2臺挖土機設質借款，而為違背其使全富公司取得無負擔之系爭2臺挖土機所有權，並將系爭
2臺挖土機交付全富公司任務之行為，致生損害於全富公司之財產。嗣因陳逢茂向蔡進煌要求交付系爭2臺挖土機，經蔡進煌告知系爭2臺挖土機已均交付黃淵祚，陳逢茂報警處理，始知上情。
二、案經全富公司委由 黃文崇 律師告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之
虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，合於刑事訴訟法第159條之
1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第
2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103年度臺上字第283號判決要旨參照）。
被告黃淵祚之辯護人於本院準備程序中，主張證人即告訴人陳逢茂、蔡進煌、廖繼宏於偵查中未經具結之證述均無證據能力（見本院卷㈠第136頁正反面），而查上開證人於偵查中未經具結之證述，就證人陳逢茂部分，係以告訴人之身份陳述；就證人蔡進煌、廖繼宏部分，則同係以被告之身分陳述，檢察官復未舉證證明其等未經具結之證述有何合乎刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所列例外情形，揆諸上開判決見解，陳逢茂、蔡進煌、廖繼宏於偵查中未經具結之證述均無證據能力，先予敘明。
再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。又按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第15
9條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷（最高法院98年度臺上字第5500號、97年度臺上字第6153號判決要旨參照）。查檢察官、被告及其辯護人對於本院其餘列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且相關證據資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關供述證據筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程式規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告黃淵祚矢口否認有何背信之犯行，辯稱：周駿凱向
板金蔡公司借款，並非透過伊，只是蔡進煌不認識周駿凱，有詢問伊的意見，伊說看蔡進煌，反正挖土機在板金蔡公司這邊。後來周駿凱要向「阿昌」調錢，及拿錢匯入陳火容郵局等，均與伊無關，伊不認識陳火容，也沒有建議周駿凱這樣做，只有跟周駿凱說如果要借錢的話，可以向林進寶借。
是周駿凱還不出錢來，蔡進煌一直向伊催款，伊才經周駿凱同意，以綜誼公司的名義跟板金蔡公司簽立讓渡書，並取得系爭2臺挖土機及進口報單；後來伊向林鴻文、廖繼宏借款，周駿凱都知情，伊是替全富公司還款。挖土機不是全富公司所有，是詹記公司所有云云（見本院卷㈠第24頁、第35頁、卷㈡第108頁反面至第111頁、第112頁至第115頁反面）。辯護人亦為被告辯護稱：用系爭2臺挖土機向板金蔡公司借錢的是周駿凱，被告幫全富公司還這筆錢，是屬於代償債務。板金蔡公司把進口證明及讓渡書簽給綜誼公司，被告是合法持有，被告拿系爭2臺挖土機來借錢，也是為了清償債務，且將債務清償完畢，沒有背信的行為。且系爭2臺挖土機所有權人究竟為詹記公司或全富公司，仍有疑義。另陳逢茂還欠被告5、6百萬工程款未給付，被告是行使留置權云云（見本院卷㈡第116頁）。
經查：
㈠被告為綜誼公司實際負責人，於99年間承攬全富公司向詹
記公司承攬之系爭工程。嗣因工程需要，全富公司乃委任被告購買挖土機2臺，被告遂於99年5月27日，因受全富公司之委託，以全富公司名義向板金蔡公司購買系爭2臺挖土機，總價1,995,000元，由詹記公司於99年6月8日，將1,994,985元匯款至板金蔡公司兆豐商銀帳戶，約定日後再由詹記公司應付予全富公司之工程款中扣抵。嗣全富公司因需要100萬元週轉金，同案被告周駿凱乃向證人蔡進煌借款，證人蔡進煌因與證人周駿凱不熟識，與被告較為交好，遂詢問被告意見，經被告表示證人蔡進煌仍持有系爭挖土機，應可放心借款，證人蔡進煌乃同意，而以板金蔡公司名義於99年6月14日匯款100萬元至全富公司帳戶，同案被告周駿凱則交付面額100萬元之支票1張供作擔保。繼同案被告周駿凱於99年6月17日，委請證人黃宜羚以「嘉天下營造公司」名義，將證人陳逢茂所交付用以清償上開100萬元借款之金額匯至案外人陳火容之郵局帳戶，證人林進寶再與案外人陳火容至郵局將該100萬元領出後交予案外人吳秋榮，委由案外人吳秋榮交付「阿昌」，用以清償證人林進寶之欠款。詎案外人吳秋榮未依約轉交上開金錢予「阿昌」，同案被告周駿凱因之未能清償板金蔡公司上開借款，經證人蔡進煌向被告催討，被告乃先向證人蔡進煌取得系爭2臺挖土機中KOBELCO廠牌挖土機之進口報單，持該進口報單向案外人林鴻文借款，由案外人林鴻文於99年7月12日匯款100萬元予板金蔡公司，用以清償全富公司積欠板金蔡公司之借款。證人蔡進煌收受上開款項後，被告乃於同日以綜誼公司名義與證人蔡進煌簽訂系爭2臺挖土機中KOMATSU廠牌挖土機之讓渡書，蔡進煌亦當場開立買受人為綜誼公司，品名為系爭2臺挖土機，銷售額合計1,995,000元之板金蔡公司統一發票1紙予被告，並將系爭2臺挖土機及全富公司開立上開供擔保之面額100萬元支票1張均交付被告。後因案外人林鴻文向被告催討欠款，被告乃再將系爭2臺挖土機均出質予案外人廖繼宏，向案外人廖繼宏借款150萬元，用以清償對案外人林鴻文之100萬元欠款等事實，為被告所坦承不諱（見102年度偵字第6285號卷，下稱偵卷，第13頁、第88頁、本院卷㈡第110頁、第112頁），核與證人即同案被告周駿凱（見100年度偵緝字第1514號卷，下稱偵緝卷，第8頁、偵卷第61頁）、證人即告訴人陳逢茂（見100年度他字第627號卷，下稱他字卷，第11頁至第12頁、本院卷㈡第89頁反面至第90頁反面）、證人蔡進煌（見本院卷㈡第27頁反面至第37頁）、證人林進寶（見偵卷第28頁、第36頁正反面、第37頁反面、本院卷㈡第20頁至第22頁）、證人黃宜羚（見偵卷第37頁）所述之情節相符，且有板金蔡公司估價單、合作金庫銀行EDI電子轉帳付款指示明細、讓渡書、進口報單、板金蔡公司兆豐商銀帳戶存簿內頁、兆豐國際商業銀行國內匯款申請書（板金蔡公司匯款100萬元予全富公司）、買受人為綜誼公司，品名為系爭2臺挖土機，銷售額合計1,995,000元之板金蔡公司統一發票、案外人陳火容郵局帳戶99年6月1日至同年月30日之郵政存簿儲金每日活動戶存提詳情表暨申請人基本資料、嘉天下營造公司匯款100萬元予陳火容之郵政國內匯款執據各1份在卷可證（見他字卷第4頁、第5頁、第6頁、第7頁、第19頁、第20頁、第22頁、偵卷第57頁反面至第58頁、偵緝卷第19頁），此部分之事實堪以認定。至證人蔡進煌於本院審理時，雖稱其不記得是否有先將挖土機進口報單交付被告（見本院卷㈡第35頁至第36頁），惟被告係持進口報單向案外人林鴻文借款後，始得償還全富公司對板金蔡公司之欠款，足見被告確有先取得該進口報單，此情亦為被告所坦認在卷（見本院卷㈡第112頁），自堪認定。是本院應審究者即為：⒈同案被告周駿凱將證人陳逢茂所交付全富公司原欲償還板金蔡公司借款之100萬元，以嘉天下營造公司名義匯至陳火容郵局帳戶，是否係聽從被告建議，與被告共同為之？⒉被告以綜誼公司名義與板金蔡公司簽訂KOMATSU廠牌挖土機之讓渡書，取得KOBELCO廠牌挖土機之進口報單，及分持進口報單、系爭
2臺挖土機向案外人林鴻文、廖繼宏借款，是否經全富公司負責人陳逢茂及同案被告周駿凱之同意？⒊被告有無違反其職務之背信行為，並足生損害於全富公司？㈡同案被告周駿凱將證人陳逢茂所交付全富公司原欲償還板
金蔡公司借款之100萬元，以嘉天下營造公司名義，匯至陳火容郵局帳戶，是否係聽從被告建議，與被告共同為之？⒈同案被告周駿凱於偵查中，以證人身分具結後證述：被
告說要把（全富公司）要還板金蔡公司之100萬元拿去還給被告金主，週轉幾天後，再借300萬元下來，被告會從中拿100萬元還給板金蔡公司（見偵卷第60頁反面至第61頁）；全富公司購買系爭2臺挖土機後，板金蔡公司說要先整理好才能交付，剛好全富公司當時需要用錢，就跟板金蔡公司借調100萬，約定還款之後，板金蔡公司再交付系爭2臺挖土機。100萬元準備好後，被告叫伊等先把錢調給他，好讓被告償還其在基隆的金主，還完之後，基隆金主會再借300萬元回來給工程周轉，被告再還給板金蔡公司，牽回挖土機等語（見偵緝卷第8頁）。
⒉詰之證人林進寶亦於偵查中證述：當時是被告叫伊跟金
主調300萬，但金主說要先還伊之前借的100萬元，伊就叫被告匯款100萬元；這件事伊都是直接跟被告談，伊很少遇到周駿凱。被告是把錢匯到陳火容帳戶，伊不知道是誰匯款的，但伊都是跟被告講的（見偵卷第28頁、第36頁正反面）。復於本院審理時證稱：99年6月間，被告說要跟伊金主「阿昌」借300萬元，工程上要週轉，但沒有說誰要借。那時候有很多工程，被告資金方面也不足，但沒有特定說是哪一個工程，伊只知道有2個，一個嘉天下，還有一間忘記什麼名字。伊不知道究竟是誰要借款，但這件借款的事情從頭到尾都是被告跟伊說的，周駿凱沒有跟伊接洽，伊也不知道陳逢茂知不知道這件事。因為伊當時還欠「阿昌」100萬元，「阿昌」要求伊要先還100萬元，才同意再借300萬元，伊有把「阿昌」的意思告訴被告，被告同意先幫伊還這10
0萬元。陳火容是伊岳父，陳火容郵局帳戶是伊提供給被告，供被告匯款，伊不知道為何匯款人是嘉天下營造公司。被告匯入100萬元後，「阿昌」派吳秋榮來拿錢，但錢被吳秋榮侵占了，所以也沒有跟「阿昌」借到30
0萬元。當時被告說借到300萬後，嘉義的工程會有1,
000萬元的週轉金下來，但後來也沒有，被告同時施作很多工程，因為請款都很慢，所以資金非常艱困。如果伊有借到這300萬，也是會交給被告，不會交給周駿凱等語（見本院卷㈡第20頁至第23頁、第24頁至第25頁、第26頁反面至第27頁）。
⒊互核證人即同案被告周駿凱、林進寶所述，足見證人周
駿凱確係聽從被告之建議，同意將全富公司原欲償還板金蔡公司借款之100萬元款項，改匯入陳火容郵局帳戶，以求再貸得300萬元，用以周轉工程使用。被告雖辯稱：伊從未建議周駿凱用100萬元幫林進寶還款，再調借300萬元現金，這件事都與伊無關，伊看到起訴書才知道這些事；伊只有跟周駿凱說可以找林進寶借錢，周駿凱是要借錢參加豐原互助會。林進寶不是伊認識的，是周駿凱介紹給伊的，陳火容帳戶是林進寶同時提供給伊及周駿凱；當初伊就有跟林進寶講是全富公司周駿凱要借云云（見本院卷㈠第137頁反面至第138頁、卷㈡第109頁反面至第110頁、第27頁反面），然查證人林進寶於本院審理程序時，係經本院告以證人義務及偽證罪之處罰後，當庭具結證述，是其於負擔偽證罪之心理壓力下，應當為真實之陳述，且其與同案被告周駿凱並非熟識，與被告反較為交好，是應無羅織謊言欲入被告於罪之可能，復查其證詞自偵查至本院審理中均相互一致而無矛盾之情，足認其所證述，係親身經歷之事實而無虛構，應可採信，是被告上開辯解自非可採。
⒋又依證人陳逢茂證稱：周駿凱有提過被告要去跟別人借
300萬元，但伊當時不知道周駿凱所說要拿去調借的10
0萬元，就是全富公司要還板金蔡公司借款的100萬元，是事後才知道。伊如果知道就不會同意。全富公司當時沒有資金缺口，也不需要300萬元之周轉金，更不會找下包即被告調錢。伊跟周駿凱算是合夥全富公司，但資金部分都是由伊負責，周駿凱負責處理工程的事。伊當時有跟周駿凱說這筆100萬元是要還板金蔡公司的錢，伊不認識陳火容、吳秋榮、「阿昌」、林進寶等語（見本院卷㈡第92頁、第96頁反面、第97頁反面至第98頁、第100頁反面、第102頁反面），足見證人陳逢茂並未授權或同意同案被告周駿凱挪用全富公司欲償還板金蔡公司之100萬元。
⒌綜上所述，同案被告周駿凱將證人陳逢茂所交付全富公
司原欲償還板金蔡公司之100萬元，以嘉天下營造公司名義，匯至陳火容郵局帳戶，確係聽從被告建議，與被告共同為之，堪可認定。又證人陳逢茂既未同意或授權同案被告周駿凱為上開行為，則同案被告周駿凱擅自以上開100萬元償還證人林進寶之貸款，自需自負全富公司未能依約償還板金蔡公司之後果。
㈢被告以綜誼公司名義與板金蔡公司簽訂KOMATSU廠牌挖土
機之讓渡書，取得KOBELCO廠牌挖土機之進口報單，及分持進口報單及系爭2臺挖土機向案外人林鴻文、廖繼宏借款，是否經全富公司負責人陳逢茂及同案被告周駿凱之同意？⒈同案被告周駿凱結證稱：伊匯款予基隆金主後，這筆錢
一直調不回來，板金蔡公司一直催錢，伊等也一直催挖土機，被告才去找別的朋友調錢。但伊當時不知道被告找何人借款，也不知道被告把挖土機讓渡到綜誼公司，用挖土機擔保借款；被告用進口報單及挖土機跟林鴻文、 廖繼鴻 借款，伊事先都不知情，伊跟陳逢茂也不可能同意被告把挖土機讓渡給綜誼公司等語（見偵緝卷第8頁正反面、偵卷第61頁、第83頁反面至第84頁）。證人陳逢茂亦稱：伊是到工程結束，要把挖土機遷回來，才知道被告拿挖土機去跟廖繼宏借款，也才知道蔡進煌把挖土機進口報單開給綜誼公司（見他字卷第11頁）；伊根本不知道被告跟板金蔡公司簽立挖土機讓渡書，把挖土機讓渡給綜誼公司，也沒有同意被告這樣做；伊也不知道後來被告把系爭2臺挖土機拿去跟林鴻文、廖繼宏抵押借錢，伊也不同意等語（見本院卷㈡第93頁）。依同案被告周駿凱、證人陳逢茂所述，足見被告確未經過其等同意，即擅自以綜誼公司名義與板金蔡公司簽訂讓渡書，及分持進口報單及系爭2臺挖土機向案外人林鴻文、廖繼宏借款。被告雖執詞辯稱同案被告周駿凱確實知情云云（見本院卷㈡第110頁反面、第112頁），惟為同案被告周駿凱所否認如上，且依被告自承：全富公司以前是個姓高的女生當負責人，伊有看過公司登記證，也有看過章戳等詞（見本院卷㈡第113頁正反面），雖與證人陳逢茂方係全富公司負責人之事實不符，然已足證被告確實知悉全富公司負責人並非同案被告周駿凱，是其顯亦明知其未經全富公司負責人之同意或授權，而為上開行為。
⒉再被告辯稱其係為了替全富公司還款，才將KOMATSU廠
牌挖土機讓渡予綜誼公司，並持系爭2臺挖土機借款云云（見本院卷㈡第110頁正反面）。然查證人陳逢茂本即備妥100萬元，係因同案被告周駿凱擅自挪用該筆款項，全富公司始未能如期清償對板金蔡公司之借款等情，業如前述，是就此部分，本應由同案被告周駿凱自行籌款，而不應再動用全富公司之財產。又依證人蔡進煌證稱：全富公司是透過周駿凱來借款100萬元，當時系爭2臺挖土機還在工廠組裝，還沒出廠，周駿凱就說挖土機先放在板金蔡公司，等全富公司還錢挖土機才要出廠等語（見本院卷㈡第33頁正反面），核與同案被告周駿凱證稱：全富公司購買系爭2臺挖土機後，板金蔡公司說要先整理好才能交付，剛好全富公司當時需要用錢，就跟板金蔡公司借調100萬，約定還款之後，板金蔡公司再交付挖土機等語相符（見偵緝卷第8頁），足認同案被告周駿凱、證人蔡進煌均同意待全富公司償還10
0萬元欠款後，板金蔡公司再行交付系爭2臺挖土機，即形同以尚未出廠之系爭2臺挖土機供作全富公司借款之擔保。又全富公司向板金蔡公司借貸款項時，同案被告周駿凱復出具面額100萬元之支票1紙作為擔保乙節，亦據證人蔡進煌證述明確（見本院卷㈡第33頁反面至第34頁反面），且有上開支票1紙在卷可證（見他字卷第21頁），是證人蔡進煌若無法順利向全富公司取回借貸款項，當可兌現上開支票，或以全富公司仍置放板金蔡公司之系爭2臺挖土機受償，而無由被告出面替全富公司奔走籌款之必要。再者，系爭2臺挖土機價值共計
199萬5千元，全富公司積欠板金蔡公司之款項卻僅10
0萬元，是縱使被告願意出面替全富公司解決債務，全富公司亦顯無可能同意將系爭2臺挖土機所有權移歸被告任負責人之綜誼公司所有，而甘願損失高達99萬5千元之差額，被告所辯顯然違反常理。更況被告以KOBELC
O廠牌挖土機進口報單向案外人林鴻文借款100萬元，償還板金蔡公司後，又將系爭2臺挖土機均出質予案外人廖繼宏，向案外人廖繼宏借款150萬元，其中100萬元固用以清償對案外人林鴻文之100萬元欠款，然剩餘之50萬元，被告亦未交付同案被告周駿凱或證人陳逢茂，反據為己有，益證被告取得系爭2臺挖土機，並非基於替全富公司償還借款之原因。
⒊綜上所述，足見被告以綜誼公司名義與板金蔡公司簽訂
KOMATSU廠牌挖土機之讓渡書，取得KOBELCO廠牌挖土機之進口報單，及分持進口報單、系爭2臺挖土機向案外人林鴻文、廖繼宏借款，確未經全富公司負責人陳逢茂及同案被告周駿凱之同意。
㈣被告有無違反其職務之背信行為，並足生損害於全富公司
？⒈刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，
並不包括無形之權利，故單純之權利不得為侵占罪之客體。苟被告利用受任處理土地共有權之機會，意圖為自己不法之利益，將之輾轉登記於其名下，其所為合於背信罪之構成要件，應論以背信罪（最高法院84年度臺上字第1716號判決要旨參照）。查全富公司向板金蔡公司購買系爭2臺挖土機後，因全富公司繼又向板金蔡公司借貸100萬元之現金，是同案被告周駿凱、證人蔡進煌均同意待全富公司還款後，板金蔡公司再交付系爭2臺挖土機，形同以系爭2臺挖土機作為全富公司借款之擔保乙節，業經本院認定如上。詰之證人陳逢茂亦證稱：系爭2臺挖土機錢已經付了，但還沒交付，全富公司又再去借100萬；系爭2臺挖土機從來沒交給全富公司過等語（見本院卷㈡第94頁），足見全富公司償還100萬元借款之前，板金蔡公司始終未曾交付系爭2臺挖土機。迄被告向案外人林鴻文借款償還板金蔡公司，板金蔡公司才將系爭2臺挖土機交付被告等情，亦據證人蔡進煌證稱：全富公司周駿凱在99年6月14日，打電話來說要借100萬元，伊問被告，被告說可以，伊才借，但後來直到7月12日才由林鴻文匯款償還。伊雖然不認識林鴻文，但因為是被告找來還款的，所以只要有還就好。被告錢既然還伊了，伊就依照被告的意思，於99年7月12日當天代表板金蔡公司跟綜誼公司簽立挖土機讓渡書，讓渡給被告，被告也將全富公司開的100萬支票領走，伊也是在同一天把系爭2臺挖土機交給被告等語明確（見本院卷㈡第29頁正反面、第30頁反面、第31頁反面），核與被告自承：伊跟林鴻文借錢時，系爭2臺挖土機還是放在板金蔡公司，是還錢之後，隔約1週才把挖土機運走等語（見本院卷㈡第112頁），除就被告係還款當日或間隔數日後實際占有系爭挖土機有所差異外，餘均相符，堪認被告係先取得KOMATSU廠牌挖土機讓渡書。又被告係先取得KOBELCO廠牌挖土機進口報單，始得據以向案外人林鴻文借款乙節，亦如前述。而依被告自承：挖土機就是要看進口報單即海關的證明，這就代表挖土機是你的，沒有海關證明就是寫讓渡書，不需要什麼過戶的程序等語（見本院卷㈡第110頁至第111頁）。足見一般證明取得挖土機所有權之方式，不外乎取得進口報單或簽訂讓渡書。被告既先取得KOBELCO廠牌挖土機之進口報單及KOMATSU廠牌挖土機之讓渡書，即先取得證明系爭2臺挖土機所有權之證明文件，並先為處分，持該進口報單借款， 嗣才 實際經證人蔡進煌交付而持有系爭2臺挖土機，則被告並無易自己持有之他人之物為所有之侵占行為，堪可認定。
⒉又按委任關係非以訂立書面委任契約為必要，口頭委託
亦無不可（最高法院91年度臺上字第3069號判決要旨參照）。而依證人陳逢茂證稱：系爭2臺挖土機是全富公司委託被告以全富公司的名義購買的，要買在全富公司名下；當時購買系爭2臺挖土機是依照被告及周駿凱的要求，說嘉義工程現場施工需要等語（見本院卷㈡第99頁正反面），及證人蔡進煌證稱：全富公司於99年5月27日，委託被告出面向伊訂購系爭2臺挖土機，伊當時並不認識陳逢茂或周駿凱。系爭2臺挖土機是被告來買的，說是全富公司工程要用的，有表明是全富公司要買的，但由詹記公司匯款，因為那時全富公司不夠錢。伊只認識被告，至於公司老闆、合夥人有誰，伊都不清楚等語（見本院卷㈡第28頁至第29頁、第31頁、第33頁），再徵之板金蔡公司開立之上開系爭2臺挖土機估價單，亦載明「全富工程有限公司台照」，堪認被告確係受全富公司委任，向板金蔡公司購買系爭2臺挖土機，且係為供被告施作系爭工程，此情亦為被告所是認（見本院卷㈡第110頁、第113頁反面）。而被告既受全富公司委任購買系爭2臺挖土機，衡諸常理，其受委任範圍除以全富公司名義購買系爭2臺挖土機外，自亦包含使全富公司取得系爭2臺挖土機無負擔之所有權，此亦經證人陳逢茂證述如上。又一般證明取得挖土機所有權之方式，不外乎取得進口報單或簽訂讓渡書，業如前述，是被告自不應將KOMATSU廠牌挖土機自板金蔡公司讓渡予綜誼公司，並應將KOBELCO廠牌挖土機之進口報單交付全富公司，且不得擅自處分，就系爭2臺挖土機設定負擔，以此使全富公司取得系爭2臺挖土機無負擔之所有權，並將系爭2臺挖土機交付全富公司，其受委任事務方屬完成。
⒊再按刑法第342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指
違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之；又按該罪以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為構成要件。該罪之犯罪行為人，為受委任為他人處理事務之人，被害人為委任人即本人（最高法院91年度臺上字第2656號、100年度臺上字第4902號判決要旨參照）。於本件情形，犯罪行為人為受全富公司委任之被告，被害人則為全富公司。而被告受委任替全富公司購買系爭2臺挖土機後，並未將KOBELCO廠牌挖土機之進口報單交付全富公司，復將KOMATSU廠牌挖土機讓渡於自身經營之綜誼公司，且又擅自處分，持進口報單、系爭2臺挖土機出質借款、設定負擔，迄今尚未返還系爭挖土機，被告主觀上顯有故加損害於全富公司利益之意圖，客觀上亦致生損害於全富公司之財產，自核與背信之構成要件相符。
㈤至辯護人固主張系爭2臺挖土機實際所有人應係詹記公司
，全富公司並非被害人云云，並提出詹記公司致全富公司之99年9月14日（99）詹字第325號函文1紙為證（見本院卷㈡第124頁），及聲請諭知證人陳逢茂提出其承攬詹記公司工程已超過系爭挖土機價金之客觀證據（見本院卷㈡第103頁）。惟查系爭2臺挖土機之所有權究應歸屬詹記公司亦或全富公司，尚有賴上開公司核對計算工程款金額後，始得確認，此業據證人陳逢茂證述：當初全富公司承包詹記公司好幾件工程，要分段計算，用總價款扣除系爭2臺挖土機之價金，但因為後來詹記公司都不付工錢，所以伊告訴詹記公司這樣伊也沒辦法施工。後來伊要求跟詹記公司結算，詹記公司不同意，但伊認為系爭2臺挖土機是屬於全富公司的，因為以伊支出的成本，伊可以向詹記公司請領的工程款已經超出系爭2臺挖土機的價錢等語在卷（見本院卷㈡第93頁反面至第94頁、第99頁反面）。
而縱令經計算結果，全富公司得請領之工程款金額未及系爭2臺挖土機，然詹記公司既僅係先代全富公司支付價金，則全富公司自仍積欠詹記公司購買系爭2臺挖土機之款項，而需負擔系爭2臺挖土機價金折抵工程款之差額，或需將系爭挖土機返還詹記公司，亦無礙於被告因受全富公司委任購買系爭2臺挖土機，即負有處理系爭2臺挖土機之購置及交付事務，應使全富公司取得系爭2臺挖土機無負擔之所有權，並將系爭2臺挖土機均交付全富公司之任務。被告違反其上開委任事務，意圖損害全富公司之利益，將全富公司委任其購買之KOBELCO廠牌挖土機擅自持進口報單借款，並將KOMATSU廠牌挖土機讓渡予綜誼公司，嗣取得占有，復又擅自將系爭2臺挖土機出質借款，自仍足生損害於全富公司。是詹記公司與全富公司間之工程款結算結果究竟為何，均無礙於本院前揭認定，此部分自無再行調查之必要。至證人 吳玉山 經辯護人聲請傳喚後，證稱：其有投資全富公司承攬詹記公司之臺電工程案，後來都沒給伊利潤；就伊所知全富公司根本沒有去施作，但伊沒有去工地現場看過，實際情形伊不了解。伊對於系爭挖土機實際情形、全富公司與借款爭議等事情，都是事後聽周駿凱或被告說的等語（見本院卷㈡第103頁反面至第10
4頁、第106頁正反面），足見證人吳玉山對於本案均不知悉，其所證自無從作為對被告有利之認定，僅此敘明。
㈥又辯護人另為被告辯護稱：證人陳逢茂還欠被告5、6百
萬工程款未給付，被告是行使留置權云云（見本院卷㈡第
116頁），被告亦於偵查中辯稱因同案被告周駿凱另又向其借貸100萬元，其才將系爭2臺挖土機過戶到綜誼公司做擔保云云（見他字卷第13頁至第14頁）。惟縱證人陳逢茂或同案被告周駿凱與被告間存有財務糾紛，被告亦應循正當法律途徑處理，而非利用其替全富公司購買系爭2臺挖土機之機會，擅自持KOBELCO廠牌挖土機進口報單借款，並將KOMATSU廠牌挖土機讓渡予綜誼公司，嗣取得占有，復又擅自將系爭2臺挖土機出質借款，是被告上開辯解無論是否屬實，均不足以此解免被告罪責。另被告雖請求傳喚同案被告周駿凱對質（見本院卷㈡第108頁反面），惟同案被告周駿凱經本院多次傳喚、拘提均未到庭，已於
103年4月8日發佈通緝，自無從使同案被告周駿凱與被告對質，亦併敘明。
綜上所述，被告所辯無非臨訟卸責之詞，洵非可採，辯護人
為被告所辯亦不足為對被告有利之認定，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予論罪科刑。
叁、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。
爰審酌告訴人之負責人陳逢茂應被告要求，委任被告代全富
公司購買系爭2臺挖土機，被告竟趁此機會，擅自持KOBELC
O廠牌挖土機進口報單借款，並將KOMATSU廠牌挖土機讓渡予綜誼公司，嗣取得占有，復又擅自將系爭2臺挖土機出質借款，使全富公司受有高達199萬5千元之鉅額損害，而其雖代全富公司清償對板金蔡公司之100萬元債務，惟全富公司本即備有100萬元，係因同案被告周駿凱擅自挪用，方才使全富公司未能如期清償借款，又被告犯後猶仍矢口否認犯行，毫無悔意，亦未與全富公司達成和解，而未賠償全富公司所受之損失，自不宜輕縱。復考量被告為本件犯行時，犯罪前科有2次公共危險罪，均經判處拘役刑；另因商業會計法等案件，經判處減刑後應執行有期徒刑5月，於100年11月4日始易科罰金，執行完畢（本件不構成累犯）之素行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，又其係陸軍官校畢業，退伍後從事營造業，其經營之綜誼公司營收正常，每年盈餘可達幾百萬等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、應適用之法條：刑事訴訟法第299條第1項前段。
刑法第342條第1項。
刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。
中華民國103年4月23日
刑事第十三庭審判長法官陳秋月
法官簡芳潔法官段奇琬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服得具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算，係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官劉雅玲中華民國103年4月23日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第342條第1項（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。