裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院103年上易字第862號刑事判決
裁判日期：民國103年11月20日
裁判案由：背信
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第862號上訴人即被告 黃淵祚 選任辯護人 陳舜銘 律師
張柏山 律師 羅淑菁 律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第1516號中華民國103年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第6285號、100年度偵緝字第1514號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃淵祚犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、緣黃淵祚係綜誼國際貿易有限公司（下稱綜誼公司）負責人，於民國（下同）99年間承攬全富工程有限公司（下稱全富公司）向詹記科技股份有限公司（下稱詹記公司）承攬之「臺灣電力股份有限公司嘉義區營業處○○○區○○○路工程」（下稱系爭工程），全富公司負責人 陳逢茂 並委由 周駿凱 （原名 周錦榮 ）負責系爭工程相關事宜。嗣因周駿凱、黃淵祚稱施作系爭工程需用挖土機，全富公司乃委任黃淵祚為全富公司購買挖土機2臺以供系爭工程使用，全富公司並另與詹記公司約定，先由詹記公司支付購買挖土機之價金，日後再以全富公司得向詹記公司請求之各期工程款按約定比例扣還。黃淵祚遂於99年5月27日，依全富公司之委託，以全富公司名義向 蔡進煌 （所涉詐欺取財、業務侵占罪嫌，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第6285號案件為不起訴處分確定）經營之 板金蔡 重機械有限公司（下稱板金蔡公司）購買KOBELCO廠牌、KOMATSU廠牌挖土機各1臺（起訴書誤載為均係KOBELCO廠牌，下稱系爭2臺挖土機），總價新臺幣（下同）1,995,000元，詹記公司並依約於99年6月
8日將上開款項匯至設於兆豐國際商業銀行北彰化分行之板金蔡公司帳戶(帳戶號碼：00000000000號，下稱板金蔡公司兆豐商銀帳戶)），斯時因系爭2臺挖土機仍需整理方能出廠，板金蔡公司乃未立即交付全富公司。又全富公司負責人陳逢茂當時因需要100萬元之周轉金，即透過周駿凱出面向蔡進煌商借100萬元，蔡進煌向與之交好之黃淵祚詢問意見後，因黃淵祚表示蔡進煌仍持有系爭2臺挖土機，應可放心借款等語，即同意借款，並於99年6月14日以上開板金蔡公司兆豐商業銀行帳戶匯款100萬元至全富公司渣打銀行文心分行帳戶（帳戶號碼：00000000000000號，下稱全富公司渣打銀行帳戶），周駿凱並交付面額100萬元之支票1張（支票號碼：AX0000000號）作為借款之擔保。旋陳逢茂於3日後籌措資金，並交待周駿凱以全富公司資金償還板金蔡公司之上開
100萬元借款，詎因黃淵祚向周駿凱表示：施作工程需要周轉金，若先以該100萬元替不知情之 林進寶 償還欠款，林進寶之 金主 「 阿昌 」即可再借給300萬元，屆時可以300萬元中之100萬元償還板金蔡公司借款，其餘200萬元可供工程周轉云云，周駿凱為協助籌措工程周轉金，即依黃淵祚提供之帳戶資料，於99年6月17日，指示不知情之全富公司會計 黃宜羚 （原名 黃毓倩 ）以「嘉天下營造公司」名義，匯款100萬元至不知情之 陳火容 郵局帳戶（帳戶號碼：00000000000000號）（周駿凱被訴背信罪嫌部分，由臺灣臺中地方法院通緝中），林進寶即與陳火容至郵局將該100萬元領出交付不知情之 吳秋榮 ，委託吳秋榮交付綽號「阿昌」之金主，以清償林進寶借款。詎事後吳秋榮並未依約轉交上開金錢予「阿昌」，「阿昌」乃未再借款300萬元予林進寶，周駿凱因之無法償還板金蔡公司之上開100萬元借款。
二、蔡進煌因見全富公司遲未償還上開借貸款項，乃向黃淵祚反應，黃淵祚見無法清償全富公司積欠板金蔡公司之100萬元，明知其係受全富公司委任購買系爭2臺挖土機，處理系爭2臺挖土機之購置及交付事務，應使全富公司取得系爭2臺挖土機無負擔之所有權，並將系爭2臺挖土機交付全富公司，竟意圖損害全富公司之利益，基於背信犯意，未經陳逢茂、周駿凱同意，擅自向蔡進煌取得系爭挖土機中KOBELCO廠牌挖土機之進口報單，並持該進口報單向不知情之 林鴻文 借款，林鴻文即於99年7月12日匯款100萬元予板金蔡公司，以清償全富公司積欠板金蔡公司之借款，蔡進煌收受上開款項後， 黃淵祚復 承上開背信犯意，於同日擅自以綜誼公司名義與蔡進煌簽訂系爭2臺挖土機中KOMATSU廠牌挖土機（機號PC000-0-00000號) 讓渡書 ，蔡進煌並當場開立買受人為綜誼公司，品名為系爭2臺挖土機，銷售額共計1,995,000元之板金蔡公司統一發票予黃淵祚，且將周駿凱交付供為擔保之上開支票交付黃淵祚，復於同日或數日後將系爭2臺挖土機均交付黃淵祚。而因林鴻文借款期限為1個半月，黃淵祚再承上開背信犯意，將系爭2臺挖土機質押予 廖繼宏 (所涉詐欺取財、業務侵占罪嫌，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第62885號為不起訴處分確定），向之借款150萬元，並以其中100萬元清償對林鴻文之欠款。黃淵祚即以上開方式，使綜誼公司取得系爭2臺挖土機所有權及占有使用系爭2臺挖土機，並擅自以系爭2臺挖土機質押借款，而為違背其使全富公司取得無負擔之系爭2臺挖土機所有權及將系爭2臺挖土機交付全富公司任務之行為，致生損害於全富公司。嗣因陳逢茂向蔡進煌要求交付系爭2臺挖土機，經蔡進煌告知後，始查悉上情。
三、案經全富公司委由 黃文崇 律師告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，合於刑事訴訟法第159條之
1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第
2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103年度臺上字第283號判決要旨參照）。
上訴人即被告黃淵祚(下稱被告)及其選任辯護人於本院準備程序主張證人陳逢茂、蔡進煌、廖繼宏、周駿凱於偵查中未經具結之證述均無證據能力（本院卷第43頁），而查上開證人於偵查中未經具結之證述，就證人陳逢茂部分，係以告訴人之身份陳述；就證人蔡進煌、廖繼宏、周駿凱部分，則係以被告之身分陳述，檢察官復未舉證證明其等未經具結之證述有何合乎刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所列例外情形，揆諸上開判決見解，陳逢茂、蔡進煌、廖繼宏、周駿凱於偵查中未經具結之證述均無證據能力，先予敘明。
二、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。又按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷（最高法院98年度臺上字第5500號、97年度臺上字第6153號判決要旨參照）。查檢察官、被告及其辯護人對於本院其餘列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序表示均同意作為證據，亦未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且相關證據資料亦經本院於審理期日逐一提示，並告以要旨，本院復審酌相關供述證據筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程式規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固不否認有於99年7月間向板金蔡公司之蔡進煌取得系爭挖土機中KOBELCO廠牌挖土機進口報單後，持向林鴻文借款100萬元，用以清償全富公司積欠板金蔡公司之借款，並於99年7月12日以綜誼公司名義與蔡進煌簽訂系爭2臺挖土機中KOMATSU廠牌挖土機（機號PC000-0-00000號)讓渡書，蔡進煌且開立買受人為綜誼公司之挖土機統一發票予被告及交付系爭2臺挖土機，嗣其並將系爭2臺挖土機質押予廖繼宏借款150萬元，以清償對林鴻文之100萬元借款等事實，惟矢口否認有何上開背信犯行，辯稱：周駿凱並非透過我向板金蔡公司借款，只是蔡進煌不認識周駿凱，有詢問我的意見，我說反正挖土機在板金蔡公司這邊；後來周駿凱向「阿昌」調錢及拿錢匯入陳火容郵局等均與我無關，我不認識陳火容，也沒有建議周駿凱這樣做，只有跟周駿凱說如果要借錢的話，可以向林進寶借；後來是周駿凱還不出錢，蔡進煌一直向我催款，我才經周駿凱同意，以綜誼公司的名義跟板金蔡公司簽立讓渡書，並取得系爭2臺挖土機及進口報單，之後我向林鴻文、廖繼宏借款之事，周駿凱均知情，我是替全富公司還款，是基於與周駿凱認識一、二十年，加上他是我上包才幫忙還錢，且該挖土機並不是全富公司所有，是詹記公司所有等語（原審卷㈠第24頁、第35頁、卷㈡第108頁反面至第111頁、第112-115頁反面、本院卷第62頁）。其辯護人並為被告辯護略以：系爭挖土機價金乃約定由詹記公司代全富公司支付，並於將來自施作工程時可獲得之報酬內扣抵，且本案以系爭2臺挖土機向板金蔡公司借款者為全富公司合夥人周駿凱，並非被告，被告幫全富公司償還這筆錢，是屬於代償債務，並未獲得利益，全富公司亦未受損害；周駿凱請全富公司會計匯款給案外人陳火容部分，被告並未經手，該筆款項遭案外人吳秋榮倒帳亦與被告黃淵祚無關，然因板金蔡公司蔡進煌催款甚急，周駿凱無力還款，被告徵得周駿凱同意後向案外人林鴻文借款100萬元，板金蔡公司蔡進煌因債權獲清償，乃將系爭2臺挖土機交被告持有，被告持有該挖土機並非無故，並無違背任務情事；又於周駿凱清償被告代償之款項前，被告就系爭挖土機行使留置權，於法並無不合，被告係合法持有系爭挖土機；況全富公司承攬之系爭工程始終未完工，故未曾以應領受之工程款抵償前開詹記公司代墊之挖土機款項，系爭2臺挖土機所有權人究竟為詹記公司或全富公司，仍有疑義，自不足以致生損害於全富公司；此外，陳逢茂尚積欠被告5、6百萬元工程款未付，被告所為是行使留置權，並無主觀犯意等語。
二、經查：㈠被告為綜誼公司實際負責人，於99年間承攬全富公司向詹記
公司承攬之系爭工程，全富公司負責人陳逢茂並委由周駿凱負責系爭工程相關事宜。嗣因工程需要，全富公司委任被告出面替全富公司購買挖土機2臺，全富公司並另與詹記公司約定，由詹記公司先支付購買挖土機之價金，日後再以全富公司得向詹記公司請求之各期工程款按約定比例扣還，被告遂於99年5月27日，以全富公司名義，向蔡進煌經營之板金蔡公司購買系爭2臺挖土機，總價1,995,000元，並由詹記公司於99年6月8日，將1,994,985元匯款至板金蔡公司兆豐商銀帳戶付款。嗣全富公司因需100萬元週轉金，周駿凱乃向蔡進煌借款，而蔡進煌因與證人周駿凱不熟，與被告較為交好，遂詢問被告意見，經被告表示證人蔡進煌仍持有系爭挖土機，應可放心借款等語，蔡進煌即同意借款，並以板金蔡公司名義，於99年6月14日以板金蔡公司兆豐商業銀行帳戶匯款100萬元至全富公司渣打銀行帳戶，周駿凱並同時交付面額100萬元之支票1張（支票號碼：AX0000000號）作為借款擔保。陳逢茂於3日後籌措資金，並交待周駿凱以全富公司資金償還上開100萬元借款，惟周駿凱並未將該筆款項用以償還板金蔡公司，並於99年6月17日，指示全富公司會計黃宜羚以「嘉天下營造公司」名義，匯款100萬元至案外人陳火容郵局帳戶（帳戶號碼：00000000000000號），嗣由林進寶與陳火容至郵局將該100萬元領出交付案外人吳秋榮，委託吳秋榮交付綽號「阿昌」之金主以清償林進寶之欠款。詎吳秋榮並未依約轉交上開金錢予「阿昌」，周駿凱亦因之未能清償板金蔡公司上開借款，經蔡進煌向被告催討，被告乃向蔡進煌取得系爭2臺挖土機中KOBELCO廠牌挖土機之進口報單，持該進口報單向案外人林鴻文借款，由林鴻文於99年7月12日匯款100萬元予板金蔡公司，用以清償全富公司積欠板金蔡公司之借款，蔡進煌收受上開款項後，被告於同日以綜誼公司名義與蔡進煌簽訂系爭2臺挖土機中KOMATSU廠牌挖土機之讓渡書，蔡進煌並當場開立買受人為綜誼公司，品名為系爭2臺挖土機，銷售額合計1,995,000元之板金蔡公司統一發票1紙予被告，及將系爭2臺挖土機及周駿凱交付之上開供擔保支票1張均交付被告。後因林鴻文向被告催討欠款，被告再將系爭2臺挖土機均質押予案外人廖繼宏，向之借款150萬元，並以其中100萬元清償對林鴻文之100萬元欠款等事實，業據被告於偵查、原審及本院供承在卷（102年度偵字第6285號卷《下稱偵卷》第13、88頁、原審卷㈡第110頁、第112頁、本院卷第63-64頁），核與證人即同案被告周駿凱（100年度偵緝字第1514號卷《下稱偵緝卷》第8頁、偵卷第61頁）、證人即告訴人陳逢茂（100年度他字第627號卷《下稱他字卷》第11-12頁、原審卷㈡第89頁反面至第90頁反面）、證人蔡進煌（原審卷㈡第27頁反面至第37頁）、證人林進寶（偵卷第28、第36頁正反面、第37頁反面、原審卷㈡第20-22頁）、證人黃宜羚（偵卷第37頁）此部分證述情節相符，且有板金蔡公司估價單、合作金庫銀行EDI電子轉帳付款指示明細、讓渡書、進口報單、板金蔡公司兆豐商銀帳戶存簿內頁、兆豐國際商業銀行國內匯款申請書（板金蔡公司匯款100萬元予全富公司）、買受人為綜誼公司，品名為系爭2臺挖土機，銷售額合計1,995,000元之板金蔡公司統一發票、案外人陳火容郵局帳戶99年6月1日至同年月30日之郵政存簿儲金每日活動戶存提詳情表暨申請人基本資料、嘉天下營造公司匯款100萬元予陳火容之郵政國內匯款執據各1份在卷可證（他字卷第4頁、第5頁、第6頁、第7頁、第19頁、第20頁、第22頁、偵卷第57頁反面至第58頁、偵緝卷第19頁），此部分事實堪以認定。至證人蔡進煌於原審審理時，雖稱其不記憶是否有先將挖土機進口報單交付被告等語（原審卷㈡第35-36頁），惟被告係持進口報單向案外人林鴻文借款後，始得償還全富公司對板金蔡公司之欠款，業據被告自承在卷（原審卷㈡第112頁），被告應確有先取得該進口報單之事實，此部分應以被告供述之情節較合乎真實，爰認定如上。
㈡被告雖辯稱同案被告周駿凱所以將原欲用以返還板金蔡公司
之100萬元，用嘉天下公司名義匯至案外人陳火容帳戶，以清償證人林進寶債務，並非其所建議，亦非其有籌措週轉金之需求，其只有跟周駿凱說可以找林進寶借錢，陳火容帳戶是林進寶同時提供給被告及周駿凱，當初就有跟林進寶講是全富公司周駿凱要借等語，惟查：
⒈證人即同案被告周駿凱於100年9月14日、100年12月21日偵
訊時結證：買挖土機之後，板金蔡公司說要將挖土機整理好再交給我們，在整理的那幾天，剛好公司要用錢，陳逢茂叫我先跟扳金蔡調100萬回來給公司用，當初約定2、3天我們把錢交給板金蔡公司，他們再把機器交給我們，之後100萬元準備好後，黃淵祚叫我們先把錢調給他，讓他還給基隆的金主，他還債之後，基隆金主會再借300萬元給他，他再把錢還拿給板金蔡公司，將機器牽回來，結果我們錢付給基隆金主後，黃淵祚一直調不回來，扳金蔡也一直在催錢，我們也在催機器；100萬元的事，黃淵祚說他周轉幾天之後，他可以再借300萬下來，黃淵祚也有答應說板金蔡的事情他會負責等語（偵緝卷第8頁、偵卷第60頁反面），均直指係被告以向北部金主借款300萬元週轉之理由，建議證人周駿凱先將原欲償還予板金蔡公司之100萬元用以償還金主之借款，其始將該款項依被告指示匯入案外人陳火容之上開帳戶。又詰之證人林進寶於100年11月24日、100年12月14日偵查中結證：是黃淵祚承攬全富公司的工程，再叫我從基隆下來施做，工程施做地點是在嘉義茶山；要來南部工作時，有跟林口朋友借100萬元，當初黃淵祚說阿里山這個工程，就是我剛講的嘉義的工程會有1000萬的週轉金下來，結果沒有，那時就沒有資金可以調度，黃淵祚就叫我跟金主調300萬，金主說要我先把之前借的100萬還掉，才肯再借我300萬，所以我就叫黃淵祚匯100萬到我指定的帳戶(我太太朋友的帳戶)，後來100萬被我太太的朋友吃掉，沒有拿去還，所以300萬也沒有借下來，太太朋友叫吳秋榮；借這300萬，我都是直接跟黃淵祚談的，很少遇到周駿凱，他有來工務所才會有碰到；100萬元不知道是誰匯的，但我是跟黃淵祚講的；我之前跟金主借100萬，黃淵祚叫周駿凱匯100萬目的是把我之前跟金主借的100萬清掉，才能再借300萬等語（偵卷第28頁反面、第36頁），另於原審103年2月26日審理時亦證稱：99年6月間，被告說要跟我的金主「阿昌」借300萬元，工程上要週轉，但沒有說誰要借，那時候有很多工程，被告資金方面也不足；我不知道究竟是誰要借款，但這件借款的事情從頭到尾都是被告跟我說的，周駿凱沒有跟我接洽，我也不知道陳逢茂知不知道這件事。因為我當時還欠「阿昌」100萬元，「阿昌」要求先還100萬元，才同意再借300萬元，我有把「阿昌」的意思告訴被告，被告同意先幫我還這100萬元；陳火容是我岳父，陳火容郵局帳戶是我提供給被告，供被告匯款，不知道為何匯款人是嘉天下營造公司；被告匯入100萬元後，「阿昌」派吳秋榮來拿錢，但錢被吳秋榮侵占了，所以也沒有跟「阿昌」借到300萬元；當時被告說借到300萬後，嘉義的工程會有1,000萬元的週轉金下來，但後來也沒有，被告同時施作很多工程，因為請款都很慢，所以資金非常艱困；如果有借到這300萬，也是會交給被告，不會交給周駿凱等語（原審卷㈡第20-23頁、24-25頁、第26頁反面至第27頁），前後所證一致指稱係被告欲再向金主借款300萬元，其乃要求被告先行償還向金主所借之100萬元借款，並提供岳父陳火容帳戶供被告匯款，過程中並未與證人周駿凱洽談過此事。互核勾稽上開證人周駿凱、林進寶所述，足認證人周駿凱確係聽從被告之建議，始同意將全富公司原欲償還板金蔡公司借款之100萬元款項，改匯入陳火容郵局帳戶，以求再貸得300萬元，作為工程周轉金，且被告有上開周轉需求。
⒉被告雖稱：林進寶不是我認識的，是周駿凱介紹給我的等語
，意指證人林進寶與同案被告關係較為交好，然以，證人林進寶於偵查、原審審理為證時，均經告以證人義務及偽證罪之處罰後，當庭具結證述，是其於負擔偽證罪之心理壓力下，應當為真實之陳述，況其於偵查、原審作證之時間，相隔兩年多，若非其親身經歷之事實，豈能證述如此一致，且被告於本院自承證人林進寶係其下包，本案亦無證據證明證人林進寶與同案被告周駿凱有特殊之情誼、關係，衡情應無甘冒承擔偽證罪責，羅織謊言故入被告於罪之可能，所證應堪採信。此參諸被告事後於無法清償全富公司對板金蔡公司之欠款，證人蔡進煌向之反應時，竟願出面處分系爭挖土機以籌措款項還款之客觀舉措，被告若確與上開向北部金主借款之事全無關聯，以其於本案偵、審期間一再指稱全富公司尚積欠其工程款、同案被告周駿凱亦積欠其借款之情況下，又豈可能自願出面處理全富公司積欠之該筆借款，益徵證人周駿凱、林進寶上開所證情節屬實，被告所辯則與常情有違，並無可採。
㈢被告雖辯稱其以綜誼公司名義與板金蔡公司簽訂KOMATSU廠
牌挖土機讓渡書，取得KOBELCO廠牌挖土機進口報單，及分持進口報單及系爭2臺挖土機向案外人林鴻文、廖繼宏借款之事，係經同案被告周駿凱之同意等語，然以：
⒈證人周駿凱於偵查中結證：匯款予基隆金主後，這筆錢一直
調不回來，板金蔡公司一直催錢，被告才去找別的朋友調錢，但我當時不知道被告找何人借款，也不知道被告把挖土機讓渡到綜誼公司，用挖土機擔保借款；被告用進口報單及挖土機跟林鴻文、 廖繼鴻 借款，事前都不知情，我跟陳逢茂也不可能同意被告把挖土機讓渡給綜誼公司等語（偵緝卷第8頁正反面、偵卷第61頁、第83頁反面至第84頁）。另證人陳逢茂亦先後結證稱：是到工程結束，要把挖土機遷回來，才知道被告拿挖土機去跟廖繼宏借款，也才知道蔡進煌把挖土機進口報單開給綜誼公司（他字卷第11頁）；我根本不知道被告跟板金蔡公司簽立挖土機讓渡書，把挖土機讓渡給綜誼公司，也沒有同意被告這樣做；也不知道後來被告把系爭2臺挖土機拿去跟林鴻文、廖繼宏抵押借錢，我也不同意等語（原審卷㈡第93頁）。是依同案被告周駿凱、證人陳逢茂上開所證，足認被告確未經渠等同意，即擅自以綜誼公司名義與板金蔡公司簽訂讓渡書，及分持進口報單及系爭2臺挖土機向案外人林鴻文、廖繼宏借款。被告雖執詞辯稱同案被告周駿凱確實知情云云，惟為周駿凱否認如上，況依被告於原審自承：全富公司以前是個姓高的女生當負責人，伊有看過公司登記證，也有看過章戳等詞（原審卷㈡第113頁正反面），雖與證人陳逢茂方係全富公司負責人之事實不符，然足證被告確實知悉全富公司負責人並非同案被告周駿凱，是縱認同案被告周駿凱曾同意被告為上開行為，仍屬未經全富公司負責人之同意或授權所為，此部分所辯自無足為有利於被告之認定。
⒉被告雖辯稱其是為替全富公司還款，才將KOMATSU廠牌挖土
機讓渡予綜誼公司，並持系爭2臺挖土機借款云云（原審卷㈡第110頁正反面）。然證人陳逢茂本即備妥100萬元欲償還板金蔡公司，係因被告欲向北部金主借款300萬元，同案被告周駿凱始將該款項依被告指示匯予案外人陳火容，事後又遭案外人吳秋榮侵吞，致未能借得款項以償還板金蔡公司等情，業認定如前，衡情被告本應就此無法清償板金蔡公司100萬元之事負責，何來為全富公司還款之說，又豈能因之任意動用屬全富公司購買之爭系爭2臺挖土機質押借款。況依證人蔡進煌證稱：全富公司是透過周駿凱來借款100萬元，當時系爭2臺挖土機還在工廠組裝，還沒出廠，周駿凱就說挖土機先放在板金蔡公司，等全富公司還錢挖土機才要出廠等語（原審卷㈡第33頁正反面），核與證人駿凱證稱：全富公司購買系爭2臺挖土機後，板金蔡公司說要先整理好才能交付，剛好全富公司當時需要用錢，就跟板金蔡公司借調100萬，約定還款之後，板金蔡公司再交付挖土機等語相符（偵緝卷第8頁），足認證人周駿凱、蔡進煌均同意待全富公司償還100萬元欠款後，板金蔡公司再行交付系爭2臺挖土機，形同以尚未出廠之系爭2臺挖土機供作全富公司借款之擔保，且全富公司向板金蔡公司借貸款項時，同案被告周駿凱亦交付面額100萬元之支票1紙作為擔保乙節，亦如前述，是證人蔡進煌若無法順利向全富公司取回借貸款項，當可兌現上開支票或以全富公司仍置放板金蔡公司之系爭2臺挖土機受償，亦無由被告以系爭2臺挖土機對外質押借款之理。再者，系爭2臺挖土機價值共計199萬5千元，全富公司積欠板金蔡公司之款項僅100萬元，縱被告願為全富公司解決債務，全富公司亦不可能同意將系爭2臺挖土機所有權移歸被告任負責人之綜誼公司所有，自甘損失高達99萬5千元之差額，是被告上開所辯係經全富公司同意，為之清償云云，顯然違反一般事理常情，並無可採。此再參之被告以KOBELCO廠牌挖土機進口報單向林鴻文借款100萬元償還板金蔡公司後，又將系爭2臺挖土機均出質予廖繼宏，向之借款150萬元，其中100萬元固用以清償對案外人林鴻文之100萬元欠款，然剩餘之50萬元，亦未交付同案被告周駿凱或證人陳逢茂，反據為己有，益徵被告取得系爭2臺挖土機，並非經全富公司同意，主觀上亦非基於為全富公司償還借款之目的所為，辯護人上開所辯被告係代償債務，並未獲得利益，全富公司亦未受損害，亦無足採。
⒊綜上所述，被告以綜誼公司名義與板金蔡公司簽訂KOMATSU
廠牌挖土機之讓渡書，取得KOBELCO廠牌挖土機之進口報單，及分持進口報單、系爭2臺挖土機向案外人林鴻文、廖繼宏借款，確未經全富公司負責人陳逢茂或同案被告周駿凱同意，應堪認定。
㈣被告所為係屬違反任務之行為，並足生損害於全富公司之認
定⒈刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，並不
包括無形之權利，故單純之權利不得為侵占罪之客體。苟被告利用受任處理土地共有權之機會，意圖為自己不法之利益，將之輾轉登記於其名下，其所為合於背信罪之構成要件，應論以背信罪（最高法院84年度臺上字第1716號判決要旨參照）。查全富公司向板金蔡公司購買系爭2臺挖土機後，因全富公司繼之向板金蔡公司借貸100萬元現金，是同案被告周駿凱、證人蔡進煌均同意待全富公司還款後，板金蔡公司再交付系爭2臺挖土機，形同以系爭2臺挖土機作為全富公司借款之擔保乙節，業經認定如上。詰之證人陳逢茂證稱：系爭2臺挖土機錢已經付，但還沒交付，全富公司又再去借100萬；系爭2臺挖土機從來沒交給全富公司過等語（原審卷㈡第94頁），足見全富公司償還100萬元借款前，板金蔡公司始終未曾交付系爭2臺挖土機。迨至被告向案外人林鴻文借款償還板金蔡公司，板金蔡公司才將系爭2臺挖土機交付被告等情，亦據證人蔡進煌證稱：全富公司周駿凱在99年6月14日，打電話來說要借100萬元，我問被告，被告說可以，我才借，但後來直到7月12日才由林鴻文匯款償還。我雖然不認識林鴻文，但因為是被告找來還款，所以只要有還就好，被告錢既然還錢，就依照被告的意思，於99年7月12日當天代表板金蔡公司跟綜誼公司簽立挖土機讓渡書，讓渡給被告，被告也將全富公司開的100萬支票領走，我也是在同一天把系爭2臺挖土機交給被告等語明確（原審院卷㈡第29頁正反面、第30頁反面、第31頁反面），核與被告自承：我跟林鴻文借錢時，系爭2臺挖土機還是放在板金蔡公司，是還錢之後，隔約1週才把挖土機運走等語（原審卷㈡第112頁），除就被告係還款當日或間隔數日後實際占有系爭挖土機有所差異外，餘均相符，堪認被告係先取得KOMATSU廠牌挖土機讓渡書。再被告係先取得KOBELCO廠牌挖土機進口報單，始得據以向林鴻文借款乙節，亦如前述。而依被告自承：挖土機就是要看進口報單即海關的證明，這就代表挖土機是你的，沒有海關證明就是寫讓渡書，不需要什麼過戶的程序等語（原審卷㈡第110頁至第111頁）。足認一般證明取得挖土機所有權之方式，不外乎取得進口報單或簽訂讓渡書。被告既先取得KOBELCO廠牌挖土機之進口報單及KOMATSU廠牌挖土機之讓渡書，即先取得證明系爭2臺挖土機所有權之證明文件，並先持該進口報單借款，嗣後才實際經證人蔡進煌交付而持有系爭2臺挖土機，則被告於本案並無先為全富公司持有系爭挖土機之行為，自無易自己持有他人之物為所有之侵占行為可言，合先敘明。
⒉次按委任關係非以訂立書面委任契約為必要，口頭委託亦無
不可（最高法院91年度臺上字第3069號判決要旨參照）。依證人陳逢茂所證：系爭2臺挖土機是全富公司委託被告以全富公司的名義購買的，要買在全富公司名下；當時購買系爭2臺挖土機是依照被告及周駿凱的要求，說嘉義工程現場施工需要等語（原審卷㈡第99頁正反面），以及證人蔡進煌證稱：全富公司於99年5月27日，委託被告出面向伊訂購系爭2臺挖土機，當時並不認識陳逢茂或周駿凱。系爭2臺挖土機是被告來買的，說是全富公司工程要用的，有表明是全富公司要買的，但由詹記公司匯款，因為那時全富公司不夠錢等語（原審卷㈡第28頁至第29頁、第31頁、第33頁），並徵之板金蔡公司開立之上開系爭2臺挖土機估價單，其上載明「全富工程有限公司台照」，堪認被告確係受全富公司委任而向板金蔡公司購買系爭2臺挖土機，且係為供被告施作系爭工程所用，此情亦為被告所是認（原審卷㈡第110頁、第113頁反面、本院卷第63頁）。被告既受全富公司委任購買系爭2臺挖土機，其受委任之事務，除以全富公司名義購買系爭2臺挖土機外，自然應包含使全富公司取得系爭2臺挖土機無負擔之所有權。而一般證明取得挖土機所有權之方式，不外乎取得進口報單或簽訂讓渡書，業如前述，被告依約自有令全富公司取得取得系爭2臺挖土機無負擔之所有權，並將系爭2臺挖土機交付全富公司之義務，其受委任事務方屬完成。然被告受任為全富公司購買系爭2臺挖土機後，為籌措工程週轉金而使用全富公司原用以清償板金蔡公司之100萬元款項後，為填埔此一資金缺口，未經全富公司同意，擅自持KOBELCO廠牌挖土機之進口報單向案外人林鴻文借款後，並將KOMATSU廠牌挖土機讓渡於自身經營之綜誼公司，嗣再擅自將系爭2臺挖土機質押予案外人廖繼宏借款、設定負擔，則其主觀上顯有故加損害於全富公司利益之意圖，客觀上亦致生損害於全富公司之財產，已甚灼然。
⒊被告及辯護人於原審固均主張系爭2臺挖土機實際所有人應
係詹記公司，全富公司並非被害人等語，並提出詹記公司致全富公司之99年9月14日（99）詹字第325號函文為證（原審卷㈡第124頁），及聲請諭知證人陳逢茂提出其承攬詹記公司工程已超過系爭挖土機價金之客觀證據（原審卷㈡第103頁）。惟查，系爭2臺挖土機之所有權究應歸屬詹記公司亦或全富公司，雖有賴上開公司核對計算工程款金額後，始得確認，此據證人陳逢茂證述：當初全富公司承包詹記公司好幾件工程，要分段計算，用總價款扣除系爭2臺挖土機之價金，但因為後來詹記公司都不付工錢，所以我告訴詹記公司這樣我也沒辦法施工，後來要求跟詹記公司結算，詹記公司不同意，但我認為系爭2臺挖土機是屬於全富公司，因為以我支出的成本，可以向詹記公司請領的工程款已經超出系爭2臺挖土機的價錢等語（原審卷㈡第93頁反面至第94頁、第99頁反面）在卷。惟本案經計算結果，縱認全富公司得請領之工程款金額未及系爭2臺挖土機，然詹記公司既係先代全富公司支付價金，全富公司即積欠詹記公司購買系爭2臺挖土機之款項，而需負擔系爭2臺挖土機價金折抵工程款之差額，或需將系爭挖土機返還詹記公司，此並無礙於被告因受全富公司委任購買系爭2臺挖土機，即負有處理系爭2臺挖土機之購置及交付事務，使全富公司取得系爭2臺挖土機無負擔之所有權，並將系爭2臺挖土機均交付全富公司之任務。被告違反其上開委任事務，擅自持全富公司委任其購買之KOBELCO廠牌挖土機進口報單借款，並將KOMATSU廠牌挖土機讓渡予綜誼公司，嗣取得占有，復擅自將系爭2臺挖土機出質借款，仍足生損害於全富公司，亦即，無論詹記公司與全富公司間之工程款結算結果如何，均無礙於本院前揭認定，是則辯護人此部分證據之調查即無必要。
⒋辯護人另辯以：證人陳逢茂尚積欠被告5、6百萬工程款未付
，被告是行使留置權等語，另被告於偵查中亦曾辯稱因同案被告周駿凱另向其借貸100萬元，始將系爭2臺挖土機過戶到綜誼公司做擔保等語（他字卷第13-14頁）。姑不論本案係被告欲向北部金主借款300萬元，同案被告周駿凱始於被告議下，將證人陳逢茂原即備妥欲償還板金蔡公司之100萬元，依被告指示匯予案外人陳火容，事後又因遭案外人吳秋榮侵吞，致未能借得款項以償還板金蔡公司，被告為償還板金蔡公司之借款，始以系爭挖土機對外借款等情，業如前述，則斯時被告主觀上是否係基於對陳逢茂或周駿凱債權行使留置權之意思所為，已甚為有疑。且稱留置權者，謂債權人占有他人之動產，而其債權之發生與該動產有牽連關係，於債權已屆清償期未受清償時，得留置該動產之權。債權人因侵權行為或其他不法之原因而占有動產者，不適用前項之規定。其占有之始明知或因重大過失而不知該動產非為債務人所有者，亦同，民法第928條定有明文。而被告於持全富公司委任其購買之KOBELCO廠牌挖土機進口報單借款及將KOMATSU廠牌挖土機讓渡予綜誼公司前，根本無為全富公司持有系爭挖土機之行為，業認定如前，本無占有他人動產可言，又何來留置權之行使可言。且本案縱認被告與證人陳逢茂或周駿凱間確存有其他工程款或借款財務之糾紛，被告亦應循正當法律途徑主張，豈能利用替全富公司購買系爭2臺挖土機之機會，擅自持KOBELCO廠牌挖土機進口報單對外借款，並將KOMATSU廠牌挖土機讓渡予綜誼公司，於取得占有後，再擅自將系爭2臺挖土機出質借款，被告上開辯解無論是否屬實，均不能合理化其行為，不足以此解免被告罪責。
㈤辯護人於原審雖聲請傳訊證人 吳玉山 以證明系爭挖土機之借
款及還款經過，惟經原審傳喚後，證人吳玉山係證稱：我有投資全富公司承攬詹記公司之臺電工程案，後來都沒給我利潤；就我所知全富公司根本沒有去施作，但我沒有去工地現場看過，實際情形不了解。我對於系爭挖土機實際情形、全富公司與借款爭議等事情，都是事後聽周駿凱或被告說的等語（原審卷㈡第103頁反面至第104頁、第106頁正反面），足見證人吳玉山對於上開待證事項並不瞭解，其證言自無從為對有利被告之認定。至被告及辯護人於原審及本院雖均請求傳喚同案被告周駿凱，惟證人周駿凱經原審多次傳喚、拘提以及經本院傳喚，均未到庭，且其已於103年4月8日發佈通緝，至今尚未緝獲，自無從使同案被告周駿凱到庭與被告對質，且周駿凱於偵查中已就上開事實具結作證，本院且係綜據上開證據認定被告犯罪事實，並非僅執證人周駿凱一人之證言為據，本案事證既明，亦無再行傳訊周駿凱之必要，併予敘明。
三、綜上所述，被告前開所辯均無非臨訟卸責之詞，洵非可採，本件事證明確，被告背信犯行洵堪認定，應予論罪科刑。
叁、論罪之理由：
一、新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第342條第1項已於103年6月18日修正公布，並自同年6月20日起生效施行。而修正前之刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」，修正後為「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，是該條文之修正係將罰金由1,000元提高為50萬元，經新舊法比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，以行為時即修正前之刑法第342條第1項之規定有利於行為人。
二、核被告所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。
三、被告意圖損害全富公司利益，違背任務，擅自向蔡進煌取得系爭挖土機中KOBELCO廠牌挖土機進口報單，持以向林鴻文借款後，復擅自以綜誼公司名義與蔡進煌簽訂系爭2臺挖土機中KOMATSU廠牌挖土機（機號PC000-0-00000號)讓渡書，嗣再將系爭2臺挖土機質押予廖繼宏借款，係在時空密切接近之情況下所為，犯意單一，侵害之法益相同，為接續犯，應僅成立單純一罪。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審經調查審理後，認被告犯罪事證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告所犯刑法第342條背信罪，業於103年6月18日修正公布，已如前述，原審未及比較新舊法之適用，於法未洽；㈡被告於原審判決後之103年9月26日已與告訴人全富公司達成和解，有卷附和解書、授權書、支票影本可稽(本院卷第65-68頁)，是被告之犯後態度、量刑基礎已有變更，原審就此未及審酌上情，亦有未合。被告上訴猶執前詞否認犯罪，惟其辯詞均不可採，已如前述，至辯護人於本院雖執同案被告周駿凱於偵查中之證述，主張全富公司負責人陳逢茂對於同案被告周駿凱將原先要還給蔡進煌之100萬元，先用以清償林進寶欠款，再向金主借貸300萬元乙事，應早已知悉等語，然則，此情經證人陳逢茂於原審作證時否認，證稱：周駿凱有提過被告要去跟別人借300萬元，但我當時不知道周駿凱所說要拿去調借的100萬元，就是全富公司要還板金蔡公司借款的100萬元，是事後才知道。如果知道就不會同意，全富公司當時沒有資金缺口，也不需要300萬元之周轉金，更不會找下包即被告調錢，我跟周駿凱算是合夥全富公司，但資金部分都是由我負責，周駿凱負責處理工程的事；我當時有跟周駿凱說這筆100萬元是要還板金蔡公司的錢等語（原審卷㈡第92頁、第96頁反面、第97頁反面至第98頁、第100頁反面、第102頁反面）， 衡之 同案被告周駿凱已因此部分行為遭檢官起訴背信罪嫌，現由原審法院通緝中，是周駿凱就此部分事實之陳述是否真實可信，本非無疑。況本案縱認當時證人陳逢茂就此係知情默許，然當時有向金主借款之需求者為被告，證人陳逢茂已備妥應還之款項，既經認定如上，證人陳逢茂並無因之同意被告嗣後再以系爭2臺挖土機質押借款及以綜誼公司名義取得挖土機之可能，理由亦如前述，縱上開辯護意旨為真，被告此部分所為仍屬背信行為，自不足為有利被告之認定。再者，辯護人於本院另以：證人蔡進煌並未開發票給全富公司，是將發票開給綜誼公司，若非周駿凱、陳逢茂二人明知被告已以綜誼公司名義將系爭挖土機先後出質於林鴻文、廖繼宏，並已借得款項清償蔡進煌欠款，渠2人應會在交易完成後向證人蔡進煌索討發票，以作為報稅之用，然周駿凱、陳逢茂2人始終未向證人蔡進煌要求購買挖土機之發票，亦未向證人蔡進煌索回當初作為擔保之100萬元支票，顯見該2人已知悉被告幫忙處理前開欠款之所有行為等語。然以，姑不論證人陳逢茂自始指稱其係因被告一直未交付系爭挖土機，始前住板金蔡公司查問，因而獲悉被告以挖土機質借之上情，辯護人所指證人陳逢茂未曾究問乙情是否屬實，已屬有疑，且關於系爭2台挖土機買賣之接洽事宜，係由被告與板金蔡負責人蔡進煌進行，蔡進煌當時並不認識全富公司負責人陳逢茂或周駿凱等情，業據證人蔡進煌於原審結證明確（原審卷㈡第28頁），且證人陳逢茂係將系爭工程委由周駿凱負責，亦如前述，其縱因將系爭工程交同案被告周駿凱處理而未向蔡進煌索要發票，亦無足因之推認其已知悉甚或同意被告持以質借款項等行為，其理應明。至同案被告周駿凱部分，縱其曾同意被告為上開質借之行為，被告所為仍屬未經全富公司負責人同意或授權所為，亦析述如上，辯護人此部分所辯縱認為真，亦不足動搖本院上開認定，被告上訴並無理由，然原審判決既有前開可議之處，本院自應將原審判決予以撤銷改判。
二、爰審酌被告前有公共危險罪前案紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其受告訴人全富公司委任購買系爭2臺挖土機，不知忠實履行，竟趁此機會，擅自持KOBELCO廠牌挖土機進口報單借款，並將KOMATSU廠牌挖土機讓渡予綜誼公司，嗣取得占有後，又擅自將系爭2臺挖土機出質借款，嚴重違背其任務，使全富公司受有損害，其雖有清償全富公司清償對板金蔡公司之100萬元債務，惟全富公司本即備有100萬元，係因被告當時有另借週轉金之需求，方使全富公司未能如期清償借款，以及被告犯後一再飾詞否認之態度，本不宜輕縱，惟審之被告於本院已與告訴人和解，賠償告訴人60萬元，告訴代理人於本院準備程序表示對被告刑度無意見，並酌以被告自陳係陸軍官校畢業，退伍後從事營造業等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第342條第1項（修正前）、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國103年11月20日
刑事第一庭審判長法官江錫麟
法官洪耀宗法官林美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖婉菁中華民國103年11月21日