裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年原上訴字第11號刑事判決
裁判日期：民國108年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度原上訴字第11號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告甘偉彬選任辯護人鄭婷瑄律師（法扶律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院107年度原訴字第37號，中華民國107年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第2797號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甘偉彬於民國107年3月13日上午3時32分起至35分止，以其所使用內含0000000000門號之行動電話，接收由 陳金柱 以LINE通訊軟體傳送欲與其交易毒品事宜之訊息時，甘偉彬竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，與陳金柱約在屏東縣屏東市○○路上之「六本木汽車旅館」進行交易，嗣雙方於同日上午4時30分許，在該汽車旅館由甘偉彬交付重量不詳之甲基安非他命1小包予陳金柱，並向陳金柱收取對價新臺幣（下同）2000元，因認甘偉彬涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。」（最高法院30年上字第816號判例要旨參照），「認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。」（最高法院30年上字第1831號判例要旨參照），「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告有上開犯行，無非係以證人即購毒者陳金柱於警詢、偵訊之證述、被告與證人陳金柱間LINE對話翻拍照片，陳金柱之尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應之檢驗報告為其主要論據。訊據被告否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：沒有販賣甲基安非他命給陳金柱，當天原本與陳金柱相約喝酒，後來只在大連路上的統一超商聊天，之後就結束了等語。
四、經查：㈠按「毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下
進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4條第1項至第4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或驚人相似性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據。」（最高法院104年台上字第3435號判決要旨參照）。
㈡證人陳金柱固於警詢及偵訊中證述其有於上述時地，向被告
購買甲基安非他命之事實，然公訴意旨憑以補強證人陳金柱證詞之依據，為2人於107年3月13日之對話截圖翻拍照片，而該對話訊息內容：（見偵2797號卷第79頁）陳金柱問（03：32）：在嗎？被告答（03：32）：嗯。
陳金柱問（03：33）：方便嗎，剛睡醒被告答（03：34）：妳要騎車來，弟弟沒車陳金柱問（03：34）：在哪？被告答（03：35）：大連路的六本木觀之被告與証人陳金柱互傳之訊息內容，僅可看出2人相約在屏東縣屏東市○○路上之六本木汽車旅館見面，除此之外，未有隻字片語提及與毒品交易相關（如種類、金額、數量）之用語、暗語。而如依上開僅顯示相約見面、確認所在地點之通訊監察譯文內容，即得謂証人陳金柱所指證被告有販賣毒品甲基安非他命之犯行實在，則設若証人陳金柱係證稱其向被告購買之毒品為第一級毒品海洛因（証人曾因施用第一級毒品罪，經法院判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，見本院卷第91、94頁），是否亦得以認定其所述非虛，而論處被告其販賣第一級毒品罪刑？故僅憑該互傳之LINE訊息，即認定被告有販賣甲基安非他命予証人陳金柱，其不合事理至明。
㈢再依屏東縣政府警察局里港分局刑事報告書僅載明被告販賣
第二級毒品予 魏家駿 ，並於通緝期間，請 呂政華 為司機，並未提及證人陳金柱，嗣檢察官於107年3月22日去電承辦警員，問以「本件除呂政華、魏家駿之指證外，有無其他目擊證人、通訊監察譯文或社交軟體對話可資佐證？」等語，經承辦警員覆以：「本件沒有監聽，也沒有其他目擊證或社交軟體對話可佐，只有呂政華、魏家駿二人的指證」等語（偵卷第57頁），嗣員警卻隨即在同月28日發文檢送上述證人陳金柱之指證被告販賣甲基安非他命之筆錄予檢察官，並提供前開LINE訊息，則本件並非司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證，應堪認定。
㈣此外，檢察官亦未提出被告先前有關販賣甲基安非他命案件
之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或驚人相似性之証據。故仍須有証人陳金柱所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據。復酌以證人陳金柱於107年3月26日警詢中自承：我有施用甲基安非他命之習慣，自100年間開始，陸陸續續施用至今，平均每天施用1次，最後1次施用時間為107年3月24日晚間8時許，我只有在107年3月13日凌晨，以2000元之價格，向甘偉彬購買1包重量約1公克之甲基安非他命1次，而我於107年3月24日最後1次施用的甲基安非他命，就是於同年月13日向甘偉彬購買的等語（偵2797號卷第66至67、112頁）。惟証人陳金柱於89年間，即有因施用毒品，經法院裁定觀察勒戒之前案紀錄，其最後1次係於107年8月4日14時15分為警採尿時回溯120小時內某時間，施用甲基安非他命1次，經原審以107年度簡字第2467號法院判處有期徒刑5月確定，有判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第134至137、97頁反面）；再觀之証人陳金柱之前案紀錄表，可知其所犯之罪名，除竊盜罪外，只有施用第一、二級毒品罪，足見証人陳金柱係長期施用毒品，且一直無法斷絕毒癮之人。而依其上開所証，其於107年3月24日施用之甲基安非他命，係於12日前之同年月13日，向被告所購得，則以其每天施用1次之頻率而言，其將107年3月13日向被告購買約重1公克之甲基安非他命，未立即施用，遲至12日後始施用，或分次施用至107年3月24日，與一般長期施用而無法戒除毒癮者施用毒品之情形，似有未合。則証人陳金柱上開所証，是否可採，已非無疑。證人陳金柱所証既有上開瑕疵，復無其他證據可以補強，依上開說明，自不得僅憑其警偵之指證，逕為被告不利之認定。
五、綜上，被告所辯，應可採信。公訴人認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，其所提出之證據或指出之證明方法，於訴訟上之證明，顯未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍存有合理懷疑，則依罪證有疑，利於被告之證據法則，揆諸上揭說明，本案被告此部分之犯罪核屬不能證明，自應為無罪之諭知。原審以不能證明被告此部分犯罪為由，諭知被告無罪，並無不當。檢察官上訴意旨，指摘原審判決此部分無罪不當，為無理由，應予駁回。
六、被告涉犯轉讓禁藥罪部分，業經本院判決免訴確定，併予敘明。
據上論結，依刑事訴訟法第368條規定，判決如主文所示。
本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官潘國威提起上訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國108年5月23日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官蕭權閔法官李炫德以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國108年5月23日
書記官劉甄庭