臺灣屏東地方法院107年度原訴字第37號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院107年原訴字第37號刑事判決

裁判日期：民國107年12月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣屏東地方法院刑事判決107年度原訴字第37號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告甘偉彬選任辯護人鄭婷瑄律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第2797號）本院判決如下：
主文甘偉彬犯轉讓禁藥罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑伍月，應執行有期徒刑玖月。
扣案之 甲基 安非他命肆包（均含袋，驗餘淨重各為零點壹捌伍公克、零點伍貳捌公克、零點捌壹叁公克、貳點捌零捌公克）均沒收。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、甘偉彬前因施用第二級毒品案件，經本院以105年度原簡字第129號判決判處有期徒刑3月確定，復因施用第二級毒品案件，經本院以105年度原簡字第118號判決判處有期徒刑
4月確定，上開案件嗣經定應執行刑為有期徒刑6月，於民國106年10月22日執行完畢。
二、甘偉彬明知甲基安非他命為藥事法所規範之禁藥，不得非法轉讓及持有，竟基於轉讓禁藥之犯意，先後於107年1月間某日及同年3月16日12時許，在其位於屏東市○○路之居所，各轉讓禁藥甲基安非他命予 呂政華 1次（均約0.4公克）。
三、 嗣甘偉彬 因另案通緝，於107年3月16日16時許，在屏東縣○○○鄉○○路「三教寶宮」前（與呂政華一同）為警緝獲，當場扣得甘偉彬所有之甲基安非他命4包（驗餘淨重各為
0.185公克、0.528公克、0.813公克、2.808公克），而查悉上情。
四、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：本案據以認定被告此部分犯罪之證據，當事人及辯護人均同意其證據能力（本院卷第107頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面、第159條至159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告對上開犯行均坦承不諱，核與證人呂政華於警詢及偵訊中所證相符，並有被告所持有之甲基安非他命4包及呂政華持有之甲基安非他命1包之搜索扣押筆錄2紙可憑，且其與呂政華同時為警查獲時所扣得之白色結晶4包，經本院送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，確認均為甲基安非他命無誤，有檢驗報告4紙在卷可憑（本院卷第129頁以下），故其與呂政華所供證稱，呂政華同時為警查扣所得之另一包白色結晶物為其當日所轉讓之甲基安非他命等語，應可採信，其確有轉讓禁藥甲基安非他命予呂政華之事實，應可認定。
二、論罪：
（一）甲基安非他命除係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有
2種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，故藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，就被告無償轉讓甲基安非他命之行為，優先適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之規定處斷（最高法院99年度台上字第5604號判決意旨參照）。
（二）又按「該當於毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品條例第17條規定予以減輕其刑」最高法院103年度台上字第1268號意旨可參。
（三）核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其二次犯行之時地不同、行為非一，自應分論併罰；其有事實一所載之有期徒刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，於執行完畢後5年內再為本案兩次轉讓禁藥犯行，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另辯護人雖為被告主張，被告之行為應該當轉讓第二級毒品罪，且被告於偵查及審理中均自白犯行，並有供出毒品來源，故請求並依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑等語，然甲基安非他命雖同時具禁藥與第二級毒品之屬性，但其轉讓行為應優先適用藥事法之規定，已如前述，且既已依藥事法之規定論處，即無割裂適用毒品危害防制條例第17條之規定減刑之餘地，亦經前開最高法院判決闡釋明確，故辯護人此部分主張，並無理由。
三、爰審酌被告前除上述構成累犯之前科外，另有詐欺、違反藥事法等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑、轉讓甲基安非他命之數量各約為0.4公克，數量不多、其行為對社會治安、風氣及受轉讓者之健康均造成危害、犯後坦承犯行，態度非劣、學歷國中畢業之智識程度、經濟狀況為勉持（均見其警詢筆錄之受詢問人資料欄）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項有明文規定。本件扣案之甲基安非他命4包（驗餘淨重各為0.185公克、0.528公克、0.813公克、2.808公克），為被告於案發當日12時轉讓甲基安非他命1包予呂政華後剩餘，而於同日16時許為警查獲（扣），基於法律不得割裂適用之原則，應認該4包甲基安非他命屬藥事法所規定之違禁物，適用刑法第38條第1項關於違禁物沒收之規定，不問屬於犯罪行為人與否，而宣告沒收之（最高法院106年度台上字第2305號判決意旨參照），而該等甲基安非他命之包裝袋亦因沾黏該等結晶難以析離，應一體視為扣案之甲基安非他命而沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甘偉彬基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於107年3月13日4時30分許，由證人 陳金柱 以LINE通訊軟體與甘偉彬所使用之扣案內含0000000000門號卡之行動電話聯繫，約定在屏東縣屏東市○○路上之六本木汽車旅館進行交易，由被告交付甲基安非他命1小包予陳金柱，並向陳金柱收取對價2000元，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按：
（一）犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使法院無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
（二）施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，「須無瑕疵可指」，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當（最高法院100年度台上字第422號判決意旨參照）
三、公訴意旨認被告有上開犯行，無非係以證人即購毒者陳金柱於警詢、偵訊之證述、被告與證人陳金柱間LINE對話翻拍照片，陳金柱之尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應之檢驗報告為其主要論據。被告否認有此部分犯行，並辯稱：沒有販賣甲基安非他命給陳金柱，當天原本與陳金柱相約喝酒，後來只在大連路上的統一超商聊天，之後就結束了等語。
四、經查：
（一）證人陳金柱固於警詢及偵訊中指證有於上述時地向被告購買甲基安非他命，然公訴意旨憑以補強證人陳金柱證詞之依據，僅有其二人間當日之對話截圖翻拍照片，而該對話內容僅有：「（陳金柱問）在嗎？方便嗎？」、「（被告回覆）你要騎車來，弟弟沒車」、「（陳金柱問）在哪？」、「（被告回覆）大連路的六本木」等語。僅可看出其二人相約在公訴意旨所指之屏東市○○路上之六本木汽車旅館（或附近）相見，該對話中除兩人相約見面外，未有隻字片語提及與毒品交易相關（如種類、金額、數量）之用語、暗語，依上述最高法院100年度台上字第422號判決要旨，已難認為陳金柱之指證有何補強。
（二）究證人陳金柱指證內容，有下列與卷證所呈客觀情況及事理不合之處：
1.證人於107年3月26日警詢中自承有施用甲基安非他命之習慣，平均每天施用一次，其最後一次施用時間為同月24日晚間8時許，其係於同月13日凌晨向被告購得2千元一包，重量約1公克之甲基安非他命等語（警卷第66頁以下），且其於最後一次（107年3月24日）所施用之甲基安非他命，就是當月13日向被告所購等語（偵卷第112頁），則自3月13日至24日晚間，已有12天，以證人幾乎每天施用一次的頻率，其僅購買2千元一包重量約1公克之甲基安非他命，竟能供其施用12次，每次只需施用約0.08公克，顯與常理不合。
2.證人證稱只向被告購買過一次毒品（警卷第67頁、偵卷第112頁），可見其等未曾建立任何交易毒品之慣例、模式，則依上述其二人對話內容，又無隻字片語提及毒品之數量或金額，被告竟能準確地猜中證人要購買的是「2千元」、「1包」之「甲基安非他命」，而非「5百或1千元」、「兩包或更多包」、「甲基安非他命或其他毒品」，顯與常理不合。
3.承上述警詢筆錄所載，證人證稱其於接受警詢期間，平均每天施用一次，可見其於在107年3月13日與被告見面（或向被告購毒）之前，已有施用毒品之行為與習慣，而其既稱僅於當天向被告購毒過一次，則其在當天之前，必然另有甲基安非他命之來源，然其於警詢及偵訊中，卻始終僅指證向「被告一人」購買過「一次」，而未曾指證其他毒品來源，其證詞顯有保留，難以遽信。
4.究證人陳金柱如何得為檢警知悉為被告販賣毒品之對象一節，依警方移送書所載，僅向檢察官報告、移送上述被告提供毒品予證人呂政華、 魏家駿 二人，並未提及證人陳金柱，嗣檢察官於同年3月22日去電承辦警員趙建程，問以「本件除呂政華、魏家駿之指證外，有無其他目擊證人、通訊監察譯文或社交軟體對話可資佐證？」等語，經承辦警員覆以：「本件沒有監聽，也沒有其他目擊證或社交軟體對話可佐，只有呂政華、魏家駿二人的指證」等語（偵卷第57頁），但該警員卻隨即在同月28日發文檢送上述證人陳金柱之指證筆錄予檢察官。則警方既於3月16日已查獲被告，並僅認被告有販賣甲基安非他命予呂政華及魏家駿，且於6天後檢察官去電詢問時，陳明此外別無其他事證可認被告有其他販毒行為，竟又於檢察官電詢後4天（即3月26日）即能找到證人陳金柱指證被告販毒，此情節顯與3月22日警方於電話中向檢察官之報告及事理不合。且可知警方自始通知並詢問證人陳金柱之目的，即在於補強上述檢察官電詢、要求補強被告涉嫌販毒之事證，則證人陳金柱是否因此承警方之需求而不實指證被告，亦非無疑。
5.被告於3月16日為警逮捕時，在被告身上扣得甲基安非他命4包，毛重各為0.4公克、0.78公克、2.2公克、3.19公克，在證人呂政華身上扣得被告當天轉讓之甲基安非他命1包，毛重為0.4公克，此有警卷所附之扣押筆錄可憑（警卷第39頁以下），這5包被告隨身攜帶的甲基安非他命沒有任何1包合於證人陳金柱所指證，其未與被告為任何約定，被告即立刻交付之毒品重量（約1公克）。則依被告及受其轉讓毒品之呂政華為警逮捕時身上持有毒品之狀況以觀，被告並無將1公克甲基安非他命單獨分裝並攜帶之習慣，則證人陳金柱所證，其於未與被告為任何約定之情況下，被告即自行交付一包重約1公克之甲基安非他命等語，即與上述警方查扣毒品之狀況不合。
（三）綜上所述，證人陳金柱所述既有上開瑕疵，復無其他證據可以補強，依上開說明，自不得逕憑其證詞為被告不利之認定。
五、綜上，公訴人認被告此部分另涉犯販賣第二級毒品罪嫌，其所提出之證據或指出之證明方法，於訴訟上之證明，顯未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍存有合理懷疑，則依罪證有疑，利於被告之證據法則，揆諸上揭說明，本案被告此部分之犯罪核屬不能證明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國107年12月25日
刑事第五庭審判長法官簡光昌
法官陳茂亭法官莊鎮遠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月25日
書記官黃依玲附錄論罪科刑法條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。