裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第104號刑事判決
裁判日期：民國108年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第104號上訴人即被告 孫瑋良 選任辯護人 邱國逢 律師(法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7年度訴字第396號，中華民國107年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第6516號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國106年12月28日上午10時許，在其位於高雄市○○區○○○路○○○號0樓（起訴書誤載為「高雄市00區00公園內」，應予更正），以新臺幣（下同）500元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包（檢驗前淨重0.054公克、檢驗後淨重0.042公克）予 許永泰 ，許永泰則先行賒欠價金，並騎乘車牌號碼000-000號機車離去，旋於同日上午10時15分許，在高雄市○○區○○○路與00巷口，因形跡可疑，為警攔檢，乃自行從右腳襪子內取出上開海洛因，而當場扣得上開毒品，並循線查知上情。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
壹、程序部分:
一、證人許永泰於警詢之陳述，無證據能力:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人許永泰於警詢所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，辯護人既於本院爭執其證據能力（見本院卷第89頁反面），且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之例外情形，依前揭法條意旨，自不具證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度臺上字第1497號判決意旨參照）。
二、按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、上訴人即被告（下稱被告）甲○○及辯護人於本院審理時，均表示同意作為證據使用（見本院卷第89頁反面至90頁），本院審酌前開證據作成或取得時無違法或不當情事，且與本案待證事實具關連性，復於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我於106年12月28日凌晨，駕駛父親所有之「000外0000」漁船（編號：000000號），與 潘建宏 一同出海捕魚，直至同日中午過後才返回00，故不可能在上開時、地販賣第一級毒品海洛因給許永泰云云。辯護人則辯護稱:許永泰就有無被告之聯絡電話及購買毒品過程、地點，於警詢、偵查及原審之證詞前後矛盾，具重大瑕疵，不足採信；又被告從106年8月22日至107年1月17日即被另案監聽，而且許永泰另案與被告交易毒品之模式，都是許永泰先到被告位於高雄市○○區○○○路○○○號0樓住處樓下門口，再打電話給被告詢問其是否在家、是否有毒品，此有另案通聯譯文在卷可憑，從無證人許永泰直接至被告住處交易毒品，故許永泰證稱本案其係直接至被告住處交易，顯有瑕疵，不得採信云云。經查：
㈠證人許永泰於106年12月28日上午10時15分許，騎乘車牌號
碼000-000號機車，行經高雄市○○區○○○路與00巷口，因形跡可疑為警攔查，乃自行從右腳襪子內取出海洛因1包予警員之事實，業據證人許永泰於偵訊及原審審理時均證述明確（見毒偵卷第11頁，原審卷第81頁至第86頁反面），且扣案物品經檢出海洛因成分（檢驗前淨重0.054公克、檢驗後淨重0.042公克），亦有高雄市政府警察局鼓山分局扣押物品清單及高雄市立凱旋醫院107年1月2日濫用藥物成品檢驗鑑定書（高市凱醫驗字第00000號）各1份在卷可稽（見毒偵卷第17、20頁）；此外，復有第一級毒品海洛因1包扣案可佐。是此部分之事實，應堪認定。
㈡而被告確於上開時地，販賣價值500元之海洛因予許永泰之
事實，業據證人許永泰於偵查及原審審理時證述綦詳，先於偵查中證稱：我與甲○○都是00人，他30幾歲，我們00沒有很大，彼此都認識，我於106年12月28日上午10時許，在0000公園向甲○○購買500元的海洛因，他都在00漁港活動，而我之前還有一件施用海洛因的案件，也是向甲○○購買的等語（見毒偵卷第11頁）。復於原審審理時證稱：我知道被告有在施用海洛因，所以於106年12月28日早上，騎機車去被告住處，看到被告車子在家，就上樓問被告有無海洛因，並在他家門口向他購買500元的海洛因，但因為當天我沒有錢，就對被告說過幾天領錢再給他，先欠著，之後在返家途中，在被告住處附近00公園旁的000路及00巷口被警察攔檢查獲，並將向被告所購買的海洛因1包交給警察，因為被告的家就在00公園的斜對面，我才會在偵訊時說在00公園向被告購買海洛因等語綦詳（見原審卷第81頁至第86頁反面）。本院審酌：⑴證人許永泰就其向被告購買毒品之時間、種類、金額、過程等關於本案重要之情節均能清楚描述，且前後互核一致，苟非真有其事，焉能為如此詳盡且前後一致之證述；復佐以證人許永泰於106年12月28日上午10時許購毒後，隨即為警查獲，並無任何時間讓其虛構情節，掩飾犯行，足認其上開所證應非虛構；⑵其次，證人許永泰係在高雄市○○區○○○路與00巷口為警攔檢查獲，該查獲地點就在被告位於高雄市○○區○○○路○○○號0樓之住處附近，距離甚短，地緣關係相近，參以被告於原審自承:許永泰曾經去過我住處找我等語（見原審卷第99頁反面），堪認證人許永泰證稱其向被告購毒後於返家途中即為警攔檢查獲乙節，應非子虛；⑶又，被告於原審審理時供稱：我認識證人許永泰5、6年，他沒有欠我錢，也沒有與我發生不愉快等語（見原審卷第99頁正、反面），可知被告與證人許永泰係認識數年之朋友，彼此間並無素怨、嫌隙，證人許永泰應無故意撰詞誣陷被告之必要及動機，亦足認其上開所述情節應非虛構；⑷又，證人許永泰於本件案發前一日，因施用第一級毒品海洛因，而經檢察官於107年3月13日緩起訴處分，有臺灣高雄地方檢察署107年度毒偵字第327號緩起訴處分書1份在卷可憑（參毒偵卷第35頁正反面），足徵證人許永泰於案發當時，確有施用毒品海洛因之惡習，而有購買第一級毒品海洛因以供己施用之需求，則證人徐許永泰前揭證述應屬非虛，堪可採信；⑸再，被告於案發前1、
2月，在其上揭住處，分別販賣第一級毒品海洛予證人許永泰5次，而經臺灣高雄地方檢察署檢察官於108年1月26日提起公訴，且被告於該案均坦承犯行等情，業經本院調取臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第1913、2026、10062號、
107年度毒偵字第1267號毒品危害防制條例案卷（下稱另案），核閱無訛，並為被告於本院所是認（本院卷第41頁），證人許永泰既於案發前即曾前往被告住處購買毒品，則其於本案所為於案發時前往被告上揭住處，購買第一級毒品海洛因之證詞，即信而有徵，而非憑空杜撰。
㈢辯護人雖辯護稱:證人許永泰就有無被告之聯絡電話及購買
毒品過程、地點，於警詢、偵查及原審之證詞前後矛盾，具重大瑕疵，不足採信云云。惟查，證人許永泰於警詢及偵查中所供述之購毒地點為「高雄市00區00公園」，嗣於原審審理時改稱係去被告住處購買，經詢以被告住處門牌號碼，證稱為80號，就是5樓，我就上去等語（見原審卷第82頁），雖未指明被告住處之詳細地址，但對照證人許永泰於偵查中所證被告住○○○區○○○路○○○號0樓等語（見毒偵卷第10頁），可知證人許永泰於原審所稱被告住處，係○○○區○○○路○○○號0樓。故證人許永泰就購毒地點，前後雖有出入，然據證人許永泰於原審審理時證稱：我在偵查中說在00公園向被告購買海洛因，是因為被告住處就在00公園斜對面，距離一小段而已等語明確（見原審卷第85頁），而且0000路000號0樓距離00公園僅約2.3公里，距離不遠，亦有本院調取之Goole地圖1紙在卷可憑（見本院卷第60頁），可見證人許永泰係因被告住處距離00公園甚近，而00公園係00地區之著名地標，故將購毒地點說是00公園，亦與一般人在描述自身所在位置時，均會以附近之著名地標作為形容標的之常情相符。是證人許永泰上開所證述購毒地點前後雖有出入，然所描述之地點應屬相同，無礙其證詞之可信性，亦堪認證人許永泰上開證詞之可信度極高。又證人許永泰雖於警詢證陳係向綽號「狗仔」之男子購買毒品云云（參警卷第2頁反面），完全未提及係向被告購毒，係於偵查始證稱向被告購買毒品，惟被告於原審自承其與許永泰已認識5、
6年，而且許永泰會至被告住處找被告，跟許永泰也未曾發生過不愉快事情等語（參原審卷第99至100頁），可見許永泰與被告有相當情誼，而國內法律對販賣第一級毒品行為一向懸為厲禁，對於販賣毒品者復科以高度刑責，倘證人許永泰供出其毒品來源為被告，被告將面臨被判處重刑之危險，自難期待證人許永泰於警詢能全然毫無保留地據實陳述；況且購毒者遭查緝後，為避免日後供毒來源斷絕，亦往往不願據實供出毒品來源，是證人許永泰雖於警詢指述其係向「狗仔」購買毒品云云，然其就向被告購買毒品乙情，業於偵查及原審陳述明確，如上開㈠、㈡之所述，可知其警詢所述，應係對於案情有所隱瞞或迴護被告之詞，不能以此遽指證人許永泰於偵查及原審之證言與其警詢所述不一，即認其於偵查及原審之證述具有瑕疵。至證人許永泰於偵查中證稱：被告沒有電話等語（參毒偵卷第10頁），固與其於原審所證：
有時候知道被告手機等語（參原審卷第81頁反面）相歧，然此屬枝微末節，無礙本案之認定。
㈣另辯護人所辯：被告從106年8月22日至107年1月17日即
被另案監聽，而且證人許永泰在另案與被告交易毒品之模式，都是許永泰先到被告位於高雄市○○區○○○路○○○號0樓住處樓下門口，再打電話給被告詢問其是否在家、是否有毒品，此有另案通聯譯文在卷可憑，從無證人許永泰直接至被告住處交易毒品，故許永泰證稱本案其係直接至被告住處交易，顯有瑕疵，不得採信云云。查：另案係自106年8月25日起至107年1月17日監察被告持用之行動電話，及被告另案經檢察官提起公訴之犯罪事實，均係證人許永泰在被告上揭住處門口，以手機撥打被告持用之手機，表示要向被告購買海洛因，再於被告住處交易毒品之方式，販賣第一級毒品海洛因予許永泰乙節，固有臺灣高雄地方法院106年度聲監字第1451、1847、1627、2021、2250、1812、1940、2466、2118號通訊監察書，及臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第1913、2026、10062號、107年度毒偵字第1267號起訴書在卷可憑（參本院調閱另案之南市警三偵字第1070015878號卷第135至151頁、臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第1913號卷三第41至50頁）。惟審諸另案「交易成功次數表」備註「以有通訊譯文交易內容為主」等語（參臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第1913號卷一第9頁），及檢警偵辦另案時，均係針對實施通訊監察所得譯文內容，詢問證人許永泰及被告，而未就實施通訊監察所得譯文以外時間，被告有無販賣第一級毒品予許永泰部分予以調查；而且買賣毒品係非法交易，具隱密及特殊信賴關係，故偵查機關除以依法核發之通訊監察作為偵查手段，本難以其他方式查緝得知非法之毒品買賣，故不得以被告另案起訴犯罪事實之交易方式，即認其為被告與證人許永泰間之唯一交易毒品方式；佐以證人許永泰為00人，此有許永泰警詢筆錄上「現住地址」記載為「高雄市○○區○○里○○○路○○巷○○號」可憑（參警卷第1頁），其於偵查更證稱:我與被告都是00人等語（參毒偵卷第11頁）、於原審證稱:00很小，我去看他有無在家，如果他不在我就走了。我跟被告是鄰居，住在隔壁而已等語（參原審卷第82、86頁），可知證人許永泰與被告同住高雄市00區，且為鄰居關係，距離不遠；另被告住處沒有管理員，可以直接從1樓走到5樓等情，亦經證人許永泰於原審證述甚詳（參原審卷第82頁正反面），顯見證人許永泰縱使未事先撥打電話予被告，亦可直接進入被告住處詢問並購買毒品。則證人許永泰偶爾欲購毒時，未事先撥打電話聯絡被告，而直接騎機車至被告住處詢問並購買毒品，尚屬事理之常，堪可採信。是另案之毒品交易模式，縱與本案無相似度，亦並不足據為對被告有利之認定，辯護人上開辯護，洵屬無據。
㈤至被告雖提出高雄區漁會魚市場魚貨交易計價單為證，辯稱
案發當天我與潘建宏一同出海捕魚，不可能在上揭時、地販賣毒品予許永泰云云；且證人潘建宏亦於原審審理時附和其詞，並證稱：被告來我家說隔天是他的生日，叫我一起去海邊烤肉，烤完肉後，就邀約我於翌日凌晨1、2時許一起出海捕魚，並在中午時返回00午餐等語（見原審卷第87頁至第91頁反面）。然查：
⒈依被告所提出之高雄區漁會魚市場魚貨交易計價單所示，該
等計價單上已明確載明交易日期為106年12月3日、8日、13日、20日、24日、31日，有魚貨交易計價單6張在卷可稽（見原審卷第38至43頁），並無106年12月28日之魚貨交易計價單，可知被告於106年12月28日案發當日並無魚貨交與漁會承銷，自無從以此推論被告於106年12月28日確有出海捕魚之情事。再者，辯護人雖於原審及本院審理時復為被告辯護稱：漁會的市場是3至5日結1次帳，不是當天結的，漁會是幾天統一結算貨物，且可以證實106年12月份，被告家的漁船確實是有出海捕魚等語（見原審卷第96頁，本院卷第92頁），然上開魚貨交易計價單既已清楚載明交易日期，並無記載辯護人所稱之結算期間，與其上開所辯顯有出入，被告及辯護人復未能提出漁會數日收貨一次開立收據之證明或其他相關單據以實其說，是其上開所辯，自難認為有據，亦無從執為有利於被告之認定。
⒉又，證人潘建宏於原審審理時雖證稱：被告家裡的漁船比較
小型，是在放網子的，作業都是當天來回，但我無法確定與被告一起出海作業的日期及次數，通常被告若是凌晨2點多要出海補魚，就會在當晚7、8點跟我說：「 宏仔 ，我們一起出海去放網子，好不好？」，我若答應，就會一起出海捕魚。有1次被告來我家說，隔天是他生日，叫我一起去海邊烤肉，烤完肉後，被告邀約我於翌日凌晨1、2點一起出海捕魚，並在中午時返回00午餐，因為補到的魚要先處理，當天中午就交給被告的母親拿去賣等語（見原審卷第87頁至第91頁反面）。是依其證述內容，其與被告出海所捕獲之魚貨，於返航後即於當日中午交給被告之母拿去魚市場販賣，然對照上開被告所提出魚市場魚貨交易計價單，被告於106年12月28日並無魚貨交與漁會承銷，足認證人潘建宏所述與被告一同出海捕魚之日期並非106年12月28日，實屬至明。
且參酌證人潘建宏於原審審理時另證稱：我無法確定與被告一起出海的日期是106年12月27日或28日，也不知道被告的生日是那一天等語明確（見原審卷第91至94頁），可知證人潘建宏不僅不知道被告之生日為何，亦不知實際與被告出海捕魚之日期為何，自無從僅以證人潘建宏證述於被告生日翌日與被告一同出海捕魚等情，即遽予推論其與被告一同出海捕魚之日期為106年12月28日。據上，本院自無從僅以證人潘建宏上開證述情節，遽為有利於被告之認定。
㈥按，海洛因係第一級毒品，且販賣第一級毒品罪責既重，並
為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，而毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利，甚且從中獲得免費毒品施用之意圖及事實，應屬合理認定。況第一級毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險販賣毒品予他人之可能，顯見本件被告顯係藉由販賣第一級毒品，而欲從中賺取買賣差價牟利甚明。
㈦按犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準；
而依卷證資料，倘起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，為期明確認定事實，當事人得於法院調查、審理時促請法院更正，法院亦得依職權查明；若更動後之犯罪事實已不在起訴事實之同一性範圍內，適用法律基礎亦隨之變動時，即不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力（最高法院100年度台上字第1473號判決意旨參照）。查公訴意旨就被告販賣第一級毒品予許永泰之交易地點，雖記載為「高雄市00區00公園內」，與本院前揭認定有別，惟證人許永泰於原審已釐清公訴意旨所指之00公園，實指被告位於高雄市○○區○○○路○○○號5樓，係因被告住處就在00公園斜對面，始於警偵訊時指稱在00公園向被告購買毒品，實乃指同一地點，已如前述，故本院此部分認定與起訴事實之基本社會事實仍屬相同，僅因證人許永泰就購毒地點之描述方式有所不同，而且其餘就被告販賣毒品種類、價金、交易情節則屬相同，仍在起訴範圍內，爰逕予更正地點即足。辯護人主張本院更正後之犯罪事實，已不在起訴事實之同一性範圍內云云，顯有誤會。
㈧綜上所述，被告上開所辯，均與事實不符，顯係事後卸責之
詞，不足採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按，海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之
第一級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡次按，販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然同為
販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟及中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此互通有無之有償轉讓者，可知販賣毒品行為所造成危害社會程度並非全然一致，但法律科處此類犯罪所設法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，相較其他犯罪法定刑而言實屬甚重，故此情形宜考量行為人之客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則，避免失之過苛。是審諸本件被告販賣第一級毒品海洛因，固有不該，但其僅有1次販賣行為，惡性顯不如長期販賣毒品「大盤」、「中盤」之毒販，堪認犯罪情節尚屬輕微，倘就被告所涉販賣第一級毒品犯行量處最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，客觀上應認有可堪憫恕之處，應依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項:原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決事實及理由關於販賣毒品地點，均記載認定被告之住處為「高雄市○○區○○巷00○0號」，與卷內事證不符，業如前述，尚有未洽。被告上訴否認犯罪，仍執前詞指摘原判決不當，業經本院說明如前，上訴並無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，非無循正途謀生之能力，復明知毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通，竟販賣第一級毒品海洛因，藉此牟利，不但助長毒品泛濫，危害他人之身心健康，對於社會治安亦有所損害，侵蝕國家勞動生產力，影響層面非淺，所為實有不該，且始終否認犯行之犯後態度。惟念其犯行僅有1次，販毒金額僅有500元，金額非高，且尚未取得價金，販賣毒品數量、模式、次數等整體犯罪之應受可非難評價之程度，實難與大盤毒梟者相提併論。末考量被告自述其學歷為國中畢業，從事漁業，收入不固定，已婚，育有2子，均未成年，現與家人同住等智識、家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國108年5月23日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官曾永宗法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月23日
書記官李采芹附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。