裁判字號：最高法院109年台上字第4913號刑事判決
裁判日期：民國109年10月29日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第4913號上訴人臺灣高等檢察署檢察官李豫雙上訴人即被告張永傑選任辯護人王奕仁律師上訴人即被告 朱傑麟 選任辯護人 吳怡德 律師上訴人即被告 岳宜鋒 選任辯護人 蔡松均 律師上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月31日第二審判決（108年度上訴字第3348號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第14510號、107年度偵字第5584號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於參與犯罪組織及於民國106年7月19日對 招倩瑩 詐欺取財與洗錢部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決關於參與犯罪組織及於民國106年7月19日對招倩瑩詐欺取財與洗錢）部分：
一、本件原判決認定上訴人即被告張永傑、朱傑麟、岳宜鋒有其事實欄及其附表（下稱附表）三編號l部分所載參與犯罪組織、一般洗錢、共同加重詐欺等犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處被告等三人以上共同詐欺取財各罪刑（如附表一編號1）及為相關沒收、追徵之諭知，固非無見。
二、惟查：行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，此為本院之統一見解。本件原判決認張永傑、朱傑麟、岳宜鋒自民國106年7月間某日起參與姓名年籍均不詳，綽號「 許孝順 」所操縱、指揮之詐欺集團犯罪組織，擔任俗稱「調照」、「驗車」、「洗車」、「充值」等測試帳戶、更改密碼、架設假網站及轉帳等工作，並於同年7月19日該詐欺集團對附表三編號1之被害人招倩瑩施用詐術，使之陷於錯誤而匯款，張永傑、朱傑麟、岳宜鋒即依該詐欺集團團員指示，將該筆款項轉入其等掌控之帳戶內，以掩飾或隱匿所詐款項之來源及去向等，因認被告等3人此部分有共同加重詐欺、一般洗錢及參與犯罪組織之犯行，應依想像競合犯之規定，從一重之共同加重詐欺罪處斷等情。如果無訛，原審為科刑時，自應具體審酌被告等3人行為之嚴重性、表現之危險性、對未來行為之期待性、主觀惡性及犯罪習性等相關因素，據以認定被告等3人究竟有無預防矯治其社會危險性之必要，及宣告強制工作是否符合比例原則，而依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。原判決就此未進一步調查釐清，並敘明其論斷之依據，難謂無調查職責未盡及理由欠備之違法。
三、檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，而原判決上開違背法令，影響於事實之確定及保安處分之諭知，本院無可據以為裁判，應認原判決關於參與犯罪組織及於106年7月19日對招倩瑩詐欺取財與洗錢部分具有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分（即原判決其餘部分）：
甲、張永傑、岳宜鋒部分及朱傑麟就原判決附表三編號3至13部分:
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定被告等3人有原判決事實欄及附表三編號2至18所記載之加重詐欺及一般洗錢之犯罪事實，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重（附表一編號2至18部分）論處被告等3人犯三人以上共同詐欺取財各罪刑（既遂12罪、未遂5罪，見附表一編號2至18）及諭知相關之沒收、追徵，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。
三、本件上訴意旨略以：㈠張永傑部分：除附表三編號1、2外，其餘部分依罪疑唯輕原
則，應論以一罪，原判決卻論數罪，且既是數罪，附表三編號3至18之被害人，未在起訴書內，檢察官是否已起訴，亦有疑問。況此部分僅有假公文為證，至多僅是詐欺未遂，原判決竟推論被害人已匯款，而論以既遂罪，有違證據法則，並有理由不備之違法。又張永傑自始坦承犯行，原審未審酌及此，量刑失重，有違比例原則。
㈡朱傑麟部分:詐欺既遂與否，應以被害人是否因而支付款項
為據，本件原判決卻以假公文之日期為據，欠缺匯款資料，逕認附表一編號3至13部分亦屬既遂，採證違法，並有調查未盡及理由不備之違法。
㈢岳宜鋒部分：附表一編號3至18均無被害人筆錄，原判決逕
以假公文日期及最後匯款日期，認定附表一編號3至13部分亦屬既遂。既無法特定具體被害人，依罪疑唯輕，本件應論以包括一罪即詐欺取財未遂一罪。原判決認事用法均有未洽，有調查未盡及理由不備之違法。又岳宜鋒坦承犯行，參與程度輕微，原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑，有違罪刑相當原則。
四、經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁
量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決依憑張永傑、朱傑麟、岳宜鋒之自白，佐以證人即共同被告 陳家慶 、證人即秘密證人Ａ1、證人即被害人招倩瑩、 王淑平 之證詞，並參酌卷附通聯調閱查詢單、臉書翻拍照片、中華電信通聯紀錄查詢、行動電話雙向通聯紀錄、封包解析資料、網頁資料、電腦列印資料、電腦內所存對話紀錄、記帳本紀錄、TXT紀錄、銀聯卡資料、網拍遊戲規則、文檔、網頁紀錄，及扣案如附表五所示金融卡（含現金卡）、網銀U盾、SIM卡、身分證正本、影本、手機、房屋租賃契約、中華電信公用電話卡、acer牌筆記型電腦、記帳便條紙、無線網路分享器、記帳筆記本、水房教戰手冊等證據資料，綜合判斷，本於事實審之推理作用，認定被告等3人有上開犯行。所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則不相違背，為其採證認事職權之適法行使，並無上訴意旨所指之理由不備或調查未盡之違法。不能任意指摘為違法。
㈡刑法上接續犯之概念，係指數行為於同時同地或密切接近之
時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。如主觀上雖基於一個概括犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，亦即每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，於95年7月1日修正刑法施行前，固應依連續犯之規定論以一罪，但修正後新法刪除連續犯之規定後，自應予以一罪一罰，始符合法律修正之本旨。本件原判決以附表三所示18位被害人，被騙時間不同，受侵害法益有異，各具獨立性，因而論以數罪，復說明附表三編號1至13部分之被害人已匯入款項，故論以加重詐欺取財既遂罪及洗錢罪，其餘部分僅有詐騙文件，惟被害人尚未匯入款項，而論以加重詐欺取財未遂罪（見原判決第9、16至17頁），適用法則並無不當。張永傑、岳宜鋒上訴意旨任意指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由。
㈢法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有
明文。又犯罪是否已經起訴，應以起訴書依刑事訴訟法第26
4條第2項第2款規定所記載之「犯罪事實」為準。而此「犯罪事實」之重要內容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實。是起訴之「犯罪事實」應表明起訴之特定犯罪，不致與其他犯罪互相混淆，除須足使法院得確定審判範圍外，並須足以使被告知悉係因何「犯罪事實」被起訴，俾得為防禦之準備，以充足保障被告訴訟防禦權。又起訴書犯罪事實欄就犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關事項之記載，如存在「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯闕漏，法院非不得予以究明及更正補充，並據以認定犯罪事實。有關附表三所示被騙部分，起訴書之附表雖僅載被害人招倩瑩、王淑平2人，惟觀諸起訴書犯罪事實欄三係記載「許孝順」與被告等3人有犯意聯絡之電信詐欺機房自106年7月14日間起至同年9月26日止，分別將詐欺「大陸地區被害人」所得之款項匯入「風雲科技晚班」、「風雲企業」所提供之大陸地區人頭帳戶，再由「風雲科技晚班」、「風雲企業」為上開轉帳洗錢行為，總計犯罪金額達人民幣341萬8,350元等情，已記載犯罪時間、方式及被騙總金額等而呈現被害情形，其「犯罪事實」已表明起訴之特定犯罪，不致與其他犯罪互相混淆，而使法院得確定審判範圍。至於其餘各被害人姓名，雖未詳載而嫌簡略，惟均經第一、二審告知被告等3人，足以保障被告等訴訟防禦權，尚難認起訴書未詳載被害人姓名部分為未據起訴，原審予以審理，並無訴外裁判之情形，上訴意旨任意指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由。
㈣量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未逾
越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。原判決審酌張永傑、岳宜鋒參與詐欺集團影響社會互信，損害國家形象，尚未賠償被害人損失及犯後坦承之態度，並參酌其等犯罪之動機、目的、手段、家庭生活、工作情況、智識程度等一切情狀，分別量處適度之刑，並定其應執行刑。已以行為人責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不得任意指為違法。張永傑、朱傑麟上訴意旨指摘原審量刑不當，同非合法之第三審上訴理由。
㈤刑法第59條酌量減輕其刑，必其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕
，認為即予宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，方有其適用。原判決已說明岳宜鋒參與犯罪組織而為加重詐欺取財犯行，對社會治安危害甚大，於客觀上實不足以引起一般同情，自不符合刑法第59條規定酌減其刑之宗旨，是原審未依該規定減輕其刑，尤無違法可言，岳宜鋒上訴意旨任憑己意，漫詞指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，被告等3人之上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，或以自己之說詞，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由，應認其等此部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
乙、檢察官及朱傑麟未提出上訴理由部分（即檢察官關於附表三編號2至18部分；朱傑麟關於附表三編號2、14至18部分）：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。檢察官及朱傑麟對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，首先說明。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。檢察官不服原判決，於109年1月15日提起上訴，就附表三編號2至18部分並未敘述理由；朱傑麟於109年1月15日提起上訴，惟關於附表三編號2、14至18部分，亦未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等此部分上訴自非合法，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年10月29日
刑事第五庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官江翠萍法官侯廷昌法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年11月4日