裁判字號：最高法院109年台上字第4571號刑事判決
裁判日期：民國109年10月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第4571號上訴人 陳鈺鼎 選任辯護人 張清雄 律師
郭小如 律師 陳宥廷 律師上訴人 彭聖文 選任辯護人 羅國斌 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年11月25日第二審判決（108年度上訴字第654號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第2370、10188號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳鈺鼎、彭聖文有其事實欄所載基於販賣及運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，將本件扣案之第二級毒品甲基安非他命淨重988.69公克
1包，從高雄市○○區○○○路某空地運輸至苗栗縣○○市○○路○○○號以販賣與 黃佳蓉 ，然毒品未及賣出交付即遭警方查獲之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論陳鈺鼎以共同運輸第二級毒品罪，處有期徒刑5年6月，並諭知相關沒收、沒收銷燬及追徵之判決，而駁回陳鈺鼎在第二審之上訴；另撤銷第一審關於彭聖文部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論彭聖文以共同運輸第二級毒品罪，處有期徒刑5年6月，並諭知相關沒收、沒收銷燬及追徵，已詳敘其所憑證據及認定之理由（其中包括陳鈺鼎於偵查中、第一審及原審審理時，以及彭聖文於偵查中及原審審理時，均自白本件犯行不諱），對於上訴人等所辯及主張為何不足憑採，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人等部分，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等上訴意旨
㈠、陳鈺鼎上訴意旨略以：⑴、伊於本件案發當時，因逃避警方查緝而受傷，在自由意志遭警方拘捕而受壓抑之情況下，所為同意警方搜索伊所使用000-0000號自用小客車之表示，並非出於真摰性之自願同意，故警方以伊自願同意為由，搜索該車後所查扣之本案甲基安非他命，自屬違法搜索所取得之證據，法院應依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌警方違背「搜索須取得法官所簽發之搜索票始得執行」之法官保留原則，在執行拘捕而控制伊人身自由之後，以非法手段獲得伊不具自願性之同意，於嚴重侵害伊人格權及自主權之情況下，令伊簽署自願受搜索同意書，進而執行搜索查扣本案甲基安非他命，其違法情節重大，審酌人權保障及公共利益均衡維護之結果，應認為扣案之甲基安非他命並不具有證據能力，而不得作為本件犯罪事實判斷之依據，詎原判決猶採為伊犯罪之證據，殊有不當。⑵、伊僅係基於販賣第二級毒品之犯意，透過彭聖文販賣甲基安非他命與黃佳蓉，主觀上實無運輸第二級毒品之意思，原審未遑詳查相關證據，遽以伊本件販賣甲基安非他命未遂犯行，主觀上並有運輸所販甲基安非他命之意思，而兼論以運輸第二級毒品罪，同有違誤。又比較運輸第二級毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪間之輕重，固應以法定刑為基準，但不能以後者可依刑法關於未遂犯之規定減輕其刑，即謂其法定刑較前者為輕。縱認伊係以一行為同時觸犯上開兩罪名，亦應從一重以販賣第二級毒品未遂罪處斷，然後再依未遂犯之規定減輕其刑，始稱適法。乃原判決逕依運輸第二級毒品既遂罪論科，實有可議。⑶、伊本件所運輸之甲基安非他命尚未及販出交付買家，即遭警方監控查獲，並未造成毒品擴散之結果，故伊異地運輸毒品所造成之危害，實與販賣毒品未遂無異，犯罪情節尚屬輕微，且伊父親罹患中度精神障礙賴伊扶養，若對 伊科 處運輸第二級毒品罪最輕法定本刑有期徒刑7年，猶嫌過重，客觀上顯足引起一般人之同情。原判決於量刑時未先依刑法第59條規定酌量減輕其刑，復未依同法第57條所列各款規定審酌伊犯罪之相關情狀，均有未洽云云。
㈡、彭聖文上訴意旨略以：本件伊及陳鈺鼎與黃佳蓉間之甲基安非他命買賣並未交易完成即被警方查獲，關於黃佳蓉原所預付購毒價金新臺幣（下同）30萬元之去向，最終係由 伊匯 予陳鈺鼎一節，伊所為之陳述始終一致，參以陳鈺鼎陳稱其係以賒欠之方式，向上游毒販「 林國農 」調得本件所販甲基安非他命。而上開擬交易之甲基安非他命既遭警方查扣，則陳鈺鼎豈有甘受損失而不向 伊索 討上開預付價金以償付「林國農」之理，足見陳鈺鼎向伊索要黃佳蓉上開預付購毒價金之可能性甚高，堪認伊供稱已將該價款匯予陳鈺鼎一節應屬可信。況伊在本件案發後配合警方查緝行動，佯向陳鈺鼎購買毒品，而經警方於民國107年9月1日，在苗栗縣竹南鎮「芝○○汽車旅館」查獲陳鈺鼎販毒，並當場查扣陳鈺鼎所攜擬販售之愷他命，有卷附苗栗縣警察局竹南分局偵查隊小隊長 張登輝 出具之職務報告足憑。倘陳鈺鼎此前未收訖上述由伊所匯交之黃佳蓉預付價金30萬元，必然會向伊催討，豈會再應伊之購毒要求，依約攜帶愷他命前來交易致遭查緝。又伊曾對 郭曜維 告稱：本案交易失敗之前揭預付價金30萬元被南部那一組人即陳鈺鼎等人拿走等語，伊並在郭曜維面前致電陳鈺鼎索還該筆款項未果，上開情事經郭曜維證述屬實，足見伊所辯業將黃佳蓉預付之購毒價金30萬元匯予陳鈺鼎之情非虛，乃原審未詳查釐清，遽認伊並未將該筆款項匯交陳鈺鼎，係由伊所實際獲得，因而就該筆未扣案犯罪所得30萬元對伊為沒收暨追徵之諭知，實屬違誤云云。
三、惟查：
㈠、陳鈺鼎於偵查中、第一審及原審審理時，均已自白本件被訴為將扣案甲基安非他命透過彭聖文販賣與黃佳蓉，而自高雄市○○區○○○路某空地運輸甲基安非他命至苗栗縣○○市○○路○○○號，未及賣出即被警方拘提，且遭搜索查獲甲基安非他命淨重988.69公克等情不諱，並未爭辯警方有藉由非法手段搜索查扣上開甲基安非他命之情事，卷內亦有其所簽署之自願受搜索同意書可憑。原審綜合卷內其他證據資料，資為認定其有本件被訴犯行之依據，於法尚無不合。況陳鈺鼎及原審共同被告 廖奕凱 ，係於犯罪在實行中經警方持檢察官所簽發之拘票執行拘提之現行犯，有卷附臺灣桃園地方檢察署檢察官拘票及新北市政府警察局刑事警察大隊執行逮捕或拘提告知本人通知書可稽。警方雖無搜索票，然依刑事訴訟法第130條之規定，本得於執行拘提被告或犯罪嫌疑人時，逕行（即附帶）搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，以確保執行拘提警員自身安全及防止犯人逃亡或湮滅罪證。本件警方於依法執行拘提陳鈺鼎及廖奕凱時，於未執有法官所簽發之搜索票情況下，縱非依取得其等自願性同意搜索之方式，搜索其等所使用之000-0000號自用小客車，然警方依前述規定既得逕行搜索上開車輛，則在該車上所查扣之本案甲基安非他命，即難謂係因違背法定程序所取得之犯罪證據。陳鈺鼎上訴意旨任意指摘原判決採用警方非法搜索所取得無證據能力之證據，憑以認定其犯行云云，依上述說明，要屬誤解，難謂係依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈡、毒品危害防制條例為防制毒品危害，維護國民身心健康，於其第4條第1項至第4項，區別分級相同毒品之製造、運輸及販賣行為，於各該條項並列入罪處罰而同其法定本刑，可徵製造、運輸或販賣相同分（等）級毒品行為之法益危害性，應無分軒輊。設若行為人就第二級毒品，以一行為同時加以運輸既遂及販賣未遂，而成立想像競合犯關係，應論以運輸第二級毒品既遂罪及販賣第二級毒品未遂罪，於其行為客體同一，且法定刑相同，復無其他足資比較犯罪輕重之情況下，運輸毒品之行為，既為毒品擴散之來源，且已達既遂程度，其行為階段、所生危害及可罰程度，均較尚未發生犯罪結果之販賣毒品未遂為重，自應以既遂犯之情節重於未遂犯，而依想像競合犯從一重依運輸第二級毒品既遂罪處斷。原判決認定陳鈺鼎基於販賣及運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意，為販賣本件扣案甲基安非他命，而將上開毒品從高雄運輸至苗栗販賣，未及賣出交付買家即遭警方查獲，並於理由內說明略以：陳鈺鼎以一行為同時觸犯運輸第二級毒品（既遂）罪及販賣第二級毒品未遂罪，於別無其他可資比較輕重之情況下，應認其運輸第二級毒品既遂之情節較販賣第二級毒品未遂為重，依想像競合犯關係，應從一重以運輸第二級毒品罪論處等旨（見原判決第8頁第13行至第9頁第2行），核其論斷，於法尚屬無違。陳鈺鼎上訴意旨徒憑己意，謂販賣第二級毒品（未遂）之情節應較運輸第二級毒品為重，應先依想像競合犯關係從較重之販賣第二級毒品罪處斷，然後再依未遂犯之例減輕其法定本刑，而據以指摘原判決論斷不當，並仍就其主觀上有無運輸甲基安非他命犯意之單純事實，再事爭執，亦非第三審上訴之合法理由。
㈢、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。又刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟所量定之刑符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無顯然違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指摘而執為合法之第三審上訴理由。原判決以陳鈺鼎所犯本件運輸及販賣甲基安非他命犯行之相關情狀，難認其犯罪有特殊之原因、背景或環境，而在客觀上足以引起一般之同情，並無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地；復以第一審判決關於陳鈺鼎之量刑，已於理由內具體敘明其如何審酌刑法第57條所列各款事項之情形，而量處有期徒刑5年6月，尚稱妥適，乃予以維持而駁回陳鈺鼎在第二審之上訴，業於理由內論敘說明甚詳（見原判決第10頁第31行至第11頁第12行及第16頁第16行至第17頁第6行），核無違背公平、比例及罪刑相當原則，於法亦無不合。陳鈺鼎上訴意旨並未具體指明原判決維持第一審判決對其所為之量刑，究有如何逾越法律規範或濫用裁量權限之違法情形，徒執前揭泛詞就原審刑罰裁量職權之適法行使，任意指摘，同非合法之第三審上訴理由。
㈣、共同正犯犯罪所得之沒收暨追徵，應就各人實際所分得之數為之，若僅其中某一共同正犯對於犯罪所得具有事實上之處分權限，而其他共同正犯均無事實上之共同處分權限者，則僅於該特定對於犯罪所得具有事實上處分權限之正犯宣告罪刑項下諭知沒收暨追徵即可，無庸於其他共同正犯宣告罪刑項下一併為沒收暨追徵之諭知，此應由事實審法院綜合卷證資料之調查結果，依自由證明程序予以認定。原判決就本件上訴人等從高雄運輸甲基安非他命至苗栗後，販賣與黃佳蓉未果，關於黃佳蓉原所預付與陳鈺鼎之購毒價金30萬元流向，業於理由內說明略以：陳鈺鼎因本件毒品買賣未成，遂將該筆預付之購毒價金30萬元交與彭聖文保管，以便日後退還黃佳蓉，據上訴人等一致陳述無誤。彭聖文雖謂其已透過匯款方式，將該筆款項復交還陳鈺鼎云云，然為陳鈺鼎所否認，且彭聖文復未能提出匯款資料文件以實其說，原審針對彭聖文上開所稱將該筆款項匯予陳鈺鼎一節，經向相關金融機構查證，以及訊問證人郭曜維之結果，均無從證明彭聖文上開說詞為真，於彭聖文與陳鈺鼎互指對方取得該筆款項而各執一詞之情況下，從該筆款項於上訴人間之流轉，雙方均肯認最後係由住在苗栗縣之彭聖文以為利於日後就近退還黃佳蓉而管領持有該筆款項以觀，應以陳鈺鼎所述較符合情理而可予採信；至彭聖文上開說詞則難遽信，堪認上訴人等本件犯罪所得30萬元係由彭聖文所實際獲得，因而僅於彭聖文宣告罪刑項下，諭知上述未扣案犯罪所得30萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨（見原判決第12頁第27行至第15頁第23行），核其論斷，尚符經驗及論理法則，於法難謂不合。彭聖文上訴意旨對於原判決關於其罪刑之論斷，並未指摘究有如何違背法令之情形，僅針對原判決關於本件未扣案犯罪所得30萬元之沒收暨追徵部分所為明確之論斷暨說明，猶執 陳詞 漫為爭辯，無非係對原審就沒收暨追徵原因事實採證認事職權之適法行使，任意加以指摘，堪認其與陳鈺鼎上訴意旨所云，均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，本件上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年10月29日
刑事第二庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官王敏慧法官林靜芬法官蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年11月4日