裁判字號：臺灣臺中地方法院103年簡上字第233號民事判決
裁判日期：民國104年03月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決103年度簡上字第233號上訴人 江義郎 訴訟代理人 陳益軒 律師複代理人 李柏松 律師被上訴人祭祀 公業江 東峯法定代理人 江慶洲 訴訟代理人 陳淑卿 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103年5月12日本院102年度簡字第23號第一審判決提起上訴，本院合議庭於民國104年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按簡易程序第二審，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法民事訴訟法第436條之1第
3項準用第446條第1項前段、第255條第1項第2款、第
3款分別定有明文。經查：
一、查本件被上訴人起訴時之聲明係請求上訴人給付被上訴人新臺幣（下同）46萬5,030元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語（見102年度附民字第382號卷第1頁）。嗣於第二審訴訟中，被上訴人變更訴之聲明為：上訴人應給付被上訴人40萬30元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語（見本院卷第45頁正面、第73頁正面），核屬減縮其應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。該規定依民事訴訟法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟之上訴程序準用之。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，上訴人於原審係以兩造協議之法律關係（即補不足者，超出者返還）為請求權基礎，對被上訴人提起反訴，請求被上訴人給付19萬3,971元及加給法定遲延利息。
嗣原判決駁回上訴人所提反訴，上訴人提起上訴後，追加不當得利法律關係為請求權基礎，核屬訴之追加；並變更其反訴起訴請求金額為22萬3,224元，亦即擴張其所請求被上訴人應返還之金額。揆諸前揭規定，上訴人所為訴之追加、變更，核屬請求之基礎事實同一（即被上訴人自上訴人處溢領之金額），且屬擴張應受判決事項之聲明，其無須徵得被上訴人之同意，應予准許，先予敘明。
乙、實體部分：
一、被上訴人方面：
（一）於原審起訴主張略以：上訴人自民國81年9月起至99年9月11日止，擔任被上訴人「祭祀公業 江東峯 」、訴外人「祭祀公業 江在 蛟」、訴外人「祭祀公業 江濟川 」（均址設臺中市○○區○○路0段000○0號 江氏 臨時祠堂）之管理人，負責為上開祭祀公業處理行政及財政事務，包括上開祭祀公業財產之收支、管理，及保管上開祭祀公業之存摺、密碼、印鑑等帳戶資料，係從事業務之人。其明知以「祭祀公業江東峯」名義申設國泰世華商業銀行股份有限公司南屯分行帳號000000000000號（下稱：祭祀公業江東峯國泰帳戶）及聯邦商業銀行股份有限公司文心分行帳號000000000000號（下稱：祭祀公業江東峯聯邦帳戶）內之存款，均為該祭祀公業所有之資金，竟為供個人或訴外人即派下員江 德聰 週轉之用，利用其於業務上保管上開帳戶存摺及印鑑章等帳戶資料之便，而自94年10月19日起至99年1月28日止，先後挪用祭祀公業江東峯國泰帳戶中即本院101年度易字第730號刑事判決如附表編號1號至27號所示之公款，上訴人為免東窗事發，雖即將挪用之公款歸還，惟其中仍有如附表編號2號所示95年2月23日侵占之款項40萬30元，及訴外人 江德 聰多匯予上訴人之利息3萬元，未為償還，爰依侵權行為之法律關係，請求上訴人償還該等款項等語。並聲明：⒈上訴人應給付被上訴人46萬5,030元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即101年3月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
（二）於原審之反訴抗辯則以：據被上訴人（即原審反訴被告）、訴外人祭祀公業 江在蛟 公、祭祀公業江濟川三公業派下員共同組成之自力救濟委員會，於99年8月21日召開之第二次會議中，針對第二點討論事項進行討論時，與會訴外人即派下員 江瑞 昌就時任管理人即上訴人（原審反訴原告）管理前述三公業經費查核10項疑點，提出說明及請求，其中就「（c）90年度在蛟公與東峯公帳目誤差＄49,000元，此款項管理人江義郎須先行補回」、「（d）98年12月7日財報中聯邦文心分行活存＄161,910元於99年7月
2日查核時…去向不明？此款項管理人江義郎需先行補回」、「（j）自98年11月至99年6月江東峯公帳戶共支出＄3,022,488元；自98年11月至99年6月江東峯帳戶定存消失＄3,050,000元，經查核仍有＄96,149元溢領金額，此款項管理人江義郎需先行補回」，經全體與會派下員及上訴人共19人，一致無異議作成「聯邦文心活存＄161,91
0元、90年度在蛟公與東峯公帳目誤差＄49,000元及98年11月～99年6月江東峯公帳戶＄96,149元溢領金額，合計＄307,059元此款項管理人江義郎需限於99年8月27日早上十點補回，並由自救會及聯合帳戶3人執行之」之決議，則上訴人既參與討論及作成決議，顯見前述決議事項之真正及真實，否則上訴人豈有心甘情願如數於99年8月25日匯款4萬9,000元、16萬1,910元、9萬6,149元至被上訴人所有之祭祀公業江東峯國泰帳戶內之理？上訴人主張係因錯誤多匯，自應負舉證責任等語，資為抗辯。並聲明：⒈上訴人於原審之反訴駁回；⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
（三）於本院補充陳述要旨：臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第16號刑事判決就本件被上訴人一審起訴請求本訴上訴人應歸還部分，即前開刑事判決附表編號2號所示40萬30元部分，該院仍維持原一審刑事判決認定上訴人未歸還予被上訴人之見解，顯見本訴被上訴人之請求，於法並無不合，且上訴人與被上訴人進行會算時，僅以交接時點即上訴人所提出之99年5、6月收支明細會算，上訴人並未提出90年至97年間所有帳冊資料，以供被上訴人核對等語。
二、上訴人方面：
（一）於原審抗辯：⒈就鈞院101年度易字第730號刑事判決附表編號2號所示40
萬30元部分，加計利息後應返還約43萬元，依被上訴人會計 楊純蓁 所製作至98年11月至99年6月之「祭祀公業江東峯收支表」可知，該期間內祭祀公業江東峯支出計有292萬7,42
6元，惟上訴人自祭祀公業江東峯帳戶所提領之金額計278萬8,798元，足見該不足之金額13萬8,628元，係由上訴人所墊付，並未再向被上訴人請款；另上訴人於90年4月4日、99年4月14日、99年5月6日、99年5月12日、99年7月13日、99年7月16日分別匯款4萬9,000元、8萬元、500元、1,000元、289元、3萬6,322元至被上訴人之帳戶中，且溢付利息1萬1,173元予被上訴人，共計17萬8,284元，故就前揭刑事判決附表編號2號所示該筆40萬30元，上訴人已以上開方式返還31萬6,912元（13萬8,628元＋17萬8,
284＝31萬6,912元）。又上訴人於經被上訴人代表要求後，於99年8月25日分別匯款4萬9,000元、16萬1,910元、
9萬6,149元至被上訴人所有之祭祀公業江東峯國泰帳戶內，惟經上訴人計算後，其未補足之金額僅11萬3,088元（43萬－31萬6,912元＝11萬3,088元），故上開匯款計30萬7,
059元，經與前開上訴人未補足之11萬3,088元予以抵銷後，被上訴人尚應歸還上訴人19萬3,971元。
⒉鈞院101易字第730號刑事判決，針對本件相關款項之爭議
實仍有諸多違誤審認之處，業經上訴人提起上訴而由二審審理中，被上訴人援引前開判決為不利上訴人之主張，似嫌速斷等語，資為抗辯。
⒊並聲明：⑴被上訴人於原審之本訴駁回；⑵如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
（二）於原審之反訴主張略以：上訴人與被上訴人就本次爭議，曾於上訴人結束管理人職務而為移交後有所確認補償，亦即當時祭祀被上訴人之代表向上訴人表示，結算後尚有一定差額，是以上訴人經被上訴人代表要求後，乃於99年8月25日分別匯款4萬9,000元、16萬1,910元、9萬6,14
9元至被上訴人所有之祭祀公業江東峯國泰帳戶內，惟上開三筆匯款，經上訴人計算後，實屬多匯予被上訴人之款項，該三筆匯款計30萬7,059元，經與前開刑事判決附表編號2號所示款項與上訴人未補足之11萬3,088元予以抵銷後，被上訴人尚應歸還上訴人19萬3,971元。爰依兩造於99年8月21日之協議（即係暫付，若經計算後確有多繳，會將多繳之金錢退還）提起本件反訴，請求被上訴人返還該等款項等語。並聲明：⒈被上訴人應給付上訴人19萬3,971元，及自上訴人103年2月12日爭點整理狀繕本送達翌日即103年2月13日至清償日止，按週年利率百分之
5計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
（三）上訴意旨及於本院之補充陳述：被上訴人之帳目並無不清楚之虞，僅係帳目上所存在之金額與實際現金是否一致而已。因有關記帳部分，係由證人楊純蓁所負責，銀行帳戶則係由上訴人保管印鑑章與存摺，有關證人楊純蓁所負責製作之帳目並無客觀上不明之處，原審判決顯未審視何以上訴人會有匯回款項之事實，且與證人楊純蓁於刑事一審審理所為之證述不符。且原審判決亦不否認上訴人分別於90年4月4日、99年4月14日、99年5月6日、99年5月12日、99年7月13日、99年7月16日分別匯款4萬9,000元、8萬元、500元、1,000元、289元、3萬6,322元、合計16萬7,111元至被上訴人帳戶中之事實，是若原審所認定之事實，即上訴人就有關侵占刑事一審判決附表編號2號之金額未有歸還，何以上訴人會有匯入該等部分金額之必要，本件原審判決並未查明及交代清楚，此部分即屬理由不備。另就40萬30元部分，上訴人確實有陸續以「墊付公業款項」、「存入金錢」及「未領取薪資」之方式返還，共計43萬6,350元，並業已原審分別整理說明，是上訴人確均已還款完畢。原審就客觀存在之事實何以不足採信、理由安在、金額如何認定等未有具體說明，可見原審判決違誤之處。再上訴人於原審業已說明被上訴人 於自力 救濟委員會第二次會議中命上訴人先行給付4萬9,000元、16萬1,910元、9萬6,149元（共計30萬7,059元）部分，係因被上訴人援引訴外人 江瑞昌 派下員整理而認被上訴人有前開損害，然訴外人江瑞昌所整理之內容，本不正確，蓋其並非實際經手處理者，其單憑帳面上之數據認定，對於相關細節並未清楚，致正確性不足，被上訴人受領該3筆款項確有違誤，即4萬9,000元部分已由上訴人於99年2月7日歸還在蛟公，同年4月4日又重複還款在蛟公，且該筆重複還款之4萬9,
000元至今仍在在蛟公處而未歸還東峯公，因此始有4萬9,000元之誤差。而16萬3,149元部分，此自被上訴人所有之祭祀公業江東峯聯邦帳戶中，均未有16萬1,910元之餘額紀錄，且依當時時間點而論，應係餘額16萬3,149元，而該筆金錢因當時上訴人擬不再使用祭祀公業江東峯聯邦帳戶，是上訴人於99年1月8日自該帳戶提領現金16萬3,149元後，於同年1月19日將該16萬3,149元存入被上訴人所有之祭祀公業江東峯國泰帳戶中，並非上訴人恣意提領使用。而上訴人自98年11月起至99年6月自公業領取之金額乃係277萬8,866元，非被上訴人所自行整理之30
2萬2,488元，至於前開期間之98年12月30日、99年1月22日上訴人分別自帳戶各匯出及轉帳之95萬元、50萬元，乃係上訴人當時挪為私用之款項，並非用於公業之支出，是該2筆款項不應認列為上訴人該段期間提領使用於公業支出之金額，且該2筆款項上訴人最後亦已歸還予被上訴人，被上訴人稱上訴人於前段期間領有302萬2,488元云云，不僅與上訴人所提出公業帳戶之提領紀錄統計不符，被上訴人就此部分亦未有詳實之舉證，顯不可採。另上訴人確已透過「墊付公業支出」、「陸續存入金錢」及「未領薪資」等方式，返還被上訴人31萬6,195元（14萬7,47
3元＋16萬8,722元＝31萬6,195元），另再以被上訴人要求上訴人給付之30萬7,059元中之8萬3,835元（40萬30元－31萬6,195元＝8萬3,835元）扣抵，被上訴人實有自上訴人處溢領22萬3,224元（30萬7,059元－8萬3,
835元＝22萬3,224元），被上訴人就該部分受領，顯屬無據，自應返還予上訴人，爰依兩造前揭協議及不當得利返還請求權，請求擇一為有利判決等語。
三、本件原審本訴判決：（一）上訴人應給付被上訴人40萬30元（被上訴人就原審判決上訴人應給付被上訴人43萬5,030元中之3萬5,000元部分，於本院第二審合議庭撤回該部分訴訟），及自101年3月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；（二）被上訴人其餘之訴駁回（被上訴人對上訴人請求給付其餘3萬元之敗訴部分，則未上訴，已告確定）。原審反訴判決：上訴人之反訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明本訴部分為：（一）原判決不利上訴人之部分廢棄；（二）上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。反訴部分則為：
（一）原判決廢棄；（二）被上訴人應給付上訴人22萬3,22
4元，及自103年2月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人則聲明：上訴人本、反訴之上訴，均駁回。
四、本件兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷第73頁背面至74頁正面）：
（一）不爭執之事實：⒈上訴人自81年9月起至99年9月11日止，擔任「祭祀公業江
東峯」、「祭祀公業江在蛟」、「祭祀公業江濟川」（均址設臺中市○○區○○路0段000○0號江氏臨時祠堂）之管理人，負責為上開祭祀公業處理行政及財政事務，包括上開祭祀公業財產之收支、管理，及保管上開祭祀公業之存摺、密碼、印鑑等帳戶資料，係從事業務之人。其因利用於業務上保管祭祀公業江東峯國泰帳戶、祭祀公業江東峯聯邦帳戶存摺及印鑑章等帳戶資料之便，多次挪用上開帳戶內之款項，涉犯業務侵占犯行，而經臺灣高等法院臺中分院以103年度上易字第16號刑事判決論以業務侵占罪數罪，並判決處應執行有期徒刑1年2月。
⒉上訴人於95年2月23日自被上訴人所有之祭祀公業江東峯國
泰帳戶內轉匯40萬元至訴外人 江德聰 個人帳戶內供其週轉，迄於99年7月1日訴外人江德聰再將43萬元（含利息）匯至上訴人臺中合作金庫松竹分行帳號0000000000000號個人帳戶內。
⒊上訴人與被上訴人就本次爭議，曾於上訴人結束管理人職務
而為移交後有所確認補償，亦即當時被上訴人之代表向上訴人表示，結算後尚有一定差額，是以上訴人於經被上訴人要求後，乃於99年8月25日分別匯款4萬9,000元、16萬1,91
0元、9萬6,149元至被上訴人所有之祭祀公業江東峯國泰帳戶內。
（二）爭執事項：⒈本訴部分：
上訴人是否有以墊付公業費用及多次匯款方式返還不爭執事項⒉之款項？被上訴人請求上訴人返還40萬30元，有無理由？⒉反訴部分：
上訴人於不爭執事項⒊匯款之款項是否有超過應返還數額情形？上訴人請求被上訴人返還有無理由？
五、得心證之理由：
（一）本訴部分：被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付43萬30元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日（即101年3月21日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，有無理由？⒈被上訴人主張上訴人於如附表編號2號所示時間，侵占如附
表編號2號所示款項共40萬30元之事實，業據被上訴人所不爭執（見原審卷第23頁），且有存摺影本及匯款回條附卷可稽（見卷附臺灣臺中地方法院檢察署行政卷宗一影卷第23頁至24頁）。是被上訴人此部分主張，自堪信為真實。
⒉上訴人抗辯依被上訴人之會計楊純蓁所製作之自98年11月至
99年6月之「祭祀公業江東峯收支表」可知，該期間內被上訴人支出計有292萬6,339元，惟上訴人自被上訴人帳戶所提領之金額計277萬8,866元，足見該不足之金額14萬7,47
3元，係由上訴人所墊付，並未再向被上訴人請款；另上訴人分別於99年4月14日、99年5月6日、99年5月12日、99年7月13日、99年7月16日、99年8月分別匯款8萬元、50
0元、1,000元、289元、3萬6,322元、3萬6,900元至被上訴人之帳戶中，且溢付利息1萬3,711元予被上訴人，共計16萬8,722元，故就如附表編號2號所示該筆40萬30元，上訴人已以上開方式返還31萬6,195元（14萬7,473元＋16萬8,722元＝31萬6,195元）云云（見本院卷第297頁至
301頁），固據其提出祭祀公業江東峯收支表、祭祀公業江在蛟之國泰世華銀行存摺影本、祭祀公業江東峯國泰帳戶存摺影本、祭祀公業江東峯聯邦帳戶存摺影本、祭祀公業江在蛟第七商業銀行南屯分行存摺影本等件為證，惟為被上訴人所否認。經查：
⑴如附表編號2號所示之40萬30元，乃係上訴人於95年2月2
3日予以侵占，而上訴人自81年9月間起即擔任被上訴人之管理人，參以上訴人同時保管祭祀公業江東峯、江在蛟、江濟川等之銀行帳戶存摺及印鑑章，祭祀公業江東峯之收支表係由證人即該公業會計楊純蓁依據上訴人指示而製作，且上訴人並未提供銀行存摺資料供證人楊純蓁作帳核對，況上訴人於移交當日始交出銀行存摺，證人楊純蓁亦未再核對過上訴人交出之存摺與祭祀公業江東峯之帳目是否相符，證人楊純蓁更於見上訴人提出之存摺資料後，為使上訴人指示其製作之收支表與存摺餘額相符，而有推測被上訴人帳戶款項支出狀態等情，業經證人楊純蓁於原審證稱：伊於99年7月份始見到祭祀公業江東峯國泰帳戶存摺影本，因該存摺一直在上訴人手上，而伊所製作之帳冊是算到99年6月份，伊看到存摺後，必需把該存摺的餘額抓到99年6月的帳冊中，所以伊才會在該存摺上反推記載3萬6,900元是8月份薪資、伊的薪資是5,000元、1萬元是上訴人香材費用、2萬1,900元是上訴人薪資，另共有祭祀公業江東峯、江在蛟公、江濟川三個祭祀公業，但存摺都不在伊身上，所以伊不知道共有幾本存摺，該等存摺、印章都是由上訴人保管，上訴人平常告訴伊要怎麼記帳，伊就怎麼記，所以伊沒有依照上訴人提供要伊記帳的資料核對帳冊、存摺，伊也無從核對上訴人所說的資料是否正確，且伊上述會看到存摺的情形，是因為要辦理移交，伊建議上訴人存摺的餘額要跟伊所寫的帳冊相符，所以上訴人才提供存摺給伊看，另伊事後也沒有再核對上訴人交出的其餘存摺與伊所製作帳冊有無相符等語（見原審卷第
148頁背面至150頁背面）明確。則祭祀公業江東峯之收支表之記載是否即確為祭祀公業江東峯實際之收支情形，已屬有疑。
⑵況上訴人既長期擔任被上訴人之管理人，又於95年2月23
日即侵占系爭40萬30元之款項，衡情倘欲明瞭上訴人是否有於侵占該款項後，以其為被上訴人墊付款項作為償還之情事，理應係綜合祭祀公業江東峯自95年2月23月起之完整收支明細及所有存摺提存情形以為判斷，豈有僅憑被上訴人於98年11月至99年6月期間之收支情形，即得據以判斷上訴人有為被上訴人墊付13萬8,628元之理？而上訴人雖於104年1月23日提出81年9月起至94年12月之帳冊資料（見本院卷第207頁至222頁、第232頁至237頁），惟該帳冊資料並未有收支單據資料以為核對，更遲至104年1月23日始提出，而未即時於兩造核算被上訴人收支情形及上訴人侵占前揭三公業金額時提出，其真實性已非可信。再者，上訴人所管領者，並非僅有祭祀公業江東峯國泰帳戶、祭祀公業江東峯聯邦帳戶二本銀行帳戶存摺，已如前述，且上訴人動支祭祀公業江東峯之款項，縱使係為公業所支出，亦非無預支或事後補領之情形，是自難僅以該二本銀行存摺在98年11月至99年6月間之提領狀況，而認定上訴人有為被上訴人就提領金額與支出之差額即14萬7,473元之墊付。則上訴人抗辯其已為被上訴人墊付上開期間之不足額14萬7,473元，以為償還云云，自非可採。
⒊又上訴人雖抗辯其分別於90年4月4日、99年4月14日、99
年5月6日、99年5月12日、99年7月13日、99年7月16日分別匯款4萬9,000元、8萬元、500元、1,000元、289元、3萬6,322元至被上訴人之帳戶中，且溢付利息1萬3,
711元，共計18萬822元予被上訴人以為償還云云。惟查，上訴人負責管理祭祀公業江東峯、江在蛟、江濟川之財政，並保管上開祭祀公業之存摺、密碼、印鑑等帳戶資料之事實，此為兩造所不爭執，而證人楊純蓁復均係依上訴人指示製作祭祀公業江東峯之收支表，上訴人並未提供所保管之銀行帳戶存摺供證人楊純蓁核對帳目等情，亦如前述。參以上訴人於上開刑事案件審理中，亦自承有侵占情事，而觀之除上訴人否認涉有侵占犯行之附表編號3號、8號、17號外之各該款項動支情形，可知上訴人實已將所管領之祭祀公業財產，與其個人所有財務混為一談，且恣意在各該帳戶間互為挪用。是以即使祭祀公業江東峯國泰帳戶、祭祀公業江東峯聯邦帳戶，有上開各筆款項之存入，但上訴人既未能舉證證明前開存入之款項確均屬其個人所有，復未證明各該匯入之款項所為何事，自難僅依該等帳戶存摺資料，即判斷上開款項係上訴人個人用以償還如附表編號2號所示侵占之款項。故上訴人抗辯其已存入及溢付利息共計18萬822元之方式，償還如附表編號2號所示款項云云，亦難採信。
⒋另上訴人依祭祀公業江東峯、江在蛟、江濟川自力救濟委員
會第二次會議決議，於99年8月25日分別匯款4萬9,000元、16萬1,910元、9萬6,149元，共計30萬7,059元至被上訴人所有之祭祀公業江東峯國泰帳戶內之事實，此有該會議紀錄及祭祀公業江東峯國泰帳戶存摺影本在卷可稽（見原審卷第50頁、第133至136頁），且為兩造所不爭執。上訴人雖抗辯經計算後，其實際短缺金額僅有未補足附表編號2號所示43萬元之8萬3,835萬元，其餘均屬錯誤多匯款者，故上開匯款計30萬7,059元，經主張與前開未補足之8萬3,83
5元予以抵銷後，被上訴人尚應歸還上訴人22萬3,224元，則系爭附表編號2號所示金額，被上訴人應已不得請求返還云云。惟查：
⑴就系爭如附表編號2號所示40萬30元，上訴人抗辯其已以
前揭墊付、存入款項、溢付利息之方式，償還被上訴人共31萬6,195元云云，並非可採，業如前述，是上訴人陳稱其實際短缺金額僅為經其歸還前開附表編號2號所示款項中之31萬6,915元後尚未補足之8萬3,835元云云，已無可採。
⑵況上訴人既係依其出席參加之祭祀公業江東峯、江在蛟、
江濟川自力救濟委員會99年8月21日第二次會議決議：「聯邦文心分行活存＄161,910元、90年度在蛟公與東峯公帳目誤差＄4萬9,000元及98年11月～99年6月江東峯公帳戶＄9萬6,149元溢領金額，合計＄30萬7,059元，此款項管理人江義郎需限於99年8月27日早上十點補回，並由自救會及聯合帳戶3人執行之。」等語（原審卷第134頁）之內容，而於99年8月25日分別匯款4萬9,000元、16萬1,910元、9萬6,149元至祭祀公業江東峯國泰帳戶內，上訴人亦不爭執16萬1,910元部分，係被上訴人要求其就被上訴人98年度派下員大會手冊關於財務報表附註記載被上訴人所有之祭祀公業江東峯聯邦帳戶於98年12月7日尚有存款餘額16萬1,910元，此有被上訴人提出前揭手冊為佐（見本院卷第164頁背面）。參以上訴人自81年起即負責保管祭祀公業江東峯、江在蛟、江濟川之財政，並保管上開祭祀公業之存摺、密碼、印鑑等帳戶資料，已如前述，顯見被上訴人召開派下員大會所提出之財務報表中銀行存款紀錄，自為上訴人所提出，而上訴人既已自認被上訴人所有之祭祀公業江東峯聯邦帳戶於98年12月7日中尚有餘額16萬1,910元，惟該帳戶於當日竟無該筆餘額，此有被上訴人提出之前揭帳戶存摺影本在卷可參（見本院卷第189頁至190頁），益徵上訴人將其自認之祭祀公業江東峯聯邦帳戶內之16萬1,910元餘額侵占入己而未歸還於被上訴人上開帳戶內。
⑶上訴人雖又辯稱：遍觀被上訴人祭祀公業江東峯聯邦帳戶
均未有16萬1,910元之餘額，依當時時間而論，應為16萬3,149元，而上訴人已於99年1月8日自該帳戶內提領16萬3,149元，並於同年19日存入被上訴人所有之祭祀公業江東峯國泰帳戶內云云（見本院卷第201頁背面），惟查上訴人已於98年12月7日自認被上訴人祭祀公業江東峯聯邦帳戶於當日尚有餘額16萬1,910元，已與上訴人辯稱前揭帳戶於99年1月8日之16萬3,149元之時間及金額均不符，其前揭所辯，顯係卸責之詞。再上訴人雖又辯稱：4萬9,000元部分，是東峯公於90年間向在蛟公借款，且已於90年4月4日重複還款於在蛟公帳戶內云云（見本院卷第
201頁正背面），然查，上訴人既掌管前揭帳戶資料，惟其並未舉證證明4萬9,000元之差額部分，確實係被上訴人向訴外人江在蛟於90年間之借款，更未證明被上訴人有重複還款之情事，況兩造係以99年5、6月之收支情形為核算，始有該筆差額存在之情形，如被上訴人確有重複還款予訴外人江在蛟，理應被上訴人之收支情形應自90年間起至99年6月份止，均呈現4萬9,000元之差額，惟經兩造會算結果，該差額應僅存於99年5、6月份，益徵上訴人前揭所辯亦無足採。
⑷關於9萬6,149元部分，既為兩造當場會算，而未見上訴
人於當日對於被上訴人之計算基礎有何異議，而上訴人亦未舉證證明經前開決議要求其補回之9萬6,149元，係屬計算錯誤而應認為上訴人所多匯者，則上訴人前揭所辯，已無可信。
⑸承上各節，上訴人辯稱依系爭99年8月21日決議之法律關
係，以上開匯款金額計30萬7,059元，與尚未補足之差額
8萬3,835元予以抵銷，自屬無據。故上訴人抗辯其就附表編號2號所示款項業已返還31萬6,915元，並以前開被上訴人應返還其多匯款項30萬7,059元中與附表編號2號尚未補足之8萬3,835元予以抵銷，因而被上訴人並未受有損害，不得請求返還云云，不足採信。
⒌按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1、2項分別定有明文。本件上訴人確有如附表編號2號所示業務侵占行為，且迄未將所侵占之款項即如附表編號2號所示40萬30元歸還被上訴人，已如前述，則被上訴人主張依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付40萬30元，自屬有據。至被上訴人雖主張訴外人江德聰嗣後就該如附表編號2號所示款項，於99年7月1日匯款43萬元（含利息）至上訴人個人帳戶，故上訴人就該3萬元亦應賠償被上訴人云云，惟訴外人江德聰當時係以私人名義向上訴人個人借款，經上訴人出借該40萬元後（其中30元為匯款手續費），嗣於99年7月1日，訴外人江德聰始連同利息3萬元，共計43萬元匯款至上訴人之臺中合作金庫銀行松竹分行帳戶等情，業據上訴人與訴外人江德聰於上開刑事案件供述綦詳（見臺灣臺中地方法院檢察署行政卷宗一影卷第3頁背面、第39頁正面），並有存摺影本及匯款回條在卷足憑（見臺灣臺中地方法院檢察署行政卷宗一影卷第23頁至24頁、第49頁），足見訴外人江德聰多匯予上訴人之該3萬元，乃係基於渠等間之借貸關係，用以支付該筆借款之利息。則上訴人縱因此受有利益，亦屬被上訴人得否另依其他法律關係訴請上訴人返還之問題，要難因此即謂被上訴人因上訴人侵占如附表編號2號所示40萬30元，而併受有該3萬元之損害，是被上訴人就此部分，併主張依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付該3萬元，即屬無據，不應准許。
⒍從而，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付40
萬30元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即101年3月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
（二）反訴部分：上訴人依兩造於99年8月21日之協議（即係暫付，若經計算後確有多繳，會將多繳之金錢退還）及不當得利之法律關係，反訴請求被上訴人給付22萬3,224元，及自上訴人
103年2月12日爭點整理狀繕本送達翌日即103年2月13日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，有無理由？⒈上訴人主張其依祭祀公業江東峯、江在蛟、江濟川自力救濟
委員會99年8月21日第二次會議決議，於99年8月25日分別匯款4萬9,000元、16萬1,910元、9萬6,149元至被上訴人所有之祭祀公業江東峯國泰帳戶內之事實，此有該會議紀錄及祭祀公業江東峯國泰帳戶存摺影本在卷可稽（見原審卷第50頁、第133頁至136頁），且為被上訴人所不爭執，上訴人此部分之主張自堪信為真實。
⒉上訴人主張上開3筆匯款，經其計算後，實屬因錯誤而多匯
予被上訴人之款項，該3筆匯款計30萬7,059元，經與如附表編號2號所示款項上訴人未補足之8萬3,835元予以抵銷後，被上訴人尚應歸還上訴人22萬3,224元，而依兩造於99年8月21日之協議（即係暫付，若經計算後確有多繳，會將多繳之金錢退還）請求被上訴人返還該等款項云云，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。本件上訴人既係依其出席參加之祭祀公業江東峯、江在蛟、江濟川自力救濟委員會99年8月21日第二次會議決議：「聯邦文心分行活存＄161,910元、90年度在蛟公與東峯公帳目誤差＄49,000元及98年11月～99年6月江東峯帳戶＄961,49元溢領金額，合計＄307,059元，此款項管理人江義郎需限於99年8月27日早上十點補回，並由自救會及聯合帳戶3人執行之。」等語（見原審卷第134頁、第138頁）之內容，而於99年8月25日分別匯款4萬9,000元、16萬1,910元、9萬6,149元至被上訴人所有之祭祀公業江東峯國泰帳戶內，則上訴人就其主張上開匯款經計算後，係屬錯誤而多匯予被上訴人之款項乙節，自應負舉證證明之責任。然上訴人就此並未舉證以實其說，已如事實及理由欄乙之五之（一）之⒉至⒋所示，是上訴人主張其上開3筆匯款經計算後係屬錯誤而多匯者，被上訴人屬無法律上原因而受領云云，自非可採。
⑵而上訴人雖復主張依兩造於99年8月21日之協議，上開3
筆匯款係屬暫付，若經計算後確有多繳，會將多繳之金錢退還云云。惟遍觀系爭會議紀錄，亦無上訴人所稱關於上開3筆匯款係屬暫付，若經計算後確有多繳，會將多繳之金錢退還之約定，是上訴人主張依兩造於99年8月21日之協議（即係暫付，若經計算後確有多繳，會將多繳之金錢退還）之法律關係，反訴請求被上訴人給付22萬3,224元，自屬無據，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人給付40萬30元，為有理由，應予准許。另上訴人於原審提起反訴，依兩造協議之法律關係，並於上訴審程序追加依不當得利法律關係，請求被上訴人給付22萬3,224元及加給遲延利息，既未能舉證證明兩造協議法律關係、不當得利法律關係之各該成立要件事實，則上訴人依兩造協議法律關係、不當得利法律關係，請求被上訴人給付22萬3,224元及加給遲延利息，為無理由，不應准許。原審就本訴部分，判命上訴人給付被上訴人40萬30元，及駁回被上訴人其餘之訴，並依職權宣告假執行；另就反訴部分駁回上訴人之訴，核均無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於第二審追加依不當得利法律關係，請求被上訴人給付22萬3,224元本息，為無理由，應併予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件之結論不生影響，爰不一一贅述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，又上訴人追加之訴亦無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年3月27日
民事第四庭審判長法官陳學德
法官呂明坤法官陳玟珍上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年3月30日
書記官洪翊薰附表：
┌─┬────┬─────┬───────────┬───┐│編│時間│侵占金額（│資金挪用及歸還情形│備註││號││新臺幣/元││││││）│││├─┼────┼─────┼───────────┼───┤│1│94年10月│50萬元│江義郎自祭祀公業江東峯│即起訴│││19日││國泰帳戶內提領50萬元交│書附表│││││予江德聰供其週轉使用。│一編號│││││嗣於94年12月8日，江德│1│││││聰再將50萬元匯至祭祀公││││││業江東峯國泰帳戶歸還。││├─┼────┼─────┼───────────┼───┤│2│95年2月│40萬30元│江義郎自祭祀公業江東峯│即起訴│││23日│（其中30元│國泰帳戶內轉匯40萬元至│書附表││││為轉匯手續│江德聰個人帳戶內供其週│一編號││││費）│轉。迄於99年7月1日，江│2│││││德聰再將43萬元（含利息││││││）匯至江義郎個人帳戶（││││││台中合作金庫松竹分行、││││││帳號：0000000000000號││││││）。││├─┼────┼─────┼───────────┼───┤│3│95年5月│42萬元│江義郎自祭祀公業江東峯│即起訴│││17日││國泰帳戶內提領42萬元挪│書附表│││││為己用，再於95年6月1日│一編號│││││將同額款項以定存方式存│3│││││回。││├─┼────┼─────┼───────────┼───┤│4│96年8月2│60萬元│江義郎自祭祀公業江東峯│即起訴│││日││國泰帳戶內提領60萬元挪│書附表│││││為己用，再於96年9月8日│一編號│││││將同額款項以定存方式存│4│││││回。││├─┼────┼─────┼───────────┼───┤│5│96年8月│35萬元│江義郎自祭祀公業江東峯│即起訴│││29日││國泰帳戶內提領35萬元挪│書附表│││││為己用，再於96年9月8日│一編號│││││將同額款項以定存方式存│5│││││回。││├─┼────┼─────┼───────────┼───┤│6│96年11月│91萬元│江義郎自祭祀公業江東峯│即起訴│││15日││國泰帳戶內轉匯91萬元至│書附表│││││其不知情之子 江瑞富 個人│一編號│││││帳戶內供其週轉。迄於96│6│││││年11月28日，再陸續匯款││││││30萬、30萬、31萬元至祭││││││祀公業江東峯國泰帳戶歸││││││還。││├─┼────┼─────┼───────────┼───┤│7│96年12月│57萬元│江義郎自祭祀公業江東峯│即起訴│││11日││國泰帳戶內提領57萬元挪│書附表│││││為己用，再於96年12月28│一編號│││││日將同額款項存回。│7│├─┼────┼─────┼───────────┼───┤│8│97年2月4│6萬5,000元│江義郎自祭祀公業江東峯│即起訴│││日││國泰帳戶內提領6萬5000│書附表│││││元挪為己用，再於97年4│一編號│││││月25日將同額款項存回。│8│││││││├─┼────┼─────┼───────────┼───┤│9│97年5月2│50萬元│江義郎自祭祀公業江東峯│即起訴│││日││國泰帳戶內轉匯50萬元至│書附表│││││其不知情之子江瑞富個人│一編號│││││帳戶內供其週轉。迄於97│9│││││年10月24日，再將同額款││││││項存回。││├─┼────┼─────┼───────────┼───┤│10│97年11月│40萬元│江義郎自祭祀公業江東峯│即起訴│││17日││國泰帳戶內提領40萬元挪│書附表│││││為己用，再於98年1月7日│一編號│││││將同額款項存回。│10│├─┼────┼─────┼───────────┼───┤│11│98年1月7│60萬元│江義郎自祭祀公業江東峯│即起訴│││日││國泰帳戶內轉匯60萬元至│書附表│││││祭祀公業江東峯聯邦帳戶│一編號│││││內，以償還其先前擅自以│11│││││祭祀公業江東峯聯邦帳戶││││││定存向銀行質借之款項。││││││迄於98年2月27日，再將││││││同額款項匯至祭祀公業江││││││東峯國泰帳戶歸還。││├─┼────┼─────┼───────────┼───┤│12│98年3月3│30萬元│江義郎自祭祀公業江東峯│即起訴│││日││國泰帳戶內提領30萬元挪│書附表│││││為己用，再於98年5月6日│一編號│││││，將同額款項匯至祭祀公│12│││││業江東峯國泰帳戶歸還。││├─┼────┼─────┼───────────┼───┤│13│98年4月│25萬元│江義郎自祭祀公業江東峯│即起訴│││10日││國泰帳戶內提領25萬元挪│書附表│││││為己用，再於98年5月6日│一編號│││││，將同額款項匯至祭祀公│13│││││業江東峯國泰帳戶歸還。││├─┼────┼─────┼───────────┼───┤│14│98年4月│20萬元│江義郎自祭祀公業江東峯│即起訴│││13日││國泰帳戶內提領20萬元挪│書附表│││││為己用，再於98年4月21│一編號│││││日，將同額款項存回。│14│├─┼────┼─────┼───────────┼───┤│15│98年4月│35萬元│江義郎自祭祀公業江東峯│即起訴│││27日││國泰帳戶內提領35萬元挪│書附表│││││為己用，再於98年5月6日│一編號│││││，將同額款項匯至祭祀公│15│││││業江東峯國泰帳戶歸還。││├─┼────┼─────┼───────────┼───┤│16│98年6月│110萬元│江義郎自祭祀公業江東峯│即起訴│││10日││國泰帳戶內轉匯110萬元│書附表│││││至江義郎個人帳戶內供其│一編號│││││週轉。迄於98年7月3日，│16│││││再將同額款項匯至祭祀公││││││業江東峯國泰帳戶歸還。││├─┼────┼─────┼───────────┼───┤│17│98年7月│3萬5,000元│江義郎自祭祀公業江東峯│即起訴│││27日││國泰帳戶內提領3萬5,000│書附表│││││元挪為己用。│一編號││││││17│├─┼────┼─────┼───────────┼───┤│18│98年7月│46萬元│江義郎自祭祀公業江東峯│即起訴│││31日││國泰帳戶內轉匯46萬元至│書附表│││││江義郎個人帳戶內供其週│一編號│││││轉。迄於98年12月4日，│18│││││再將同額款項匯至祭祀公││││││業江東峯國泰帳戶歸還。││├─┼────┼─────┼───────────┼───┤│19│98年8月│35萬元│江義郎自祭祀公業江東峯│即起訴│││18日││國泰帳戶內轉匯31萬元至│書附表│││││江義郎個人帳戶內，另提│一編號│││││領4萬元現金供其週轉。│19│││││迄於98年11月26日，再將││││││同額款項匯至祭祀公業江││││││東峯國泰帳戶歸還。││├─┼────┼─────┼───────────┼───┤│20│98年12月│95萬元│江義郎自祭祀公業江東峯│即起訴│││30日││國泰帳戶內轉匯95萬元至│書附表│││││祭祀公業江東峯聯邦帳戶│一編號│││││內，以償還江義郎先前擅│21│││││自以祭祀公業江東峰聯邦││││││帳戶定存向銀行質借之款││││││項。迄於99年1月28日，││││││再以祭祀公業江東峯聯邦││││││帳戶名義向銀行質借95萬││││││元，匯至祭祀公業江東峯││││││國泰帳戶歸還。││├─┼────┼─────┼───────────┼───┤│21│99年1月│50萬元│江義郎自祭祀公業江東峯│即起訴│││22日（起││國泰帳戶內轉匯50萬元至│書附表│││訴書誤載││江義郎個人帳戶內供其週│一編號│││為20日）││轉。迄於99年4月14日，│22│││││再將58萬元款項匯至祭祀││││││公業江東峯國泰帳戶，其││││││中50萬元部分即償還本次││││││侵占款項。││├─┼────┼─────┼───────────┼───┤│22│95年9月│200萬元│江義郎以祭祀公業江東峯│即起訴│││26日││聯邦帳戶210萬元定存向│書附表│││││該銀行質借200萬元後，│二編號│││││轉匯至其不知情之子江瑞│1│││││富個人帳戶內供其週轉，││││││迄於96年6月11日，再將││││││200萬3,767元匯入償還││││││質借金額。││├─┼────┼─────┼───────────┼───┤│23│96年9月6│200萬元│江義郎以祭祀公業江東峯│即起訴│││日││聯邦帳戶210萬元定存向│書附表│││││該銀行質借200萬元後，│二編號│││││轉匯至江義郎個人帳戶內│2│││││供其週轉，迄於96年10月││││││3日，再以其不知情之子││││││江瑞富名義匯入200萬元││││││以償還質借金額。││├─┼────┼─────┼───────────┼───┤│24│97年4月│200萬元│江義郎以祭祀公業江東峯│即起訴│││18日││聯邦帳戶210萬元定存向│書附表│││││該銀行質借200萬元後，│二編號│││││轉匯至其不知情之子江瑞│3│││││富個人帳戶內供其週轉，││││││迄於98年1月7日，再以其││││││不知情之子江瑞富名義匯││││││入140萬元，另自祭祀公││││││業江東峯國泰帳戶轉匯60││││││萬元，以償還質借金額。││├─┼────┼─────┼───────────┼───┤│25│98年5月6│100萬元│江義郎以祭祀公業江東峯│即起訴│││日││聯邦帳戶210萬元定存向│書附表│││││該銀行質借100萬元後，│二編號│││││轉匯至江義郎個人帳戶內│4│││││供其週轉，迄於98年12月││││││30日，自祭祀公業江東峯││││││國泰帳戶轉匯95萬元，另││││││於98年12月31日匯入105││││││萬元，以其中5萬元償還││││││質借金額。││├─┼────┼─────┼───────────┼───┤│26│98年6月│100萬元│江義郎以祭祀公業江東峯│即起訴│││18日││聯邦帳戶210萬元定存向│書附表│││││該銀行質借100萬元後，│二編號│││││轉匯至江義郎個人帳戶內│5│││││供其週轉，迄於98年12月││││││31日匯入105萬元，以其││││││中100萬元償還本次質借││││││金額。││├─┼────┼─────┼───────────┼───┤│27│99年1月│95萬元│江義郎以祭祀公業江東峯│即起訴│││28日（起││聯邦帳戶210萬元定存向│書附表│││訴書誤載││該銀行質借95萬元後，轉│二編號│││為98年6││匯至祭祀公業江東峯國泰│6│││月18日）││帳戶歸還江義郎於98年12││││││月30日擅自動支之95萬元││││││款項，迄於99年5月13日││││││，以現金存入之方式存入││││││95萬元，以償還質借金額││││││。││└─┴────┴─────┴───────────┴───┘