臺灣高等法院105年度上訴字第246號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第246號刑事判決

裁判日期：民國105年05月03日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第246號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李弘偉選任辯護人陳觀民律師（法律扶助）上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第186號，中華民國104年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第22235號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李弘偉前因①施用第二級毒品案，經原審以98年度桃簡字第3065號判決處有期徒刑5月確定；又因②施用第二級毒品案，經原審以98年度桃簡字第3257號判決處有期徒刑5月確定；再因③竊盜案，經原審以99年度審簡字第117號判決處有期徒刑5月確定；復因④施用第二級毒品案，經原審以99年度桃簡字第33號判決處有期徒刑5月確定；另因⑤竊盜等案，經原審以99年度審易字第922號判決處有期徒刑7月、7月、4月，應執行有期徒刑1年2月確定；再因⑥施用第二級毒品等案，經原審以99年度壢簡字第646號判決處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定；又因⑦持有第一級毒品案，經原審以101年度壢簡字第1437號判決處有期徒刑3月確定；更因⑧竊盜案，經原審以100年度易字第160號判決處有期徒刑10月確定；前揭編號①至⑦等案所處徒刑，經原審以102年度聲字第584號裁定應執行有期徒刑3年
2月確定，並與編號⑧所示案件所處之刑接續執行，於民國
102年1月25日假釋出監並付保護管束，迄103年1月20日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論（構成累犯）。詎其不知悔悟，明知 海洛 因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品 海洛因 以營利之意圖，於103年6月8日晚上7時15分
6秒許，以其所持門號0000000000號行動電話與 雷志鴻 所持門號0000000000號電話聯絡後，於同日晚上8時許，在桃園縣桃園市（現已改制為桃園市桃園區，下仍稱桃園縣桃園市○○○路長虹賓館與雷志鴻見面，並以新臺幣（下同）1000元之價格販賣第一級毒品海洛因約0.2公克予雷志鴻。
二、案經新北市政府警察局三峽分局（下稱三峽分局）移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項定有明文。又按檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，有依法訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。是被告以外之人於偵查中所為之供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。查證人雷志鴻於103年8月14日偵訊時，係經具結而為相關證述（詳下述），其偵訊時間始自103年8月14日下午4時19分，於同日下午4時41分結束，並無違法為夜間偵訊之情形，且檢察官於偵訊前，已先問明雷志鴻與被告間並無親屬、婚約或法定代理等關係後，經諭知刑事訴訟法第180條、第181條所規定得拒絕證言之事由，並告以具結義務及偽證之處罰後，命證人雷志鴻朗讀結文並具結，再接續偵訊而由雷志鴻為相關證述，顯見檢察官已踐行合法偵訊之程序，並以命證人雷志鴻朗讀結文並具結之方式，擔保雷志鴻所為證述之可信性，所述並無「顯不可信」之情形，復經本院於審判期日，依事訴訟法第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自有證據能力。被告李弘偉及其辯護人雖指稱證人雷志鴻在前揭偵訊時係在「提藥」（按即藥癮發作），惟並未釋明雷志鴻之證述有何不可信之情事，而證人雷志鴻亦未提及檢察官在前揭偵訊時有何不法取供之情形，是被告及其辯護人指稱雷志鴻在前揭偵訊時之陳述，有刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之不可信情形，自無可採。至於證人雷志鴻於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，既經被告及辯護人爭執證據能力，復無其他法律規定得作為證據之情形，自不得作為認定被告犯罪事實存否之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之
1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度台上字第4399號判決、97年度台上字第1069號判決意旨參照)。查卷附通訊監察譯文，係警員依原審所核發103年度聲監字第334號通訊監察書實施通訊監察，此有上開通訊監察書及電話附表在卷【見103年度偵字第22235號卷（下稱偵查卷）第136至137頁】，核其監聽期間、通訊監察號碼均與上開通訊監察書核准之範圍相符，而被告及其辯護人就卷附通訊監察譯文之真實性亦均未爭執，復經本院於審判期日調查證據時，踐行向被告及其辯護人提示前揭通訊監察書及其譯文等程序，自有證據能力。此外，本判決所引用之其他非供述證據，核均無證據證明係違反法定程序所取得，或有其他不得作為證據之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，並經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承其知悉海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得販賣、持有，及其於103年6月8日晚上7時15分許，曾以所持0000000000號行動電話，與雷志鴻所持0000000000號行動電話聯絡後，於同日晚上8時許，與雷志鴻在長虹賓館見面，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予雷志鴻之犯行，辯稱：其未販賣約0.2公克之海洛因予雷志鴻，當時其交付的係葡萄糖云云。
二、經查：
（一）關於被告於附表一「時間」欄所示之103年6月8日上午12時54分57秒、同日下午7時15分6秒、10時50分51秒、11時6分9秒許，各以其所持0000000000號行動電話，與雷志鴻所持0000000000號行動電話聯絡，為各該「通訊監察譯文內容」欄所示之通話，及其中於103年6月8日晚上7時15分6秒許，係先以其所持0000000000號行動電話，與雷志鴻所持0000000000號行動電話聯絡後，由雷志鴻於同日晚上8時許，至設於桃園縣桃園市○○路○號之長虹賓館與被告見面之事實，業據證人雷志鴻於103年8月14日偵訊及原審審理時，分別證述在卷（見偵查卷第193頁反面、原審卷第163至167頁），並有原審法院核發之
103年度聲監字第334號、103年度聲監續字第463號通訊監察書及前揭各通電話之通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第137至139頁、第195頁反面），互核相符，復為被告所不爭執（見原審卷第26頁反面、本院卷第79頁），堪予認定。
（二）關於雷志鴻係於103年6月7日下午6、7時許，以1000元之價格向被告購買約0.2公克第一級毒品海洛因，並將1000元現金交予被告，約定由被告於翌日將海洛因交予雷志鴻之事實，業據證人雷志鴻於103年8月14日偵訊時結證稱：伊於103年6月7日下午約6、7點左右，在桃園縣龜山鄉附近的雅典賓館，交付1000元給被告，嗣於翌日（同年6月8日）凌晨，伊至雅典賓館找被告，因該賓館人員告稱被告遭警察帶走，伊因此誤認被告遭警察逮捕，因而與被告及其女友 羅巧菱 為附表一編號1所示之通話（按即雷志鴻於前揭偵訊筆錄所指「第一通電話」），至於前揭「第二通電話」（按即附表一編號2所示之通話）係被告向伊表示可至長虹賓館拿海洛因，因伊已於103年6月7日下午交錢給被告，被告在電話中表示伊可至長虹賓館，而伊住處至長虹賓館約半小時，應該係在同日晚上8點左右拿到海洛因，伊係於103年6月7日將前揭1000元交予被告本人，並係由被告本人於翌日親自交付海洛因等語（見偵查卷第193頁反面），復於原審審理時結證稱：
伊找被告就是要買海洛因，前揭「第二通電話」係伊要去找被告拿海洛因之對話，係以一小包1000元，約0.2公克之價格向被告購買等語（見原審卷第163頁反面、第166頁正反面）；核與被告及其女友羅巧菱與雷志鴻在前揭附表一編號1所示103年6月8日上午（即凌晨）12時54分57秒許之通話中，曾分別陳稱：「羅巧菱：那天下午他來長虹一直找我你怎麼會去亞典？」、「李弘偉：他說你說你去那邊找我，說我們出事了。」、「雷志鴻：那天是櫃檯說你們被抓走了，你們不是住112嗎？」、「李弘偉：
嘿啊，你凌晨跑去那邊幹嘛？你不是本來下午才拿錢給我，我在哪裡？」、「雷志鴻：是你臨時說換到那邊的欸，那現在我的還沒給我捏。」、「李弘偉：你等早上啦！」、「雷志鴻：好啦好啦！」，另於103年6月8日下午7時15分6秒之通話中，分別陳稱：「雷志鴻：你好了沒？」、「李弘偉：好啦。來拿！」、「雷志鴻：在哪裡？」、「李弘偉：一樣。」、「雷志鴻：你跟我說在哪裡？」、「李弘偉：桃園，長虹。」、「雷志鴻：好。」相符。再參酌被告不僅未爭執前揭通訊監察譯文之內容，更於原審104年5月1日準備程序期日，經先後提示附表一編號
1、2之通訊監察譯文後，當庭陳稱：「（你所持用之門號0000000000行動電話於103年6月8日上午12時54分撥打雷志鴻持用0000000000號行動電話，該通通話內容之意思為何？）該通通訊監察譯文中（女聲）部分是羅巧菱，（男聲）的部分是我，當天羅巧菱打電話給雷志鴻，雷志鴻以為我和羅巧菱住在亞典旅館，但是事實上我們已經換到長虹旅館，雷志鴻到亞典旅館來找我們，櫃台的人跟雷志鴻說我跟羅巧菱被抓走了，雷志鴻就四處跟人家講，‧‧‧。」、「（上開通訊監察譯文中，你向雷志鴻稱『你凌晨跑去那邊幹嘛，你不是本來下午才拿錢給我，我在哪裡』之後雷志鴻回答『是你臨時說換到那邊的ㄝ，那現在我的還沒給我捏』，其中雷志鴻所稱「那現在我的還沒給我捏」是何意思？）就是指海洛因，‧‧‧。」、「（依據卷內103年6月8日下午7時15分門號0000000000與雷志鴻持用之0000000000號電話之通訊監察譯文內容，雷志鴻稱『你好了沒』，你回答『好啦，來拿』、『桃園長虹』，對此部分有何意見？）此通通聯內容確實是我與雷志鴻通話內容，雷志鴻是要來向我拿海洛因，先前雷志鴻在
103年6月8日中午12時54分跟我要海洛因的時候，因為我身上並沒有海洛因，後來我向朋友買了海洛因之後，雷志鴻就打電話來，我就叫雷志鴻來桃園長虹旅館拿海洛因，‧‧。」等語（見原審卷第25頁反面至第26頁），核與證人雷志鴻前揭證述內容大致相符，自堪採認。依前揭事證，足認被告與雷志鴻前揭通話均係有關第一級毒品海洛因買賣交易之對話，而雷志鴻既於103年6月7日下午6、7時許，先交付1000元予被告，並與被告約定翌日交付海洛因，隨即於翌日凌晨即至雅典賓館找被告，欲向被告拿取海洛因而未果，嗣又於翌日中午12時54分57秒許，即再以前揭附表一編號1所示通話，向證人表示「我的還沒給我捏」，被告則表示要雷志鴻「等早上啦！」，而雷志鴻雖表示「好啦好啦！」，惟隨即於同日（103年6月8日），以附表一編號2所示通話，向被告詢問「你好了沒？」，經被告表示「好啦，來拿！」雷志鴻即表示「在哪裡？」，被告回答「一樣」，並確認係在「桃園，長虹（賓館）」後，雷志鴻即表示「好」等語，既如前述，顯見雷志鴻當時欲儘速向被告取得海洛因之意志至為明確。參以證人雷志鴻證稱伊住處離長虹賓館約半小時車程，故伊約在同日晚上8點左右向被告拿到海洛因，及被告陳稱當時雷志鴻正在提藥（見原審卷第26頁正反面）等情，顯見雷志鴻當時顯係因藥癮發作等原因，亟欲儘速取得伊向被告購買之海洛因，故雷志鴻在與被告結束前揭「第二通電話」後，必係直接趕至長虹賓館向被告拿取海洛因，並即時施用以解除藥癮。再參酌被告與雷志鴻於同日（同年6月8日）晚上11時6分9秒之通話（詳如附表一編號4所示），已全然未見關於拿取、交付海洛因之相關對話內容，足認雷志鴻於103年6月8日下午7時15分6秒與被告為前揭「第二通電話」後，即已前往長虹賓館與被告碰面，並已向被告實際取得伊所購買之一小包約0.2公克海洛因無訛。是雷志鴻所稱伊係於103年6月7日下午6、7時許，將1000元直接交予被告本人，並於翌日即同年6月
8日晚上8時許，在長虹賓館當場向被告本人取得海洛因等情，自堪採認。被告辯稱「事實上當天雷志鴻沒有過來（長虹賓館拿海洛因）」等語云云，與常理及前揭事證不符，不足採信。另依前揭事證，被告既係在103年6月7日下午向雷志鴻收取前揭1000元後，始於翌日之前揭第二通電話中向雷志鴻示「好啦，來拿！」，顯見雷志鴻不僅隨即前往長虹賓館向被告拿取海洛因毒品施用，並應於施用後即時檢驗被告所交付之「海洛因」是否確有解癮效果，始符常理。而參酌被告與雷志鴻於同日（同年6月8日）晚上10時50分51秒許、11時6分9秒許之通訊內容，僅見被告向雷志鴻詢問或質疑雷志鴻所交付之電話無法使用之相關對話（見附表一編號3、4所示），並未見雷志鴻向被告質疑前揭「海洛因」是否有施用後解癮效果不佳之情形，故經比對結果，顯見被告當時不僅已實際交付前揭約0.2公克之第一級毒品「海洛因」予雷志鴻，且經雷志鴻施用結果，確具一定解癮效果。從而，被告有於前揭時、地，以1000元代價販賣重量約0.2公克之第一級毒品海洛因予證人雷志鴻之事實，堪予認定；被告辯稱其當時交予雷志鴻者係「葡萄糖」，與前揭判斷及常理均不符，自不足採。至於被告另辯稱關於附表一編號1或2所示之對話，係關於被告當時所交付之電話SIM卡無法使用之相關對話，並非毒品交易之對話，或辯稱其於103年6月8日晚上8時許，在長虹賓館與雷志鴻見面，係為退還SIM卡，並由雷志鴻退款予其收執云云，核與其前揭供述及上開事證均不符，亦不足採。又依前揭「第一通電話」所示，雷志鴻當時雖誤認被告及其女友羅巧菱係住在雅典賓館（事實上已改住長虹賓館），致有前揭誤認及對話，惟並不影響前揭事實認定。另關於被告在偵訊時陳稱前揭「第二通電話」係其以1000元價格販賣「第二級毒品」予雷志鴻之對話，交易地點在長虹賓館等語（見偵查卷第152頁），核與前揭事證及證人雷志鴻於原審審理時結證稱：「（你找被告買毒品都是要買何種毒品？）海洛因」等語（見原審卷第163頁反面），暨被告於原審審理時陳稱其於前揭偵訊時陳稱：「（為何你會在檢察官訊問時陳述，103年6月8日有販賣甲基安非他命給雷志鴻，價金是1000元，販賣地點是在長虹賓館？）可能當時我怕被收押還怎麼樣才這樣講。」等語（見原審卷第172頁反面）不符，雖不足採認，惟並不影響前揭事實認定，併予敘明。至於被告辯護人為被告辯護稱：依被告與雷志鴻於103年6月8日所為前揭通話，均未見提及長虹賓館之房號，其二人不可能碰面云云，惟證人雷志鴻於原審審理時證稱：伊記得當時係向長虹賓館櫃檯人員詢問被告房號後再上樓找被告等語（見原審卷第166頁），此與一般旅館接待訪客之方式並無不合，辯護人此部分所辯僅屬臆測之詞，不足據為有利被告認定之依據。
（三）證人雷志鴻於原審審理時雖另陳稱：伊與被告於103年6月8日下午7時15分6秒為前揭「第二通電話」通話後不久，伊即至長虹賓館找被告，當時係要以1000元向被告購買一小包約0.2公克海洛因，且係至長虹賓館房間內才向被告表示要購買1000元海洛因，因為被告可能會有海洛因，因此試向被告表示要購買1000元海洛因，被告就要伊自己用，該「海洛因」係以夾鍊袋盛裝放在桌上，伊將該「海洛因」裝入注射針筒內，施打後發現沒有感覺，乃用手沾了一下發現是糖，伊即與被告吵架，吵了一下即離開現場，並向被告表示「不會再找他」，當場亦未付款給被告云云（見原審卷第165至167頁）。惟證人雷志鴻此部分所述，與伊前揭證述顯然不符，已見不實。況證人雷志鴻於原審審理時，就此部分先係陳稱伊打電話向被告購買毒品之交易僅有一次，經公訴檢察官當庭詰問：「你剛剛說你有一次跟被告買毒品，被告給你糖，但你又表示有一天你去龜山亞典旅館找被告要買毒品，但是被告被警察抓了，代表你跟被告買兩次毒品，為何你說只有一次？」後，雷志鴻陳稱：「有一次是我去找被告買毒品，被告給我糖，另外一次是我去亞典旅館找被告，櫃台人員講被告被警察抓了，總共兩次。」公訴檢察官再詰問：「你何時跟被告買毒品，被告給你糖？」雷志鴻答稱：「我去亞典旅館找被告的那次隔幾天，大約有一個禮拜，我去找被告買毒品，被告給我糖。」前後所述不符。另關於前揭「第一通電話」中，被告表示「你本來不是下午才拿錢給我」，及伊表示「那現在我的還沒給我」等語係何意，雷志鴻則均表示「不記得是什麼意思」，就伊是否於103年6月7日下午約6、7點左右，交付前揭1000元予被告乙節，證人雷志鴻亦表示「我忘記了」，又稱伊於103年6月8日晚上8時許至長虹賓館時，向被告拿的也是「糖」等語，亦與伊前揭證述、上開通訊監察譯文及被告陳稱當時係要雷志鴻至長虹賓館拿海洛因等事證均有所不符。再參被告於本件警詢、偵訊過程中，從未表示其曾以「糖」或「葡萄糖」冒充毒品販賣予他人，而證人雷志鴻於警詢、偵訊時亦未曾表示過伊向被告購買海洛因，被告卻交付「糖」或「葡萄糖」之情形，而證人雷志鴻所稱伊在長虹賓館當場施用前揭「海洛因」後，即發覺被告交付的「海洛因」係「糖」，伊當場即與被告吵架，吵完後伊即離開等語（見原審卷第167頁），亦與被告在原審審理時辯稱其於103年6月8日晚上，在其桃園縣桃園市○○路○○○○○號租屋處拿一包物品給雷志鴻，因為雷志鴻跑到伊租屋處說在提藥，伊就拿了一包東西給雷志鴻，騙說是海洛因，事實上是葡萄糖，當時雷志鴻身上沒有錢，說過幾天再付錢就離開等語（見原審卷第25頁反面），顯然不符等情。更足認證人雷志鴻此部分陳述係迴護被告之詞，不足採信。至於證人雷志鴻在原審審理時雖另稱伊於前揭103年8月14日偵訊時，「人很難過」、「我偵訊的時候人很難過，所以我是亂講的」等語（見原審卷第164頁正反面），惟證人雷志鴻就伊於該次偵訊時，為上開證述之原因，既陳稱：「（你於103年8月14日檢察官訊問時，有人逼你要講筆錄上的話嗎？）沒有人逼我講」等語（見原審卷第164頁反面），顯見伊於該次偵訊時所為前揭證述，仍係出於伊自由意思所為之供述，並與卷附通訊監察譯文等前揭事證相符，堪予採認；所辯因伊當時人很難過，前揭偵訊時所述係「亂講的」等語，僅係為迴護被告所為之不實陳述，不足採信。
（四）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為（最高法院104年度台上字第3758號、105年度台上字第150號判決意旨參照）。依卷附本院被告前案紀錄表所示（見本院卷第41至59頁），被告自96年間起，已有多次毒品前科遭判刑確定，甚至已執行完畢之紀錄。顯見其對於海洛因毒品價格昂貴，取得不易，及毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚稔。又販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，其數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，惟販賣海洛因既係重罪，且海洛因量微價高，取得不易，倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，且無論販賣者係從價差或量差中牟利，其意圖營利之非法販賣行為均屬同一。被告有於前揭時、地，以一小包1000元之價格，出售並交付第一級毒品海洛因予雷志鴻收受之事實，既如前述，且依被告於原審審理時之供述，當時係雷志鴻要向其拿海洛因，並因雷志鴻在前揭「第一通電話」向其要海洛因時，其身上沒有海洛因，乃向朋友購買海洛因後，在雷志鴻打電話來時，其即要雷志鴻至長虹旅館拿海洛因等情（見原審卷第26頁；至於被告就此部分所述「事實上當天雷志鴻沒有過來（長虹賓館拿海洛因）」部分，不足採認，已如前述），縱無證據證明被告在購入取得前揭第一級毒品海洛因，再轉交予雷志鴻之過程中，實際取得若干價差利益，然若非有利可圖，自無冒險交付之理，是被告販賣前揭第一級毒品海洛因予雷志鴻，應有賺取相當利潤，堪認其確係基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖，先於103年6月7日下午6、7時許，先收取雷志鴻交付之1000元，向他人購入第一級毒品海洛因後，再於同年6月8日晚上8時許，在長虹賓館與雷志鴻見面，並交付重量約0.2公克之海洛因予雷志鴻收受，而有販賣第一級毒品海洛因之事實。
（五）被告就前揭所辯，雖另舉證人 彭成威 為證。惟查，證人彭成威於本院審理時，雖證稱伊於103年6月8日至長虹賓館找被告時，曾開門讓雷志鴻進入被告所住房間，雷志鴻有問被告「有還是沒有？」被告說「沒有」，因被告當時亦係在等藥，當時被告在磨葡萄糖，有兩包葡萄糖在桌上，雷志鴻當場就把桌上的葡萄糖當藥拿來施用，施用後發現不是藥，很生氣，就離開了，還叫被告以後「小心一點」，而在雷志鴻離開後，伊問被告「是什麼事情？為何雷志鴻要生氣離去？」被告表示自己也在等藥等語（見本院卷第105頁反面），惟伊所述與前揭監聽譯文及證人雷志鴻證稱其確曾於103年6月7日下午6、7時許，先交付1000元予被告本人，再於翌日晚上8時許，在長虹賓館，向被告本人親自取得伊所購買之海洛因等前情，顯然不符。況依證人彭成威此部分所述，被告本身當時如確係在提藥或等藥，並於雷志鴻詢問「有還是沒有？」即「有沒有毒品海洛因」時，被告係答稱「沒有」，則雷志鴻自無誤認前揭放在桌上，或所指被告正在磨之「葡萄糖」為海洛因，並逕取前揭放在桌上之「葡萄糖」施用，嗣經施用後才發現並非「海洛因」之理，足認證人彭成威此部分所辯，顯係迴護被告之不實陳述，不足採信。至於證人彭成威另雖陳稱伊與被告已認識十幾年，依伊對被告之瞭解，被告並未販賣毒品，否則被告應該很有錢等語，核係伊個人推臆之詞，復與前揭事證不符，亦不足採。
（六）被告辯護人於本院審理時，否認證人雷志鴻於103年8月14日偵訊時所為證述之證據能力，並稱雷志鴻當時在「提藥」（藥癮發作）云云，惟就所指雷志鴻當時係藥癮發作乙節，被告辯護人並未提出相關證據釋明，僅陳稱：「（有何證據證明雷志鴻當時接受偵訊時，剛好藥癮發作？）依照雷志鴻在原審104年11月26日審判筆錄第7頁倒數第
2行及第8頁第5行所述。」等語（見本院卷第80頁），惟依被告辯護人此部分所指，證人雷志鴻當時僅係陳稱伊於前揭103年8月14日偵訊時，「人很難過」等語（見原審卷第164頁正反面），並未表示伊當時有藥癮發作之情形，參以證人雷志鴻於前揭偵訊時，亦未表示伊有其他無法應訊而為自由陳述之情形，是被告辯護人此部分所指自無依據。另依前揭事證，既足認被告確有於前揭時、地，販賣第一級毒品海洛因予雷志鴻之犯行，事證明確。從而，被告辯護人指稱本件有勘驗證人雷志鴻在前揭103年8月14日偵訊時光碟之需要云云，核無必要，併此敘明。另關於證人雷志鴻於103年8月14日警詢時所為之供述，既經本院判斷無證據能力，不得作為認定被告犯罪事實之證據，已如前述。而本件判決亦未援引證人雷志鴻此部分警詢筆錄所述內容，作為認定被告販賣第一級毒品海洛因予雷志鴻之證據，自無勘驗雷志鴻於前揭警詢時錄音或錄影光碟之必要，亦併敘明。
（七）綜上事證及說明，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及維持原判決之理由
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告前曾受事實欄「一」所示有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。其於受前揭有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，雖應依刑法第47條第1項規定，論以累犯並加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重。
（三）按販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，別無其他自由刑之規定，刑度極重。惟同為販賣第一級毒品者，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而販賣者，其販賣行為造成危害社會之程度有異，法律科處此類犯罪所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，可謂甚重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，審酌其犯罪情狀是否堪予憫恕，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能輕重適當而符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決、104年度台上字第898號判決意旨參照）。
查被告本件販賣第一級毒品海洛因之犯行，固戕害他人身心，應受非難，惟考量其販賣對象僅有1人，次數及金額亦僅有1次、1000元，其本件販賣第一級毒品海洛因之犯罪情節，要與專門大量販賣毒品之大盤、中盤者有異，較諸跨國販毒或利用幫派組織結構販賣以獲取重利，使毒品大量流通社會之犯罪情節相較結果，所生危害稍低，以其犯罪情節而論，尚非重大惡極難赦，倘仍論處販賣第一級毒品罪之最低本刑即無期徒刑，尚嫌過重，而有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當及比例原則，更無從與中、大盤毒梟之惡行區隔，在客觀上自足以引起一般人之同情，顯有堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告本案所犯販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑。
（四）原審同此認定，認被告本案販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，明知海洛因為法所禁止之毒品，亦明知前開毒品戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，且其青春正盛，竟不思以正途牟利營生，反為圖一己私利而販賣海洛因予他人，對社會秩序潛藏危害甚高，兼衡被告販賣毒品之數量、獲利、對象及其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑15年8月，並與其另犯轉讓禁藥罪部分所處有期徒刑8月（此部分經被告上訴後，復撤回上訴而確定），合併定其應執行之刑為有期徒刑16年，以資懲儆，並諭知沒收其販賣第一級毒品之未扣案犯罪所得1000元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之等情。經核其認定事實、適用法律及刑罰量定，均屬適法，尚無失入之情。
四、被告雖不服原判決而上訴，並以前詞否認其於前揭時、地，販賣第一級毒品海洛因予雷志鴻1次之犯行，惟其所辯均無可採，已如前述。本件被告上訴並無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所持門號0000000000號行動電話與 王佳芬 聯絡後，於103年6月14日上午6時50分許，在桃園縣桃園市○○路○○○○○號5樓，以3000元價格販賣第一級毒品海洛因予王佳芬。因認被告此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號判例、最高法院76年台上字第4986號判例、最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161條第1項定有明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。又販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。而所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院
102年度台上字第1478號、101年度台上字第1681號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯上開販賣第一級毒品海洛因予王佳芬之罪嫌，無非以證人王佳芬之證述，及如附表二所示之通訊監察譯文為其主要論據。
四、訊據被告固不否認其曾與王佳芬為前揭附表二所示之通話，惟堅詞否認有何販賣第一級毒品予王佳芬之犯行，辯稱：其於103年6月14日6時50分許，曾與王佳芬通電話，但當天其和羅巧菱係在 陳武良 住處，並未與王佳芬碰面等語。
五、經查：
（一）證人王佳芬於偵訊時先證稱：伊於103年6月14日上午6時50分11秒許，有與被告所持號0000000000號電話為附表二所示內容之通訊，被告表示他們在 武松 （按即前揭「陳武良」，下同）家，但那個人伊不認識，伊說等一下過去是去被告租屋處，惟該次未向被告買毒品等語（見偵查卷第189頁），另於同次偵訊時證稱：「（你於警詢時警察問你，你曾經有幾次向李弘偉、羅巧菱成功買過幾次毒品，你說4、5次，警察再問你這5次分別在何時地交易，你說最後一次的時間是6月14日7點，在他們桃園市○○路的租屋處購買毒品，是否屬實？）屬實。」、「（為何你103年6月14日最後的通聯紀錄，你說你沒有跟他買？）我不知道，我現在在提藥，藥癮發作，我在警察局所述都實在。」、「（103年6月14日那天有沒有跟他們買？）有，買3千元海洛因，在他租屋處約上午7點的時候。
」等語（見偵查卷第189頁）。是證人王佳芬於前揭偵訊時，就伊於103年6月14日上午6時50分與被告通話後，是否有向被告購買毒品乙節，先後陳述有所不同，其陳述之憑信性已有可疑。
（二）另證人王佳芬雖陳稱伊向被告購買毒品之地點係在被告位於桃園縣桃園市○○路之租屋處，惟依附表二之通訊監察譯文所示，被告在接聽王佳芬前揭電話，經王佳芬詢問被告人在何處時，被告係向王佳芬表示：「武松家啦」、「要過來嗎？」而王佳芬則表示稱「等一下過去」等語。是依上開通話內容之語意，所謂「等一下過去」，究係指至「武松家」或「被告住處」碰面，顯非無疑，證人王佳芬於前揭偵查中指稱此次交易毒品之地點在被告前揭住處，其真實性即有疑義。被告辯稱其與羅巧菱在103年6月7日至友人陳武良家聊天，當時王佳芬雖表示「等一下過去」，但嗣後並未到場等語（見原審字卷第25頁），容非全無依據。
（三）又證人王佳芬於警詢時雖陳稱：「（你總共向李弘偉、羅巧菱2人購買過幾次毒品？）差不多4、5次。」、「（這5次分別於何時、何地交易？如何交易？購買毒品金額為何？）我都去他桃園市○○路他們二人租屋處，地址我不記得，‧‧‧最後一次是6月14日7點。我都是用電話0000000000與他們持有之0000000000先聯絡，再約定交易時間、地點、數量、金額前往交易。我每次都購買4.5錢重海洛因，金額是3千至3千5百不等，安非他命則是8分之1兩，約4公克，金額是5千5百至6千不等。」等語（見偵查卷第50頁反面）。惟依證人王佳芬此部分所指，並未具體指明伊於103年6月14日，係以何代價向被告購買何種毒品及其重量， 況伊 於前揭偵訊時，先陳稱伊於
103年6月14日並未向被告購買毒品，又表示係購買3千元之海洛因，已如前述。參以附表二所示之通訊監察譯文，並無任何內容提及王佳芬欲向被告購買毒品之代號（暗語）、品項、金額、數量，是關於公訴意旨所指被告於前揭時、地，以3千元代價販賣第一級毒品海洛因予王佳芬之犯罪事實，除證人王佳芬前揭單一指述外，並無其他具有相當程度關聯性之補強證據可資佐證，無從擔保證人王佳芬此部分證述之真實性，況王佳芬所為證述亦尚存前揭瑕疵，非無合理之懷疑存在，已如前述，自無從僅憑證人王佳芬前揭單一且尚存疑義瑕疵之指述，遽為不利於被告判斷之依據，應認公訴意旨就此部分所指被告販賣第一級毒品海洛因予王佳芬之犯行，尚屬無法證明。
六、綜上所述，公訴意旨就所指被告販賣第一級毒品海洛因予王佳芬之犯行，所提證據尚存合理之懷疑，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自難以公訴意旨所指之罪嫌相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因之犯行，揆諸前揭規定及說明，自屬不能證明被告此部分犯罪。原審依調查證據所得結果，經綜合全部卷證，以被告就此部分被訴販賣第一級毒品海洛因之罪嫌，尚屬無法證明，就此部分為被告無罪之諭知，依法洵無不合。
七、檢察官就此部分不服原判決提起上訴，以依證人王佳芬之證述及前揭監聽譯文內容，已足以證明被告有前揭販賣第一級毒品海洛因之犯行。原判決就此部分為被告無罪之認定，認事用法尚有違誤。爰依法提起上訴，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。惟查，關於證人王佳芬前揭證述內容尚存有瑕疵，已如前述，且被告與王佳芬所為前揭監聽譯文之對話內容，尚無從據以確認被告有此部分所指販賣第一級毒品海洛因予王佳芬之確實或補強證據，已如前述。檢察官上訴意旨所執，尚無從據以推翻證人王佳芬所述尚存前揭瑕疵，及前揭監聽譯文內容不足據為被告確有販賣第一級毒品犯行之補強證據，而無從擔保證人王佳芬所為供述之真實性，依刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，應認被告就此部分被訴販賣第一級毒品犯行，尚屬無法證明。此外，檢察官上訴意旨所指其餘各節，既均經指駁如前，上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國105年5月3日
刑事第七庭審判長法官周政達
法官曾德水法官陳勇松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邵佩均中華民國105年5月3日附表一┌──┬────┬─────┬─┬─────┬────────────────────┬──────┐│編號│時間│監察對象│出│通話對象│通訊監察譯文內容│卷證出處│││││入││││├──┼────┼─────┼─┼─────┼────────────────────┼──────┤│1│103年6│0000000000│→│0000000000│羅巧菱：你再亂說話沒關係。│偵查卷第195│││月8日上│││雷志鴻│雷志鴻：什麼哪有亂講話。│頁反面│││午12時54││││羅巧菱：你那天跟巫婆說什麼？││││分57秒││││雷志鴻：那天她就這麼說啊。││││││││羅巧菱：那天下午他來長虹一直找我你怎麼會││││││││去雅典？││││││││雷志鴻：哪有？││││││││李弘偉：他說你說你去那邊找我，說我們出事││││││││了。││││││││雷志鴻：那天是櫃檯說你們被抓走了，你們不││││││││是住112嗎？││││││││李弘偉：嘿啊，你凌晨跑去那邊幹嘛？你不是││││││││本來下午才拿錢給我，我在哪裡？││││││││雷志鴻：是你臨時說換到那邊的欸，那現在我││││││││的還沒給我捏。││││││││李弘偉：你等早上啦！││││││││雷志鴻：好啦好啦！││├──┼────┼─────┼─┼─────┼────────────────────┼──────┤│2│103年6│0000000000│←│0000000000│雷志鴻：你好了沒？│（同上頁）│││月8日下│││雷志鴻│李弘偉：好啦。來拿！││││午7時││││雷志鴻：在哪裡？││││15分6秒││││李弘偉：一樣。││││││││雷志鴻：你跟我說在哪裡？││││││││李弘偉：桃園，長虹。││││││││雷志鴻：好。││├──┼────┼─────┼─┼─────┼────────────────────┼──────┤│3│103年6│0000000000│→│0000000000│ 雷小弘 看到請回電。│（同上頁）│││月8日下│││雷志鴻│││││午10時50││││││││分51秒││││││├──┼────┼─────┼─┼─────┼────────────────────┼──────┤│4│103年6│0000000000│←│0000000000│李弘偉：我問你喔，你拿給我的那支電話為什│（同上頁）│││月8日下│││雷志鴻│麼現在不能打了？││││午11時6││││雷志鴻：我等一下帶你去找那個人。││││分9秒││││李弘偉：他這支有設定只能打多少而已，說這││││││││張是要儲值還是怎樣叫他說清楚，不││││││││然你們兩個會很難看。││││││││雷志鴻：人我可以交給你啊！││││││││李弘偉：你叫他打給我啦！││└──┴────┴─────┴─┴─────┴────────────────────┴──────┘附表二┌──┬────┬─────┬─┬─────┬────────────────────┬──────┐│編號│時間│監察對象│出│通話對象│通訊監察譯文內容│卷證出處│││││入││││├──┼────┼─────┼─┼─────┼────────────────────┼──────┤│1│103年6│0000000000│←│0000000000│李弘偉：喂。│偵查卷第54頁│││月14日上│││王佳芬│王佳芬：幹嘛？││││午6時50││││李弘偉：剛剛妳不是說要那個？││││分11秒││││王佳芬：你們現在在哪裡？││││││││李弘偉：武松家啦。妳在哪裡？││││││││王佳芬：家裡。││││││││李弘偉：要過來嗎？││││││││王佳芬：等一下過去。││└──┴────┴─────┴─┴─────┴────────────────────┴──────┘