裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第464號民事判決
裁判日期：民國105年09月21日
裁判案由：協同辦理合夥清算
臺灣高雄地方法院民事判決105年度訴字第464號原告 張榮輝 訴訟代理人 吳玉豐 律師被告 謝光輝 訴訟代理人 邵允亮 律師上列當事人間協同辦理合夥清算事件，本院於105年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹佰伍拾捌萬壹仟柒佰參拾玖元及自民國一百零五年九月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣伍拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹佰伍拾捌萬壹仟柒佰參拾玖元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊與被告早期共同經營高屋建設股份有限公司（下稱高屋公司），從事房地開發買賣等業務，伊擔任董事長，被告擔任總經理，嗣於民國77年間，兩造與訴外人 周百祿 以私人經營土地開發業務之目的，共同集資新台幣（下同）7,000多萬元，在訴外人 蔡曜輝 介紹下，購買坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地，分別則以各地號稱之）及同段第619、619-1、619-2、619-4、619-5號土地之土地使用權及地上物所有權（即未辦保存登記建物之事實上處分權），每人合夥持分比例均為1/3；其後，被告取得周百祿之合夥持分，合夥比例變更為伊1/3、被告2/3，因當時政府土地政策變更為「只租不售」，原擬向臺灣銀行購買系爭土地之開發期程因而暫緩，並改採「出租」方式經營，而兩造共同出資購得系爭土地之使用權及地上物所有權，具有經營事業之目的性，合夥財產亦具有團體性，即系爭土地之開發、經營為合夥關係，就系爭土地為管理使用收益則屬合夥事務之內容，雖系爭土地後經臺灣銀行公開標售時，高屋公司因結束營業而無資力申購，另由訴外人 翁國振 於97年12月30日標得系爭土地，然合夥事業就系爭土地之占有並非不受法律保護，且涉及地上物拆遷及拋棄占用之補償等，加以翁國振及兩造均透露協商之意願，伊遂將合夥財產與得標者間應如何處理之合夥事務交由被告全權負責，被告基於處理此合夥事務，與翁國振以合夥財產（即系爭土地之土地使用權及地上物所有權）為和解標的，取得之和解金3,000萬元，自屬合夥財產，為全體合夥人共有，系爭土地已由翁國振購得並完成所有權移轉登記，而系爭土地之使用權及地上物所有權亦因被告本於合夥事務之處理與翁國振達成和解，全部放棄占有利益，合夥事業之目的已終局性不能成就，依民法第692條第3款規定，應自
100年3月11日即被告與翁國振簽立和解書（立約人為翁國振及訴外人 黃貴盈 ）之際，已屬目的不能完成而解散，伊於
104年2月26日、同年7月16日，以存證信函向被告請求就合夥財產為清算，並就清算結果依合夥比例為盈餘分配，被告拒不辦理，依民法第694條、第698條規定為請求。並聲明：㈠被告應給付原告7,399,131元及自本件一審判決翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行（原依民事訴訟法第245條規定，訴請被告先行協同清算部分，業已經原告撤回，被告表示形式上無意見，原告並確認如上第1項聲明之金額及利息起算日，見本院卷第158至159頁言詞辯論筆錄）。
二、被告抗辯：原告曾本於同一原因事實，依民法第541條委任關係、第184條第1項前、後段侵權行為、第179條前段不當得利返還請求權、第173條第2項、第177條第1項、第
2項無因管理請求權等請求權基礎，起訴請求伊應將本於自己地位所受領上開和解金中之1,000萬元交付原告，經本院
102年度重訴字第194號民事判決、臺灣高等法院高雄分院
103年度重上字第14號民事判決及最高法院104年度台上字第112號民事裁定（下稱系爭損害賠償事件）駁回原告之訴及上訴並確定，原告於系爭損害賠償事件審理過程中不斷主張系爭土地已清算完畢，其顯有機會於系爭損害賠償事件中追加民法第694條合夥清算請求權、第698條合夥賸餘財產分配請求權為請求依據，竟不為之，應認原告本件請求已為系爭損害賠償事件判決既判力之失權效所遮斷，原告不得再就同一原因事實，另訴請伊應協同辦理合夥清算，亦不得訴請伊給付上開和解金。又系爭損害賠償事件一審審理過程中就「上開和解金是否為兩造合夥財產之一部分」曾列為重要爭點，經兩造詳盡舉證及攻防後，一審判決理由認定「被告委由黃貴盈提起之債務人異議之訴非屬合夥事務，故被告自黃貴盈處所受領關於債務人異議之訴之和解金並非合夥財產之一部分，原告無權對上開和解金有所主張」，並判決駁回原告之訴，嗣原告不服一審判決提起上訴，二審判決理由就「被告謝光輝自黃貴盈處所受領之和解金是否為合夥財產之一部分」此爭點，雖作成對伊不利之判斷，惟該判決仍駁回原告之上訴，伊就該二審判決理由中之不利判斷，無法提起上訴，就該不利判斷並無充分攻防之機會，應不生爭點效，是原告自不得據系爭損害賠償事件之認定，主張上開和解金為合夥財產之一部分及有合夥賸餘財產分配請求權。另如認原告本件請求不受另案損害賠償事件判決既判力爭點效所遮斷，原告欲就上開和解金主張合夥賸餘財產分配請求權，自應先舉證證明「上開和解金為合夥財產之一部分」、「原告未拋棄權利，就上開和解金得依出資比例享有賸餘財產分配請求權」等情。綜上，原告主張，均無可採，並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、兩造之不爭執事項：㈠兩造早期共同投資設立高屋公司，經營房、地開發建築買賣
等業務，原告擔任公司董事長，被告擔任總經理，77年間經由蔡曜輝仲介，兩造與周百祿共同集資7千多萬元購買系爭土地及坐落高雄市○○區○○○段第619、619-1、619-2、619-4、619-5號土地之占有（使用權）及地上物所有權（系爭土地部分約5千多萬元），兩造及周百祿出資比例各1/3，其等進而計畫向所有人臺灣銀行申購上開土地，然礙於法令，遲未能申購成功，周百祿嗣將系爭土地之出資轉讓予被告，故原告與被告就系爭土地之出資比例分別為1/3、2/3，兩造就系爭土地係與上開其他土地分別成立合夥關係（見本院102年度重訴字第194號㈠卷第72頁高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地之讓渡書1份）。
㈡兩造就系爭土地及地上物之管理，由被告找來黃貴盈、謝昭
國，分別為有償租用及無償使用，其中黃貴盈部分係自83年起，以原告名義，將上開土地之空地部分，出租予黃貴盈作為停車場出租使用，並由黃貴盈出名為土地占用人（見本院
102年度重訴字第194號㈠卷第7至8頁 謝昭國 切結書、黃貴盈土地租賃合約書各1份）。
㈢系爭土地於所有人臺灣銀行97年12月30日公開標售時，由翁國振標得。
㈣翁國振透過本院95年度執字第13550號返還土地強制執行程
序，欲取得系爭土地之占有及欲拆除地上物之際，兩造合意以「黃貴盈」名義，提起本院98年度訴字第1076號債務人異議之訴（下稱系爭債務人異議之訴），並向本院聲請裁定供擔保停止執行作為反制，擔保金原為600萬元，嗣變更裁定為2,000萬元，該2,000萬元之擔保金及利息主要為被告所籌措（見102年度重訴字第194號㈠卷第13至14頁判決書1份、第21至24頁聲明異議狀、陳述意見狀、執行筆錄各1份、第116至120頁本院停止執行裁定、提存書、臺灣高等法院高雄分院停止執行裁定、追加擔保提存書各1份、本院95年度執字第13550號卷【影印卷，置於102年度重訴字第
194號卷卷外】）。㈤被告於100年3月11日，以黃貴盈名義與翁國振就系爭土地
占有之返還、地上物之拆除，成立和解，並簽立和解書，和解金為3,000萬元（下稱系爭和解金），黃貴盈於取得翁國振所簽發如附表所示總額合計3,000萬元之支票3張，經黃貴盈在該等支票背面背書後，轉交予被告，被告於100年4月間，如附表所示，將該3張支票分別存入其母 謝李瓜 、其妹 謝惠玲 之帳戶，並囑由其妹 謝惠珠 捐贈予 劉秀枝 （見本院
104年度 司雄 調字第691號卷【下稱調解卷】第38至42頁和解書1份、支票3張、國 泰世華 銀行高雄分行函及檢送之對帳單1份、第一商業銀行鹽埕分行函及檢送之交易明細2份）。
㈥「黃貴盈」就系爭土地之占有，業經判決確定為無權占有，
應給付不當得利予臺灣銀行（見本院卷第148至154頁100年度重訴字第255號民事判決）。
㈦兩造就系爭土地之合夥事業（下稱系爭合夥事業），業因目
的事業不能完成而有解散事由，但於原告提起本件訴訟前，尚未正式清算。
四、就兩造爭執事項之判斷：㈠關於原告本件請求是否為系爭損害賠償事件判決既判力之失權效所遮斷：
⒈為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當
事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，此就民事訴訟法第400條第1項規定趣旨觀之尤明，此有最高法院96年度台上字第1850號民事裁判要旨可資參照，故所謂之既判力失權效或遮斷效，其範圍均以在確定判決中經裁判之特定訴訟標的法律關係為限，而程序上之訴訟標的法律關係，即屬實體法上之權利義務關係，在給付之訴，即原告得否以其主張之實體法律關係，向被告為給付之請求。
⒉被告辯稱原告前曾本於同一原因事實，依民法第541條委任
關係、第184條第1項前、後段侵權行為、第179條前段不當得利返還請求權、第173條第2項、第177條第1項、第
2項無因管理請求權等請求權基礎，起訴請求被告應將其本於自己地位所受領系爭和解金中之1,000萬元交付原告，經系爭損害賠償事件之各審駁回原告之訴及上訴並確定之事實（見調解卷第54頁民事答辯狀所載），為原告所不爭執，且經核對系爭損害賠償事件之二審判決無訛（見調解卷第7至14頁），雖堪信為真實，但本件原告據以提起訴訟者，為民法第694條、第698條之規定（見調解卷第5頁反面起訴狀所載），訴訟標的法律關係即實體法上之權利義務關係與系爭損害賠償訴訟迥異，足見本件訴訟非在系爭損害賠償事件判決既判力客觀涵攝範圍之內，原告請求自無被系爭損害賠償事件判決既判力之失權效所遮斷之可言。
㈡關於系爭合夥事業於何時解散：
原告主張系爭土地之使用權及地上物所有權亦因被告本於合夥事務之處理與翁國振達成和解，全部放棄占有利益，系爭合夥事業之目的已終局性不能成就，自100年3月11日即被告與翁國振簽立和解書（立約人為翁國振及訴外人黃貴盈）之際，目的不能完成而解散（見調解卷第5頁起訴狀所載），被告抗辯系爭土地已被翁國振標得，系爭合夥事業即因目的事業不能完成而當然解散（見本院卷第140頁反面民事答辯㈤狀所載），經查：
⒈稱合夥者，謂2人以上互約出資以經營共同事業之契約；合
夥因左列事項之一而解散：⑴合夥存續期限屆滿者，⑵合夥人全體同意解散者，⑶合夥之目的事業已完成或不能完成者；合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之；清算人之職務如左：⑴了結現務，⑵收取債權，清償債務，⑶移交賸餘財產於應得者；公司發行特別股時，應就左列各款於章程中定之：⑴特別股分派股息及紅利之順序、定額或定率，⑵特別股分派公司賸餘財產之順序、定額或定率，⑶特別股之股東行使表決權之順序、限制或無表決權，⑷特別股權利、義務之其他事項，民法第667條第1項、第
692條、第694條第1項、第40條第1項、公司法第157條分別定有明文。又合夥解散後，始生清算問題，此有最高法院58年台上字第80號民事判例要旨可資參照。另依上開民法第40條第1項規定，合夥解散後所行之清算程序，清算人之職務既僅在了結現務，收取應收未收之債權，清償應付未付之債務，嗣後移交賸餘財產予應得之合夥人，則清算人並無投入大量資金繼續從事與原合夥事業相關事務之必要，否則即與了結現務之旨有所齟齬，故在合夥目的事業已極趨近不能完成之際，如合夥資產已極為有限，卻仍有個別合夥人投入大量資金，繼續從事與原合夥事業相關事務之執行，且該投入之資金有極高之虧損可能，而其他合夥人不反對該個別合夥人之高投入及高風險執行行為，但未協議該事務執行之全體合夥人彼此間權利義務關係時，審酌單純清算程序並無冒如此風險為全體合夥人了結現務之必要，故應認該投入資金之個別合夥人，係於原合夥事業之出資外，另出資參與原合夥事業之經營，即個別另與原合夥事業成立新合夥事業，全體合夥人間除達成由該個別合夥人另出資而與原合夥事業成立新合夥事業之協議外，並同意由該個別合夥人繼續從事與原合夥事業相關事務之執行，至於原合夥事業與新出資間之出資比例，應依成立新合夥關係時，原合夥事業之財產作約略概算後，始與新出資核算出資比例，較為合理，且參酌上開公司法第157條特別股之規定，新出資既係在原合夥事業情況險峻情況下參與經營，應認在新合夥事業解散、清算後，上開個別合夥人可優先取回新出資，且可適當加權該出資所佔之新合夥總出資比例（類如原出資100萬元，加權50%後，即以出資150萬元計）。
⒉兩造不爭執系爭合夥事業係其等集資購買系爭土地之占有（
使用權）及地上物所有權（被告有部分受讓他人原出資），原擬向所有人臺灣銀行申購系爭土地以開發出售，因礙於法令，遲未能申購成功而無法予以開發，而就系爭土地及地上物之管理，由被告委由黃貴盈、謝昭國，分別為有償租用及無償使用，其中黃貴盈部分係自83年起，以原告名義，將上開土地之空地部分，出租予黃貴盈作為停車場出租使用，並由黃貴盈出名為土地占用人（見兩造不爭執事項㈠、㈡、㈦），則兩造就系爭合夥事業所經營之共同事業，為關於系爭土地之購買開發出售或及其他使用收益，終極目的在購入土地予以開發出售而獲利，甚為明確。
⒊系爭合夥事業原冀望向原所有人臺灣銀行購入系爭土地，再
予以開發出售獲利，然兩造不爭執系爭土地於97年12月30日，已由翁國振透過公開標售程序所標得（見兩造不爭執事項㈢），兩造已無法依原合夥契約之預定自臺灣銀行購得系爭土地，且翁國振既透過本院95年度執字第13550號返還土地強制執行程序，欲取得系爭土地之占有及欲拆除地上物（見兩造不爭執事項㈣），足見在翁國振標得系爭土地後，兩造非但無法依原合夥契約所預定自臺灣銀行購得系爭土地，合夥目的事業亦已趨近不能完成，另原共同出資購得之系爭土地占有（使用權）及地上物所有權等合夥財產，亦因上開強制執行程序而岌岌可危，合夥財產之價值應認已極為有限，而在此時，兩造不爭執其等合意以上開出名占用人「黃貴盈」名義，提起系爭債務人異議之訴，並向本院聲請裁定供擔保停止執行作為反制，擔保金原為600萬元，嗣變更裁定為2,000萬元，該2,000萬元之擔保金及利息主要為被告所籌措（見兩造不爭執事項㈣），而兩造就原告對上開債務人異議之訴及供擔保聲請停止執行之參與程度雖有爭議（被告辯稱原告明確表示退出債務人異議之訴及供擔保聲請停止執行程序之執行【見本院卷第157頁言詞辯論筆錄】，原告否認被告上開所辯，主張擔保金由600萬元裁定變更為2,000萬元時，被告完全不知情【見本院卷第19頁言詞辯論筆錄】），但不爭執實際上由被告所主導，且該2,000萬元擔保金主要為被告所籌措（該金額應認均為被告所籌措支出，見事實及理由欄四㈣之⒊所述），被告籌措投入該擔保金2,000萬元對比價值已極為有限之系爭土地占有（使用權）及地上物所有權等合夥財產，堪認被告係為系爭合夥事業投入大量新資金，而該投入之大量新資金既為供擔保停止執行之用，依司法實務之一般經驗，堪認有極高被執行而虧損之可能，另由原告主張該時將「合夥財產與得標者（指翁國振）間應如何處理之「合夥事務」交由被告全權負責」等語（見調解卷第4頁反面起訴狀所載），堪認被告上開投入新資金之原合夥事業事務執行為原告所同意，而兩造不爭執在該新資金投入時，其等間並未就新資金加入後彼此之權利義務關係達成協議，則如上所述，應認兩造係約定由被告投入2,000萬元新資金，該新資金與原系爭合夥關係成立新合夥關係（下稱系爭新合夥關係），兩造合意由被告繼續執行系爭債務人異議之訴及相關供擔保停止執行訴訟程序事務，參酌上開公司法第157條特別股之規定，及上開風險及拯救原合夥事業之意旨，並應認系爭新合夥事業解散、清算後，被告可就新出資之財產優先取回，原系爭合夥事業與新出資間之出資比例，則依系爭新合夥關係成立時，原系爭合夥事業財產當時現存價值，與新出資核算出資比例，且新出資可加權出資金額成為原出資之1.5倍。
⒋翁國振標得系爭土地，並透過強制執行程序，欲取得系爭土
地之占有及欲拆除地上物時，被告既如上所述，以上開出名占用人「黃貴盈」名義，提起系爭債務人異議之訴，並投入高額新資金以聲請供擔保停止執行，持續執行系爭合夥事業之相關事務，則其辯稱系爭土地已被翁國振標得，系爭合夥事業即因目的事業不能完成而當然解散，顯與事實不符，不足採信，原告主張在被告以「黃貴盈」名義與翁國振簽立和解書之際，系爭合夥事業始因目的不能完成而解散，較合情理，且核兩造亦不爭執系爭合夥事業確已因目的事業不能完成而有解散事由（見兩造不爭執事項㈦），故系爭合夥事業應認係在上開與翁國振簽立和解書取得系爭和解金時始解散，系爭新和解事業亦同。
㈢關於系爭和解金是否屬合夥之財產：
⒈稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭
執發生之契約，民法第736條定有明文。則就合夥事業與他人之爭執，因互相讓步訂立和解契約時，合夥事業因和解契約之衝突他造所取得之財物，核屬合夥事業讓步所取得之對價，當屬合夥之財產。
⒉系爭和解金係被告投入供擔保停止執行2,000萬元新資金，
並提起系爭債務人異議之訴之訴訟程序，以繼續執行系爭新合夥事業之相關事務後，藉撤回系爭債務人異議之訴，並承諾於上開強制執行程序點交前自行清空系爭合夥事業主要財產，亦屬系爭新合夥事業財產之系爭土地，另配合將該土地點交予翁國振，即就系爭新合夥事業之財產作讓步而取得（見稱調解卷第38頁和解書），則該和解金自屬系爭新合夥事業讓步所取得之對價，應認屬新合夥事業之合夥財產，被告辯稱系爭和解金3,000萬元非屬合夥財產，尚無可採。
㈣關於合夥事業清償合夥債務後有無剩餘及如何分配（含原系爭合夥事業及系爭新合夥事業）：
⒈如上所述，合夥解散後應行清算，且合夥財產，應先清償合
夥之債務，清償後之賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資，合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之，返還後尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，此觀民法第697至699條之規定即可窺知。
⒉系爭和解金3,000萬元屬系爭新合夥事業之財產已如前述，
除上開和解金3,000萬外，兩造並未主張或抗辯系爭新合夥事業另有其他財產（原告主張其應分得之金額為系爭和解金3,000萬元，扣除被告提供之擔保金被臺灣銀行執行系爭合夥事業應賠償占用土地之7,802,607元，請求1/3即7,399,
161元【見本院卷第157至159頁言詞辯論筆錄】，被告辯稱本件合夥清算後已無賸餘財產【見本院卷第159頁言詞辯論筆錄】），則應認系爭新合夥事業解散時，財產僅剩系爭和解金3,000萬元，至被告投入之新資金即擔保金2,000萬元，如前所述，應優先由被告取回，是無庸列入應清算而由兩造分配之合夥財產。
⒊兩造不爭執出名占用人「黃貴盈」就系爭土地之占有，業經
判決確定為無權占有，應給付不當得利予臺灣銀行（見兩造不爭執事項㈥），判決應給付之金額高達7,802,607元，有本院100年度重訴字第255號民事判決附卷可稽（見本院卷第148至154頁），則被告辯稱其就系爭債務人異議之訴所提供之擔保金，被臺灣銀行執行系爭合夥事業占用系爭土地之損害賠償，因而損失7,802,607元，合於經驗法則，且為原告所不爭執（見本院卷第157頁言詞辯論筆錄），堪信為真實，而「黃貴盈」既係為系爭合夥之合夥人出名占用系爭土地，則上開被判應給付之金額，自屬系爭合夥事業應負擔之債務，該金額既以被告提出新投資之擔保金為對象予以執行，而造成被告新出資之損失，如上所述，當應由系爭新合夥事業解散時僅剩之合夥財產即系爭和解金3,000萬元優先予以償還（原告請求金額已先扣除上開7,802,607元【見本院卷第157至159頁言詞辯論筆錄】），償還後僅剩22,197,393元。
⒋被告辯稱其一開始繳交供擔保停止執行之600萬擔保金，其
中100萬元雖為原告向 涂熯泉 所調借，但其與原告及「黃貴盈」在提出擔保金後一個禮拜，曾在「黃貴盈」所租用的停車場商討擔保金之負擔比例，當時原告明確表示不想分攤這筆錢，也不想承擔敗訴的風險，因其妹妹之土地在黃代書處，故其自黃代書處匯還100萬元予涂熯泉（見本院卷第19頁、第126頁言詞辯論筆錄），核與涂熯泉於被告被訴背信之刑事案件中所證大致相符，有審判筆錄附卷可稽（見本院卷第40頁反面至第42頁），且該匯還之情亦為原告所不否認，則本件系爭債務人異議之訴提起時，因聲請提供擔保停止執行所繳交之擔保金2,000萬元，堪認均為被告所籌措支出。
⒌系爭合夥事業係集資購買系爭土地之占有（使用權）及地上
物所有權（被告有部分受他人轉讓），原擬購入土地後開發興建建物出售圖利，主要財產即系爭土地之占有及地上物所有權，而系爭土地既由翁國振標得，且翁國振已藉強制執行程序，欲取得土地之占有及拆除地上物，則此部分合夥財產之通常價值當時所存即屬有限，但審酌新地主為即使取得該土地之利用，非無支出和解金之可能，及嗣後取得系爭和解金3,000萬元之事實，本院認系爭新合夥契約成立時，系爭合夥事業之財產以粗估認定300萬元為適當（兩造未提出此部分之說明），而被告投入系爭新合夥事業之出資為2,000萬元，且係在高風險下參與新出資合夥，出資比例理應加權50%，即以3,000萬元計，則應認系爭合夥事業與被告之新出資就系爭新合夥事業清算後之賸餘財產，應以1：10之比例分配（300萬：3,000萬）。而如上所述，系爭新合夥事業解散時僅剩之合夥財產，償還被告投入擔保金被取償之損失後僅剩22,197,393元，兩造並未主張或抗辯系爭新合夥事業尚有其他債務，且被告亦不爭執被臺灣銀行取償外之其他擔保金均已領回，則堪認系爭新合夥解散清算清償合夥債務，並由被告優先取回最後增加投入之資金（供擔保之2,000萬元）後，僅剩22,197,393元新合夥事業財產，償還300萬元系爭合夥事業之財產（如上估定成立系爭新合夥事業關係時，原系爭合夥事業財產之賸餘價值）後（此部分原告可獲分100萬元【原告出資比例1/3，見兩造不爭執事項㈠】），而系爭新合夥事業之財產僅剩19,197,393元，則原系爭合夥財產僅得獲分上開系爭新合夥財產19,197,393元之1/11，即1,745,218元（元以下四捨五入）。
⒍如上所述，系爭合夥事業返還出資後之財產為1,745,218元
，而兩造並未主張或抗辯系爭合夥事業另有何債務需清償，則系爭合夥事業解散經清算後，可分予合夥人之賸餘財產為1,745,218元，依原告1/3及被告2/3之比例分配，分別可得581,739元、1,163,479元（元以下四捨五入），從而本件清算後，原告可得之金額為1,581,739元（返還出資100萬元，另加分配利益581,739元）。
五、綜上所述，原告依民法第694條、第698條規定，訴請被告給付7,399,131元及自本件一審判決翌日起至清償日止之法定遲延利息，於1,581,739元及自105年9月22日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之範圍，於法有據，應予准許，超過上開範圍之所訴，於法無據，應予駁回。又原告及被告分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額均准許之；至原告敗訴部分，假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年9月21日
民事第五庭法官鄭峻明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年9月21日
書記官王立山附表：
┌─┬────┬───┬────┬───┬───────┐│編│支票帳號│支票票│金額│發票日│備註││號│及戶名│號││││├─┼────┼───┼────┼───┼───────┤│1│臺灣土地│EE0405│500萬元│100年│於100年4月26│││銀行小港│240││4月22│日存入第一商業│││分行0037│││日│銀行鹽埕分行帳│││91翁國振││││號00000000000│││││││ 號謝李瓜 帳戶│├─┼────┼───┼────┼───┼───────┤│2│同上│EE0405│2000萬元│同上│於100年4月26││││242│││日存入第一商業│││││││銀行鹽埕分行帳│││││││號00000000000│││││││號謝惠玲帳戶│├─┼────┼───┼────┼───┼───────┤│3│同上│EE0405│500萬元│同上│由謝光輝委由其││││241│││妹謝惠珠捐贈予│││││││劉秀枝，劉秀枝│││││││於100年4月25│││││││日將該支票存入│││││││其所有國泰世華│││││││商業銀行高雄分│││││││行帳號00000000│││││││8555號帳戶│└─┴────┴───┴────┴───┴───────┘