裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第913號刑事判決
裁判日期：民國105年09月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第767號
104年度訴字第913號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃瑞景選任辯護人林易玫律師被告江美滿上一人指定辯護人本院公設辯護人 黃文德 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第7892號、第17158號、104年度毒偵字第1426號），及追加起訴（104年度偵緝字第1933號），本院判決如下：
主文黃瑞景犯如附表一編號一至五所示之罪，共伍罪，各處如附表一編號一至五「罪刑及沒收欄」所示之刑及沒收；又施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案如附表二編號一所示之物沒收銷燬之，扣案如附表二編號五所示之物沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑捌月，扣案如附表二編號二所示之物沒收銷燬之，扣案如附表二編號三、六所示之物均沒收。應執行有期徒刑貳拾貳年。
黃瑞景其他被訴部分無罪。
江美滿無罪。
扣案如附表二編號一、二所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表二編號三至六所示之物均沒收；未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣參仟元、門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹支（各含SIM卡壹枚）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實
一、黃瑞景明知 海洛因 係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，未經許可，不得非法販賣，竟為從中牟利，而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之行動電話供作購毒者聯絡所用，並分別於附表一編號1至5所示時間、地點，以各該編號所示之代價、數量及方式，販賣第一級毒品海洛因予 顏佑霖 、 李世宗 及 邱奇道 計5次。嗣黃瑞景因涉殺人等案，於104年
3月14日上午2時50分許，在高雄市○○區○○路○○號「湖畔汽車旅館」812號房內，為警徵得其同意執行搜索，並當場扣得如附表二所示之物。
二、黃瑞景另分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於104年3月13日下午11時許，在上開「湖畔汽車旅館」812號房內，先以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；再以將甲基安非他命放置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣黃瑞景於上開時地為警查獲後，經得其同意採尿，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命之陽性反應，而查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局林園分局及刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力㈠按通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之
證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定。此種監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據，合法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之要求，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符合證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證據因係機械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢驗原理，迥不相同，亦即通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即不成問題，又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議（最高法院97年台上字第3936號、3872號判決意旨參照）。本件卷附監聽譯文係經本院法官核發通訊監察書，有本院通訊監察書暨附件影本在卷可憑（訴一卷第26頁至第35頁），故係屬合法之通訊監察，則在通訊監察期間取得上開門號與相關人員之錄音，並無違法取證之瑕疵，且被告黃瑞景及其辯護人於本院審理時均未爭執監聽譯文內容與監聽之同一性，且同意具有證據能力（訴一卷第53頁、訴二卷第23頁），依前揭說明，卷附之監聽譯文自有證據能力。
㈡按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。換言之，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。查證人顏佑霖、李世宗、 張財祥 、邱奇道在檢察官偵查中以證人身分所為之證述，業經依法具結，且查無有顯不可信之情況。本院復於審判程序傳喚上開證人到庭作證，並給予被告黃瑞景及其辯護人對質詰問之機會，而被告黃瑞景及其辯護人亦均同意上開證人偵查中之證述具有證據能力（訴一卷第53頁），是應可認上開證人於偵查中具結之證述均有證據能力。
㈢次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決其餘所援引之證據，固有部分屬傳聞證據，然被告黃瑞景及其辯護人均表示同意有證據能力（訴一卷第53頁），本院復審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力。
二、事實認定㈠販賣毒品部分⒈訊據被告黃瑞景矢口否認有如附表一編號1至5所示販賣第
一級毒品之犯行，並辯稱：我根本不認識邱奇道及李世宗，也沒有販賣海洛因給顏佑霖。扣案毒品是我自己要施用等語。惟被告黃瑞景分別有如附表一編號1至5所示販賣第一級毒品之事實，業據下列證人證述明確：
⑴證人顏佑霖於偵查中具結證稱：我確實有用0000000000號行
動電話打給黃瑞景0000000000號、0000000000號行動電話跟他買海洛因。監聽譯文就是我與黃瑞景交易毒品之內容。1次是在104年1月8日下午5時22分許，在八八快速道路的土地公廟前跟他買新臺幣（下同）500元的海洛因。另1次是在104年3月7日下午6時56分許，○○○區○○路八八夜市附近跟他買500元的海洛因。該2次都是黃瑞景本人來跟我現金交易，都有成功等語明確（偵二卷第43頁）。至證人顏佑霖雖於審判程序中具結證稱：我在警詢中證述黃瑞景賣毒品給我之事並非事實，是警察要我說的。時間、地點都是警察提示的。警察要我配合，說不然連我也會有事，還告訴我到檢察官那也要照那樣說。我怕我會有刑責，所以我在檢察官那就照警詢筆錄的記載說。事實上黃瑞景沒有賣過我毒品等語（訴一卷第165頁至第173頁），惟經本院當庭勘驗證人顏佑霖之警詢錄影光碟，結果證人顏佑霖於警詢中神情自然，無害怕、驚恐之情狀，全程連續錄音錄影，且警方係以一問一答之方式詢問，過程中並無以加諸刑責之方式恫嚇證人顏佑霖，亦無要求證人顏佑霖於後續檢察官訊問時需按照警詢筆錄回答。又警方於詢問過程中有提示通訊監察譯文予證人顏佑霖閱覽（15分27秒許至18分48秒許），證人顏佑霖就警方依循通訊監察譯文內容所為之詢問，亦明白回答「買500而已」（21分24秒許）、「買海洛因」（21分58秒許）、「一樣（買毒品）」（24分12秒許）、「（買）500」等語（24分27秒許），就第2次交易之地點更係自行回答「這次好像鳳林路上」（23分02秒許）、「八八夜市的附近」等語（23分41秒），且於警方提供犯罪嫌疑人紀錄表供其指認時，證人顏佑霖亦係在閱覽後自行回答「7號」（26分16秒許），並於警方再詢以「你所指認之人是否為黃瑞景？你還記得？」時，回稱「會啦」（27分25秒許）等情，有卷附本院準備程序之勘驗筆錄1份足按（訴三卷第17頁至第33頁），可見證人顏佑霖於警詢時之證述，並未有所稱不正取供之情形，是其於審判中之證述顯有維護被告黃瑞景之情形。從而，證人顏佑霖於審判中之證述並不可採，應以其偵查中之明確證述為可信。
⑵證人李世宗於偵查中具結證稱：我確實有在104年2月6日
上午12時許，撥打黃瑞景0000000000號行動電話跟他買1,00
0元的海洛因，並在八八快速道路橋下的聯興檳榔攤前交易，是黃瑞景自己一個人來跟我交易等語（偵二卷第84頁）。
又證人李世宗雖於審判程序中具結證稱：我確實有在104年
2月6日中午12點多時跟藥頭買海洛因，我只知道藥頭叫「雄啊」，有時候人家叫他「景啊」，長得跟黃瑞景很像，但不是在庭的被告黃瑞景。購毒當天我到現場就看到黃瑞景，然後，「雄啊」才來，我不知道黃瑞景在那邊做什麼。警詢時的指認是警察比給我看。黃瑞景跟「雄啊」長得很像，白天可以分辨，但晚上就看不出來等語（訴一卷第174頁至第
178頁），惟經本院當庭勘驗證人李世宗之警詢錄影光碟，結果證人李世宗始終均未有提及「雄啊」之人，且於警方詢問是否認識「 景仔 」時，回稱「我知道他的人阿、我知道他的人啦」等語（05分39秒許）；而證人李世宗於指認被告黃瑞景時，警方不僅有給予其閱覽檢視，並告知「你就慢慢看」等語（17分56秒許），最後由證人李世宗手指犯罪嫌疑人紀錄表予紀錄之員警閱覽（18分26秒許），此有本院準備程序之勘驗筆錄1份存卷可按（訴三卷第4頁至第15頁）。再參以證人李世宗雖改證稱其係向綽號「雄啊」之人購買毒品，但又稱「雄啊」也叫「景啊」，且長得跟黃瑞景很像等語，可見證人李世宗於審判中之證述或為偏袒被告黃瑞景，或因被告黃瑞景在場而有所顧忌，而顯然有矛盾不實、模擬兩可之情，是應以其偵查中之明確證述較為可信。從而，證人李世宗於審判中之證述，並無法採為對被告黃瑞景有利之認定。
⑶證人邱奇道於偵查中具結證稱：我確實有用0000000000號行
動電話打給黃瑞景0000000000號行動電話，跟他買過2次海洛因。104年2月17日上午2時45分，我打電話給黃瑞景買海洛因，約在八八快速道路橋下的土地公廟前交易，該次是他女朋友送過來，我不知道姓名。該次買500元的海洛因，是現金交易，有成功。104年2月24日下午6時21分許，我又打電話給黃瑞景買500元的海洛因。該次是黃瑞景自己送過來，也是現金交易，有成功等語（偵二卷第63頁反面），及於審判程序中具結證稱：我確實有在八八快速道路下的土地公廟跟黃瑞景買過500元的海洛因。1次是黃瑞景自己拿來，1次是一位不知名女子拿給我，詳細時間已記不得。由女子拿來給我的那次，我事先也是跟黃瑞景聯繫要買海洛因等語（訴一卷第200頁反面至第205頁反面）。又證人邱奇道雖於審判程序作證時稱其無法確認販賣海洛因予其之「黃瑞景」即為當時在庭之被告黃瑞景等語，惟考量證人邱奇道於法庭上當場指認被告黃瑞景時，衡情本即有相當之心理壓力，復參以證人邱奇道於審判中作證時亦稱：我在警局時有指認黃瑞景，照片跟當時的黃瑞景是同一個人等語，可見證人邱奇道於警偵時之指認並無錯誤或瑕疵。此外，證人邱奇道於審判中之證述亦無與其偵查中之證述有明顯歧異，是其於審判中表示無法指認被告黃瑞景一節，並不影響其證述之可信性，亦無從採為對被告黃瑞景有利之認定。
⒉又核對證人顏佑霖以其持用門號0000000000號行動電話於10
4年1月8日下午5時22分56秒許、同年3月7日下午6時56分20秒許分別與被告黃瑞景所持用門號0000000000號、0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文內容：「（顏）你到哪。（黃）我在橋下進山他兒子這裡馬上騎過去。」、「（顏）喂大ㄟ哦。（黃）你還沒有下班哦。（顏）還沒有到，快到了。（黃）到那裡了。（顏）橋下了。（黃）我在你家等你。」等語（警二卷第19頁、第22頁）；證人李世宗以其持用門號0000000000號行動電話於104年2月6日上午11時35分27秒許、同日時54分21秒許、同日上午12時00分43秒許、同日時12分27秒許、同日時16分50秒許，分別與被告黃瑞景所持用門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文內容：「（黃）喂。（李）我 阿敏 的同事，我要過去拿石頭。（黃）再等一下。（李）再等一下喊，好～。」、「（李）阿兄哦，有空了嗎。（黃）再二分鐘，好嗎，我打一通電話一下。（李）好。」、「（黃）喂。（李）現在如何了。（黃）好。（李）那我在聯興檳榔攤等你。（黃）哦好。（李）我馬上就到了。（黃）你開車嗎?（李）對，我開車，現在銀色的。（黃）好。」、「（黃）喂。（李）兄哥哦，我在檳榔攤了。（黃）好。（李）好。」、「（李）喂，兄哥，你出來了嗎?（黃）要過去了。（李）好。」等語（警二卷第16頁）；及證人邱奇道以其持用門號0000000000號行動電話於104年2月17日上午2時45分10秒許、同年月24日下午6時21分4秒許分別與被告黃瑞景所持用門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文內容：「（邱）你忙到現在哦。（黃）現在剛好有啦。（邱）我過去找你。（黃）好。」、「（邱）有在家嗎。（黃）有啊。（邱）我過去找你。（黃）好。」等語（警二卷第23頁），可見被告黃瑞景確實有於附表一編號1至5所示時間分別與證人顏佑霖、李世宗、邱奇道見面（其中編號4部分最後係由一不詳成年女子到場）。又被告黃瑞景與上開證人間之對話內容均極為簡短，與一般人對話之常情不符，且對話內容於無上下文之情形下，突然出現「我要過去拿石頭」、「現在剛好有」等含意不清之語，亦均與通常聯絡交易毒品時之特徵相符。
⒊再參以被告黃瑞景就上開門號0000000000號、0000000000號
、0000000000號行動電話為其所持用，及上開通訊監察譯文內容確實均為其與證人顏佑霖、李世宗、邱奇道之對話乙節，均承認而未有爭執（訴一卷第51頁正、反面）；證人顏佑霖、邱奇道、李世宗分別於104年4月9日或同年月23日警詢時為警經其同意，採集尿液送驗後，結果均呈可待因及嗎啡之陽性反應，有勘察採證同意書（偵二卷第34頁、第54頁、第72頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（訴一卷第108頁至第110頁）各3份存卷可參，足認證人顏佑霖、李世宗、邱奇道確實均係有施用第一級毒品海洛因習慣，而有購買第一級毒品海洛因需求之人等情，益徵證人顏佑霖、李世宗、邱奇道前開證述均具有可信性，足以作為認定被告黃瑞景有罪之證據；以及被告黃瑞景本件為警查獲時，當場扣得白色粉末9包，經送驗後，結果均含第一級毒品海洛因之成分（驗後淨重合計3.27公克），有扣押物照片（偵一卷第36-1頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室104年7月31日調科壹字第10423017900號鑑定書（偵一卷第39頁）在卷可稽，可見被告黃瑞景隨身持有數量非少之第一級毒品海洛因，且該數量亦非通常施用毒品者單次或同日施用之量等情，均可佐證被告黃瑞景確有本件販賣第一級毒品海洛因之行為。
⒋末查被告黃瑞景於本院準備程序曾稱：李世宗及邱奇道是朋
友帶來我廟的朋友，我與他們認識1年多等語（訴一卷第51頁），是其於審判程序時又辯稱：邱奇道與李世宗我根本就不認識等語（訴二卷第128頁），不僅前後反覆，且與通訊監察譯文內容不符，足見其陳述有避重就輕之情形，可信性顯然有疑，是被告黃瑞景空言否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，所辯尚難採信。又被告黃瑞景交付第一級毒品海洛因予上開證人時，均有分別收取500元或1,000元之對價，業經上開證人證述如前，是其顯有從中牟利之販賣第一級毒品之犯意。從而，被告黃瑞景有如附表一編號1至5所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，自應依法論科。
㈡施用毒品部分：
⒈被告黃瑞景於104年3月13日下午11時許，在上開「湖畔汽
車旅館」812號房內，分別基於施用第一、二級毒品之犯意，先以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；再以將甲基安非他命放置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，業據被告黃瑞景於本院審理中坦承不諱，並有扣案第一級毒品海洛因9包（驗後淨重合計3.27公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗後淨重1.402公克）、吸食器1組、塑膠鏟管1支、注射針筒2支可按。又被告黃瑞景於案發後為警所採尿液，經送驗後，結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命之陽性反應，亦有正修科技大學超微量研究科技中心104年3月30日尿液檢驗報告1份存卷可參（毒偵卷第4頁），是足認被告黃瑞景上開任意性之自白與事實相符，得作為認定其有罪之證據。從而，被告黃瑞景上開施用第一、二級毒品之犯行，應堪予認定。
⒉又被告黃瑞景前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒
後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，因停止戒治，交付保護管束期滿，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年10月5日以90年度戒毒偵字第1111號為不起訴處分確定。黃瑞景於上開強制戒治執行完畢釋放後，又於5年內因施用第一級毒品，經本院以91年度訴字第2535號判處有期徒刑8月確定，而於94年3月19日縮刑期滿執行完畢。黃瑞景於95年間，再因施用第一、二級毒品，經本院以95年度訴字第2507號判處應執行有期徒刑1年
2月確定，經與他罪定執行刑、減刑後，於96年10月9日縮短刑期執行完畢；復於97年間，再因施用第一級毒品，經本院以97年度審訴字第2576號判處有期徒刑8月確定，並於98年7月23日縮刑期滿執行完畢等情，另有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按（訴三卷第124頁至第133頁）。
是被告於「初犯」經觀察、勒戒、強制戒治後，曾於5年內再犯，經依法追訴處罰，本案已屬3犯以上，與毒品危害防制條例第20條第3項「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，而應予依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告黃瑞景所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1
項之販賣第一級毒品罪（共5罪）、同條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪（各1罪）。被告黃瑞景持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其販賣、施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告黃瑞景所犯如附表一編號1至5所示5次販賣第一級毒品罪、1次施用第一級毒品罪，及1次施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告黃瑞景所犯如附表一編號4部分，因不能證明替其至現場交付毒品予邱奇道之成年女子係同案被告江美滿（理由詳見後述無罪部分），又依卷內事證，亦無從證明該成年女子明知其交付之物係第一級毒品海洛因，而與被告黃瑞景有共同販賣第一級毒品之犯意聯絡及行為分擔，故該部分爰不另論被告黃瑞景與該不詳之成年女子為共同正犯，附此敘明。
㈡又販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一
級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重。經查，被告黃瑞景本件販賣第一級毒品之犯行，僅以500至1,000元不等之代價販賣給顏佑霖2次、李世宗1次、邱奇道2次，販賣毒品之數量及所得均輕微，且對象均為相識之友人，尚屬吸毒者同儕間之偶然讓售，是犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論。本院即令處以被告黃瑞景最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，客觀上顯足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處。本院依被告黃瑞景之犯罪情狀，斟酌其矯正惡性，並達社會防衛目的所需之處罰強度，爰就被告黃瑞景所犯販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條規定減輕其刑。
㈢爰審酌被告黃瑞景前因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒、強
制戒治及法院科刑判決後，仍再為本件施用毒品犯行，足見其惡習已深，且戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品本質上雖係屬戕害自身健康之行為，但對社會所造成之潛在負擔實屬非微；又被告黃瑞景因自身有施用第一級毒品海洛因之習慣，既已明知第一級毒品海洛因對於人體健康危害至鉅，向為政府嚴令禁絕流通，竟仍販賣第一級毒品海洛因予證人顏佑霖、李世宗、邱奇道，不僅戕害他人身心健康，更易因此滋生其他刑事犯罪，嚴重破壞社會治安。從被告黃瑞景前有多次毒品前科，於受科刑判決執行完畢後，仍再犯本件施用及販賣毒品之罪，雖不構成累犯，但已足見其對於法律禁止施用或販賣毒品之規定，呈現漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復。參以被告黃瑞景自承已涉毒十數年，可見其生活模式、週遭環境與交往人士均難以與毒品切割，造成其戒斷及遠離毒品之難度非易，更妨害其更生及復歸社會；末考量被告黃瑞景本件因販賣毒品所得之利益均微，且販賣對象均為相識而同有施用毒品習慣之成年人，及其生活狀況、家庭經濟能力與智識程度等一切具體情狀，就附表一編號1、2、4、5販賣500元海洛因部分，各量處有期徒刑18年；就附表一編號3販賣1,000元海洛因部分，量處有期徒刑18年
2月；就施用第一、二級毒品部分，分別量處有期徒刑1年、8月。末按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。本院考量被告黃瑞景所為如附表一所示之販賣毒品犯行，販賣毒品之對象共有3人、次數共5次、金額為500元或1,000元，以及犯罪時間分別在104年1至3月間，對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性。從而，本院於另考量被告黃瑞景施用毒品之不法內涵後，定其應執行如主文所示之刑。
貳、無罪部分
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此分別有最高法院82年度台上字第163號判決意旨、76年台上字第4986號、30年上字第816號判例意旨可資參照。
二、被告黃瑞景部分㈠公訴意旨另以：被告黃瑞景明知海洛因係毒品危害防制條例
所定之第一級毒品，未經許可，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於104年3月12日下午11時18分許，由張財祥以門號0000000000號行動電話撥打其所持用之門號0000000000號行動電話表示欲購買第一級毒品海洛因後，即在高雄市○○區○○路附近之瀝青廠，以3,500元之代價，販賣重量不詳之第一級毒品海洛因1包與張財祥，因認被告黃瑞景涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
㈡公訴人認被告黃瑞景涉有上揭販賣第一級毒品罪嫌，主要係
以證人張財祥之證述，及張財祥所持用門號0000000000號之行動電話與被告黃瑞景所持用門號0000000000號之行動電話，於104年3月12日之通訊監察譯文為其依據。訊據被告黃瑞景則堅詞否認有上揭犯行，並辯稱：張財祥是我鄰居，我並沒有販賣毒品給他，扣案毒品是我要自己施用等語。經查：⒈證人張財祥雖於偵查中具結證稱：我在警局所述都實在，我
都是跟黃瑞景買海洛因。我有在3月12日下午11時18分左右跟黃瑞景約在大寮內坑路附近的瀝青廠，跟他買3,500元的海洛因等語（偵二卷第104頁至第105頁），惟其於本院審判程序中具結證稱：我並沒有於3月12日下午11時18分左右，在大寮內坑路附近的瀝青廠，跟黃瑞景買3,500元的海洛因。當時是警察把我借提過去，騙我說若指認黃瑞景，會幫我跟檢察官說讓我交保和勒戒。所以我隨便編一個謊話，否則海洛因哪裡會1包賣3,500元。我在警詢及偵查中之證述都不實在等語（訴一卷第179頁反面至第182頁），是證人張財祥於偵查及本院審理中之證述內容顯然相違。
⒉本院為調查證人張財祥上開歧異之證述何者較具可信性，而
當庭勘驗104年5月6日證人張財祥之警詢筆錄錄影光碟，惟該光碟內之檔案無法讀取一節，有本院105年7月6日勘驗筆錄在卷可稽（訴三卷第34頁），是無從認定證人張財祥於審判中有關警詢時有遭受誘導或不正取證之證述為不實。從而，證人張財祥延續警詢證述，且與審判中證述明顯歧異之偵查中證述，即難謂毫無瑕疵，而存有不實之可能。再參以證人張財祥以其持用門號0000000000號行動電話於104年
3月12日下午11時10分14秒許、同日時18分47秒許分別與被告黃瑞景所持用門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文內容：「（黃）喂，你收拾一下，從瀝青廠的上面過來， 祝仔 要過來。（張）喔。（黃）跟那個上來。」、「（張）喂，你說在哪裡啊？（黃）我跟他約在瀝青上面。（張）我現在在你們外面這邊。（黃）好。」等語（警一卷第28頁），可知當日係被告黃瑞景先聯絡證人張財祥，約其至瀝青廠，且對話內容亦無涉及毒品交易事宜，與起訴書所載「張財祥以0000000000號電話與被告黃瑞景所持用之0000000000號電話聯繫，經張財祥表示欲購買毒品，雙方約定時間及地點見面交付」之情節亦顯有不符，益加難以證明被告黃瑞景確有於上揭時、地販賣第一級毒品海洛因與證人張財祥。從而，公訴人就起訴被告黃瑞景此部分之舉證，尚未能使本院達到毫無合理懷疑之有罪心證，自難遽對被告黃瑞景以刑責相繩。
㈢綜上所述，公訴人所舉之證據尚不足以證明被告黃瑞景確有
此部分販賣第一級毒品之犯行，其間尚有合理之懷疑。此外，復查無其他積極證據足資認定被告黃瑞景確有公訴人所指販賣第一級毒品予張財祥之犯行。揆諸前揭說明，此部分既不能證明被告黃瑞景犯罪，自應就此部分對被告黃瑞景為無罪之諭知。
三、被告江美滿部分㈠公訴意旨略以：被告江美滿與同案被告黃瑞景為男女朋友關
係，其明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，未經許可，不得非法販賣，竟仍基於與黃瑞景共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於邱奇道撥打被告黃瑞景持用之門號0000000000號之行動電話，表示欲購買海洛因後，先由被告黃瑞景與邱奇道約定交易細節，再由被告江美滿於104年2月17日上午2時45分許，前往高雄市○○區○○○○道路橋下之土地公廟前，將重量不詳，價值新臺幣500元之海洛因交付予邱奇道，以此為販賣第一級毒品海洛因之行為分擔。嗣經警執行通訊監察後，查獲上情，因認被告江美滿與被告黃瑞景共同涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
㈡公訴人認被告江美滿涉有上揭販賣第一級毒品罪嫌，主要係
以證人邱奇道之證述，及邱奇道所持用門號0000000000號之行動電話與被告黃瑞景所持用門號0000000000號之行動電話，於104年2月17日之通訊監察譯文為其依據。訊據被告江美滿則堅詞否認有上揭犯行，並辯稱：104年間我與黃瑞景係男女朋友，期間有同居，但各自使用自己的行動電話。我不認識邱奇道，且我有正當工作，早上5、6點就要至加油站工作，不可能在凌晨跑去八八快速道路橋下找邱奇道交易毒品等語。經查：
⒈證人邱奇道雖於偵查中具結證稱：我於104年2月17日上午
2時45分許打電話給黃瑞景買海洛因，約在八八快速道路橋下土地公廟前交易，由他女朋友送過來。我不知道黃瑞景女朋友是不是叫江美滿，但警察有讓我指認。當天買500元的海洛因，有交易成功等語（偵二卷第63頁反面），惟證人邱奇道於本院審判程序中具結證稱：我跟黃瑞景買過2次海洛因，1次是跟黃瑞景本人拿，1次是1個女生送來，我之前不認識那個女生，不知道她的姓名，也不清楚是不是黃瑞景的女友等語（訴一卷第203頁反面至第204頁反面），可見證人邱奇道與104年2月17日當日替黃瑞景送海洛因而前來之女子並不相識，亦不清楚該女子之身分，與其偵查中證述不知該女子姓名相符。
⒉再者，證人邱奇道於警詢中指認被告江美滿時，警方所提供
之12人相片中僅有被告江美滿1名女性，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙附卷可按（警二卷第57頁），是顯然有誘導證人邱奇道指認之情形。本院審酌證人邱奇道與交付毒品之女子素不相識，且其於指認時，除被告江美滿外，又別無其餘選擇之可能，而認其於警詢時之指認並無從認定被告江美滿如公訴意旨所指之犯罪事實。從而，證人邱奇道上開偵查中之證述，亦無從證明104年
2月17日當日交付海洛因與證人邱奇道之女子即係被告江美滿。
⒊末依證人邱奇道以其持用門號0000000000號行動電話於104
年2月17日上午2時45分10秒許與被告黃瑞景所持用門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文內容：「（邱）你忙到現在哦。（黃）現在剛好有啦。（邱）我過去找你。（黃）好。」等語所示（警二卷第23頁），可見證人邱奇道雖確實有與被告黃瑞景相約，但卻完全未有提及被告江美滿之事。再參以證人邱奇道於審判程序中當庭指認未見過在庭之被告江美滿（訴一卷第204頁反面），益加難以證明被告江美滿有與被告黃瑞景基於共同販賣第一級毒品之犯意聯絡，並負責至現場交付毒品與證人邱奇道之行為，自難對其以共同販賣第一級毒品之罪刑相繩。
㈢綜上所述，公訴人所舉之證據不足以證明被告江美滿確有與
被告黃瑞景共同販賣第一級毒品之犯行，其間尚有合理之懷疑。此外，復查無其他積極證據足資認定被告江美滿確有公訴人所指之共同販賣第一級毒品犯行。本件既不能證明被告江美滿犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應為被告江美滿無罪之諭知。
參、沒收部分
一、沒收法律適用之說明㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中
華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之
3分別定有明文。又查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否（修正前條文用語為「犯人」，僅屬文字修正），均沒收銷燬之；犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（已將修正前「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定）；105年5月27日修正之條文，自105年7月1日施行，亦分別為105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條及第36條所明定。上開條文既均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優於普通法原則，10
5年5月27日修正之上開毒品危害防制條例規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告黃瑞景所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一規定。
㈡次按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物
或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104年12月17日修正之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；此復由104年12月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105年5月27日修正之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文予以特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，自得分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。
二、應沒收之物㈠供犯罪所用之物部分：
扣案行動電話1支（紅米手機，門號：0000000000、IMEI：
000000000000000）與未扣案之行動電話2支（分別內含0000000000、0000000000號SIM卡各1枚），均為被告黃瑞景所有，業據其自承在卷（訴一卷第51頁），且均係供被告黃瑞景本件販賣毒品所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。就未扣案之行動電話部分，並依修正後刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案如附表二編號7至9號所示之行動電話計3支，雖亦均為被告黃瑞景所有，但皆無法證明與被告黃瑞景本件犯罪行為有何關聯；扣案如附表二編號10所示之行動電話1支，則為同案被告江美滿所有，亦不能證明與本件犯罪事實有何關聯，是爰均不予以沒收之諭知。
㈡因犯罪所得之財物部分：
被告如附表一編號1至5所示5次販賣毒品之價金分別為500元、500元、1,000元、500元、500元，合計共3,000元，此為被告黃瑞景犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段之規定沒收之，如全部或一部不能或收，或不宜執行沒收時，應依同條第3項之規定，追徵其價額。
㈢毒品部分：
⒈扣案之白色粉末9包（驗前淨重為3.35公克，驗後淨重為3.
27公克，含包裝袋9只）、白色晶體1包（驗前淨重為1.40
6公克，驗後淨重為1.402公克，含包裝袋1只），分別確為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，此有前開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，及高雄醫學大學附設中和紀念醫院104年12月28日檢驗報告存卷可參（訴一卷第59頁），而裝盛該等毒品之包裝袋，其中亦均含有無法析離之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被告黃瑞景末次販賣第一級毒品，及施用第一、二級毒品項下宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗用之毒品部分既已滅失，則無庸再予宣告沒收銷燬。
⒉扣案之注射針筒2支為被告黃瑞景所有，供其施用第一級毒
品海洛因所用；扣案之吸食器1組、塑膠鏟管1支，亦係被告黃瑞景所有，供其施用第二級毒品甲基安非他命所用，此均經被告黃瑞景自承在卷（訴一卷第50頁反面），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳家桐到庭執行職務中華民國105年9月21日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官陳芸珮法官林裕凱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年9月21日
書記官吳智媚附錄論罪法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：販賣毒品行為一覽表┌─┬───┬────┬──────┬───┬───────────┬───────────┐│編│交易│時間│地點│代價、│方式│罪刑及沒收││號│對象│││數量│││├─┼───┼────┼──────┼───┼───────────┼───────────┤│1│顏佑霖│104年1│高雄市大寮區│500元│顏佑霖以0000000000號電│黃瑞景販賣第一級毒品，││││月8日下│八八快速道路│海洛因│話與黃瑞景所持用之0976│處有期徒刑拾捌年。││││午5時22│橋下土地公廟│、重量│178695號電話聯繫購買毒│未扣案之販賣毒品所得新││││分許│前│不詳│品，雙方於左述時間及地│臺幣伍佰元、門號097617│││││││點見面交付。│8695號行動電話壹支（含││││││││SIM卡壹枚）均沒收，於││││││││全部或一部不能沒收或不││││││││宜執行沒收時，均追徵其││││││││價額。│├─┼───┼────┼──────┼───┼───────────┼───────────┤│2│顏佑霖│104年3│高雄市大寮區│500元│顏佑霖以0000000000號電│黃瑞景販賣第一級毒品，││││月7日下│力行路八八夜│海洛因│話與黃瑞景所持用之0981│處有期徒刑拾捌年。││││午6時56│市附近│、重量│804523號電話聯繫購買毒│扣案如附表二編號一所示││││分許││不詳│品，雙方於左述時間及地│之物沒收銷燬之；扣案如│││││││點見面交付。│附表二編號四所示之物沒││││││││收；未扣案之販賣毒品所││││││││得新臺幣伍佰元沒收，於││││││││全部或一部不能沒收或不││││││││宜執行沒收時，追徵其價││││││││額。│├─┼───┼────┼──────┼───┼───────────┼───────────┤│3│李世宗│104年2│高雄市大寮區│1,000│李世宗以0000000000號電│黃瑞景販賣第一級毒品，││││月6日上│鳳林路與八八│元海洛│話與黃瑞景所持用之0909│處有期徒刑拾捌年貳月。││││午12時16│快速道路橋下│因、重│175996號電話聯繫購買毒│未扣案之販賣毒品所得新││││分許│聯興檳榔攤前│量不詳│品，雙方於左述時間及地│臺幣壹仟元、門號090917│││││││點見面交付。│5996號行動電話壹支（含││││││││SIM卡壹枚）均沒收，於││││││││全部或一部不能沒收或不││││││││宜執行沒收時，均追徵其││││││││價額。│├─┼───┼────┼──────┼───┼───────────┼───────────┤│4│邱奇道│104年2│高雄市大寮區│500元│邱奇道以0000000000號電│黃瑞景販賣第一級毒品，││││月17日下│八八快速道路│海洛因│話與黃瑞景所持用之0909│處有期徒刑拾捌年。││││午2時45│橋下土地公廟│、重量│175996號電話聯繫購買毒│未扣案之販賣毒品所得新││││分許│前│不詳│品，雙方約定於左述時間│臺幣伍佰元、門號090917│││││││及地點見面後，由不能證│5996號行動電話壹支（含│││││││明為知情之不詳成年女子│SIM卡壹枚）均沒收，於│││││││出面交付完成交易。│全部或一部不能沒收或不││││││││宜執行沒收時，均追徵其││││││││價額。│├─┼───┼────┼──────┼───┼───────────┼───────────┤│5│邱奇道│104年2│高雄市大寮區│500元│邱奇道以0000000000號電│黃瑞景販賣第一級毒品，││││月24日下│八八快速道路│海洛因│話與黃瑞景所持用之0909│處有期徒刑拾捌年。││││午6時21│橋下土地公廟│、重量│175996號電話聯繫購買毒│未扣案之販賣毒品所得新││││分許│前│不詳│品，雙方於左述時間及地│臺幣伍佰元、門號090917│││││││點見面交付。│5996號行動電話壹支（含││││││││SIM卡壹枚）均沒收，於││││││││全部或一部不能沒收或不││││││││宜執行沒收時，均追徵其││││││││價額。│└─┴───┴────┴──────┴───┴───────────┴───────────┘附表二：扣押物品一覽表┌──┬─────────────────────┬───┐│編號│物品名稱及數量│所有人│├──┼─────────────────────┼───┤│1│第一級毒品海洛因9包（驗前淨重共計3.35公克│黃瑞景│││，驗後淨重共計3.27公克）││├──┼─────────────────────┼───┤│2│第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重為1.40│黃瑞景│││6公克，驗後淨重為1.402公克）││├──┼─────────────────────┼───┤│3│塑膠鏟管1支│黃瑞景│├──┼─────────────────────┼───┤│4│行動電話1支（紅米手機，門號：0000000000號│黃瑞景│││、IMEI：000000000000000）││├──┼─────────────────────┼───┤│5│注射針筒2支│黃瑞景│├──┼─────────────────────┼───┤│6│吸食器1組│黃瑞景│├──┼─────────────────────┼───┤│7│行動電話1支（三星牌，黑色，門號：00000000│黃瑞景│││63號、IMEI：000000000000000）││├──┼─────────────────────┼───┤│8│行動電話1支（三星牌，白色，門號：00000000│黃瑞景│││95號、IMEI：00000000000000000）││├──┼─────────────────────┼───┤│9│行動電話1支（HTC牌，紅色，門號：00000000│黃瑞景│││48號、IMEI：000000000000000）││├──┼─────────────────────┼───┤│10│行動電話1支（TaiwanMobile牌，銀色，門號│江美滿│││0000000000號、IMEI：000000000000000）││└──┴─────────────────────┴───┘