最高法院103年度台上字第3422號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台上字第3422號刑事判決

裁判日期：民國103年10月02日

裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例

最高法院刑事判決一○三年度台上字第三四二二號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人吳存富律師
張維晟 律師 郭宜珍 律師上列上訴人等因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十二月二十五日第二審判決（一○二年度上訴字第二三二九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵字第三○九八○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知甲○○無罪部分撤銷。
其他上訴駁回。
理由
一、駁回（有罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官此部分上訴意旨略稱：㈠、依證人即計程車司機黃○琨（業經檢察官為不起訴處分確定）及A1（真實姓名詳卷，民國000年0月0生）、A2於第一審之證言，應認扣案A1從事性交易所得之新台幣（下同）一萬三千元，除其中屬於黃○琨載送A1從事性交易之車資外，均係被告即上訴人甲○○（下稱被告）所有，僅係由黃○琨代為保管，不因黃○琨尚未交付A1前即為警查獲，而非屬被告所有，原判決謂該一萬三千元尚未交付予被告，尚難認全屬被告所有，因其中有必須分給A1及黃○琨之費用，顯然違背論理法則，為判決理由矛盾，且對黃○琨及A2之上開證詞，何以不足供認定扣案一萬三千元中，係屬於被告犯罪所得且為被告所有，並未敘明理由，亦有判決理由不備之違法。
㈡、黃○琨於警詢及偵查陳稱其可取得二千元之車資等語，則A1從事性交易所得之一萬三千元，於扣除黃○焜上述車資二千元後，應認被告所取得之犯罪所得為一萬一千元，雖依刑法第三十八條第三項規定，該屬於被告所有之犯罪所得，非屬絕對應沒收之違禁物，然依原判決上開理由，必須分給A1及司機黃○琨之費用為何不明，且依該理由，顯然尚有屬於被告犯罪所得部分，原判決既認無宣告之必要，豈非認定將來本案判決確定後，應就其中屬於被告所有之犯罪所得發還被告？又果認該一萬三千元於扣除黃○琨之車資後，全數為A1應取得之交易所得，即與被告經判決認定之「意圖營利」不符。原判決就此部分未依職權調查，俾據以認定被告所有之犯罪所得，率予不為沒收之宣告，而為有利於被告之判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。被告上訴意旨略稱：㈠、原審認定被告先告知A1從事性交易，另由應召集團之成員「 阿仁 」（真實姓名、年籍不詳）或某成員，聯繫黃○琨開車載送A1從事性交易等犯罪事實，與A1、A2及黃○琨之證詞內容不相適合，有證據上理由矛盾之違法。㈡、原審一方面採納A2之證言，認定被告有媒介A1從事性交易之犯行，另又以A2之證言與A1陳述之內容有出入為由，認不能證明被告於民國一○一年十一月二十五日以前有媒介A1從事性交易之犯行，有判決所載理由矛盾之違法。㈢、依A1於警詢所供，被告並未從A1之性交易所得中抽佣得利；又A1於偵查及第一審所指被告媒介其從事七次性交易當中，並不包含民國一○一年十一月二十六日為警查獲該次（即原判決附表〈下稱附表〉編號4所示部分）在內；另A1曾供稱被告媒介其性交易之地點均在三重，與附表編號1至3部分性交易之地點分別在新莊、板橋及中和不同。原審對上開有利於被告之證據不予採納，而未說明其理由，有理由不備之違法。㈣、檢察官起訴之犯罪事實係「被告搭載A1為性交易」，原審認定係「被告聯繫『阿仁』委託司機黃○琨搭載A1為性交易」，已逾越起訴範圍，有未受請求之事項予以判決之違法。㈤、被告於原審曾聲請傳喚證人徐○景，原審未予傳喚，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈥、A1本身之陳述已有瑕疵，A2、黃○琨之證詞，均不足為A1陳述內容之補強證據，原審併採為論罪依據，自非適法。㈦、A1於警詢中之陳述，其中有部分與審判中不符，原審認其於警詢中之陳述與審判中之陳述相符，而無證據能力，與卷證資料不符。㈧、原審認定一○一年十一月二十六日，係由A1性交易所得支付黃○琨之車資，此與A1於偵查中供稱：被告未帶同其前往性交易時，會預付車資等情不符，有證據上理由矛盾之違法等語。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告與綽號「 小林 」、「阿仁」（真實姓名、年籍均不詳）等之成年人共組應召集團，共同基於意圖營利而媒介使未滿十八歲之女子為性交易之犯意聯絡，推由被告提供新北市○○區○○路○段○○○號六樓居所，供未滿十八歲之離家少女A1居住，並推由該應召集團某不詳成員於報紙刊登「兼職小姐0000000000」廣告，藉此共同媒介A1與他人為性交易以圖利。
嗣於一○一年十一月二十六日，媒介A1與三名不詳男客從事性交易（各次性交易之時間、地點、方式及所得，均詳如附表編號1至3所示，即第一審判決附表編號5至7部分），性交易所得則由A1先交予不知情之司機黃○琨保管（事後再由A1與被告結算分配）。嗣於同日二十時許，經警員喬裝男客與該應召站某不詳成員聯繫，議妥以五千元之代價，於新北市○○區○○○路○○○號「絲達爾旅館」（起訴書誤繕為「思達爾旅館」）七○二室為性交易後，而於同日二十二時許，在上址當場查獲欲從事性交易之A1（即附表編號4，第一審判決編號8部分），並在黃○琨處扣得性交易所得一萬三千元等情。因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決（即第一審判決附表編號5至8所示部分），改判論處被告共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪（累犯）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於被告所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據A1於偵查及第一審審理時證述明確，核與黃○琨及A2（曾與A1同在被告上開租屋處居住）分別於警詢、偵查及第一審審理時證述之情節相符，並有承辦警員之職務報告、剪報廣告影本及扣案之一萬三千元可稽，被告對A1、A2均係離家少女，其曾容留渠等在其上開租屋處居住，並曾扣取A1工作所得款項，用以抵付食宿費用等事實，亦供認不諱。被告雖否認有圖利媒介A1為性交易犯行，辯稱：A1從事性交易其並不知情云云。然而與上述確切證據不符，自無足採。因認本件事證明確，被告確有上揭犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。檢察官及被告上揭上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、因犯罪所得之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，刑法第三十八條第三項前段定有明文。法院對於因犯罪所得之物，沒收與否，有自由裁量之權。扣案之一萬三千元雖係A1為性交易所得，惟尚未交付予被告，且其中尚有應交付予A1及黃○琨之費用，尚難認全屬被告所有，原審未予宣告沒收，已詳為說明（見原判決理由叁、二、㈡）。此係原審依職權所為之裁量行使，自不容任意指為違法。又兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項、第一項之罪，以意圖營利，引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易，為其成立要件。至於行為人實際已否得利，並非所問。原判決對於如何認定被告係基於營利之意圖，而為上開媒介使A1為性交易犯行，已於理由貳、二、㈣予以說明，此與被告實際已否從中得利，以及扣案之一萬三千元宣告沒收與否，分屬二事。檢察官上訴意旨關此部分之指陳，亦非適法之第三審上訴理由。㈡、法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言。原判決認定一○一年十一月二十六日係由「阿仁」聯繫黃○琨駕駛計程車載送A1前往各處為性交易等事實，與起訴書所載係被告搭載A1從事性交易等事實，其中關於意圖營利，媒介使未滿十八歲之A1為性交易行為之基本社會事實相同，無礙其犯罪事實之同一性，自不容指為違法。被告上訴意旨指稱原判決認定之犯罪事實逾越起訴範圍云云，顯屬誤會，自非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」原審認A1於警詢中之陳述無證據能力，就其中與A1於偵查及第一審所為陳述相符部分，與上揭規定無違；其中與A1於審判中所述不符部分，原審未採為論罪依據，縱未說明，亦顯然於判決無影響，均不得執為合法之第三審上訴理由。被告上訴意旨此部分所為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈣、依卷內資料，A1於偵查中證稱：其從事性交易之地點係「大台北地區」（見偵查卷第一二六頁）。另其於第一審審判期日，雖先稱：其從事性交易之地點在三重等語，惟隨又明確證稱：一○一年十一月二十六日性交易之地點，除第一次已記不得外，其餘分別係在美麗海旅館、香格里拉旅館及絲達爾旅館等處等語（見第一審卷第一一六頁、第一一七頁背面），與附表編號1至4之記載並無扞格。被告上訴意旨摭拾卷內筆錄之片段記載，指稱原判決認定之犯罪事實與卷證資料不符云云，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。而與待證事實無重要關係者，應認為不必要，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第二款分別定有明文。被告於原審聲請傳喚證人即其乾媽徐○景，待證事實為徐○景曾希望A1儘速返家。
惟此與被告有無圖利媒介A1為性交易之待證事實並無重要關係，自無調查之必要，原判決已為說明（見原判決理由伍）。被告上訴意旨指稱原審未傳喚徐○景，有調查未盡之違法云云，自難認為適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。檢察官及被告其餘上訴意旨之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官與被告此部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
二、撤銷（無罪）部分：原判決此部分以公訴意旨略以：被告於一○一年十一月中旬起至同年十一月二十五日以前（即一○一年十二月二十六日之前），另有意圖營利，媒介A1與其他四名男客在大台北地區為性交易，每次性交易代價四、五千元不等，由被告從中抽取佣金後，再交付二、三千元不等之金額與A1等情，因認被告另涉有兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項、第一項等罪嫌。惟經審理結果，認不能證明被告有此部分被訴之犯行，因而撤銷第一審關於其（指第一審）附表編號1至4部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。犯罪事實有無起訴，應以起訴書記載之犯罪事實為準。又檢察官就可分之數罪起訴，法院僅就其中一部分判決，其他未判決部分，與已判決部分，本應分別裁判，則該未判決部分，係屬漏未判決，而應予補充判決。本件起訴書記載之犯罪事實，係被告「自一○一年十一月中旬起至同年月二十六日止」，媒介A1（起訴書載為「A女」）與七名男客為性交易，及於一○一年十二月二十六日當日為警員喬裝男客查獲之該次犯行（其中一○一年十二月二十六日當日之犯行部分，業如前述）。而第一審判決附表編號1至4部分，所認定之犯罪時間分別為一○一年十月中旬（二次）、同年十月底某日及同十一月初某日，均屬起訴書記載之犯罪時間以外之其他事實，如涉嫌犯罪，亦應由檢察官另行起訴，自非起訴效力所及，第一審法院逕就該等未經起訴之部分為科刑判決，即屬訴外裁判。至於被告被訴涉嫌「自一○一年十一月中旬起至同年十一月二十五日間」，意圖營利，媒介A1為四次性交易部分之犯行，第一審則漏未判決（綜合起訴書、第一審判決書及全卷資料，無從認定檢察官此部分起訴之事實，與第一審判決附表編號1至4認定之事實，係屬同一事實）。起訴之部分既未經第一審法院判決，即不在上訴第二審之範圍，原審亦無從加以審判，核屬是否應由第一審法院補充判決之問題。於此情形，原審應僅將第一審判決關於其附表編號1至4部分撤銷即為已足。惟原審不察，於撤銷第一審判決之附表編號1至4（即訴外裁判）部分後，竟又就被告被訴自一○一年十一月中旬起至同年十一月二十五日以前之四次犯行（即第一審漏未判決）部分，自行判決被告無罪，同有訴外裁判之違誤（第一審尚未裁判，即不發生上訴第二審之問題）。檢察官此部分上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於諭知無罪部分撤銷。又被告被訴上開部分既未經第一審判決，自無發回原審更為審判可言，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十月二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官張惠立法官江振義法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月六日
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