裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第1157號民事判決
裁判日期：民國105年01月28日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣新北地方法院民事判決104年度訴字第1157號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 施凱騰
林志淵 陳歆劼 林政彥 陳郁銘 被告 劉惠華
劉麗蓉 林富進 上一人訴訟代理人 陳泰源 律師被告 曾宜汝 （原名 曾秀梅 ）上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國105年
1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告劉惠華、劉麗蓉與被告林富進、曾宜汝間以附表所示之土地，向新北市樹林地政事務所，以收件字號八三年樹登字第０一五八三六號收件，於民國八十三年七月四日登記之抵押權所擔保之債權新臺幣壹仟貳佰萬元不存在。
被告林富進、曾宜汝應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。查本件原告本以劉惠華、林富進、曾宜汝為被告，嗣原告查知訴外人 劉培根 業已死亡，於民國104年8月28日以民事陳報暨聲請狀追加訴外人劉培根之共同繼承人劉麗蓉為被告，並將訴之聲明第1項變更為如主文第1項所示。經核原告上開追加被告，乃因其訴訟標的對於數人必須合一確定，而追加其原非當事人之人為當事人，並變更訴之聲明，核與上開規定相符，應予准許。
二、本件被告曾宜汝未於言詞辯論期日到場，被告劉惠華、劉麗蓉未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。本件原告起訴請求確認被告間所設定之抵押權所擔保之新臺幣（下同）1200萬元債權（下稱系爭債權）不存在，雖為被告劉麗蓉、劉惠華所不爭執，然本件訴訟，原告係請求確認被告間之1200萬元債權不存在，因此項債權、債務關係是否存在，在實體法上實具有不可分性，而須為一致之判決，應認為其訴訟標的，對於共同被告必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，其共同被告中一人之行為不利益於共同被告者，對於全體不生效力，則系爭抵押權所擔保之債權存否，尚難僅以共同被告劉麗蓉、劉惠華之不爭執，而謂已臻明確，故原告對被告4人提起本件訴訟，仍有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：訴外人即被告劉惠華、劉麗蓉之被繼承人劉培根（97年9月14日歿）曾於83年7月4日將附表所示之土地（下稱系爭土地），設定1200萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告林富進、曾宜汝，系爭土地所有權於訴外人劉培根97年過世後，由被告劉惠華、劉麗蓉共同繼承。又抵押權之設定，以債權成立為前提，若其債權不成立或無效時，基於抵押權之從屬性，其抵押權應不生效力，系爭抵押權之清償日期為83年9月28日，距今已逾20年仍未見抵押權人積極追償，則系爭抵押權設定時是否確有債權債務關係存在，容有疑問，實難摒除系爭抵押權所擔保之債權不存在之可能，則系爭抵押權之存否亦有可議之處。再按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責，系爭債權既不成立，則抵押權之設定亦屬無效。縱認被告間之借款債權確實存在，然系爭抵押權於83年7月4日即已設定，至103年7月3日即已屆滿20年，依民法第880條規定，系爭抵押權亦應歸於消滅。被告劉惠華本應行使回復原狀之權利，卻怠於行使，而原告對被告劉惠華有22萬4609元債權及其利息債權存在，業已取得鈞院10
2年度司執地字第114073號債權憑證在案，爰依民法第242條、第113條、第767條提起消極確認之訴，確認被告間之抵押權擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位被告劉惠華請求被告林富進及曾宜汝塗銷系爭抵押權之設定登記。聲明求為：如主文第1、2項所示。
二、被告林富進則以：系爭土地乃係被告林富進與訴外人 林冠翰 （89年8月21日歿）於83年間共同合資向訴外人劉培根購買，雙方於83年6月22日簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），並以面額150萬元支票及現金50萬元支付部分買賣價金，然因系爭土地為農地，而被告林富進無自耕農身分，依修正前土地法第30條規定無法取得系爭土地之所有權，故雙方約定留待將來未受法規囹圄得以移轉所有權時，再完成所有權移轉登記。被告林富進及訴外人林冠翰為確保買賣契約得以順利履行，進而與訴外人劉培根約定以被告林富進及被告曾宜汝（即林冠翰之前配偶）為抵押權人，就系爭土地設定抵押權，用以擔保日後出賣人未履約時，買受人得請求返還買賣價金之債權及損害賠償請求權，故本件抵押權實係為了擔保系爭買賣契約之履行而設定。又系爭土地所有權移轉現已無法令限制，然劉培根及其繼承人即被告劉惠華、劉麗蓉迄今仍未將系爭土地所有權移轉給被告林富進，故該抵押權設定之目的尚未消滅，抵押權仍然存在。再者，系爭買賣標的物移轉請求權固已罹於15年時效，然而該標的物移轉請求權乃係因為修正前土地法第30條此一法律上之障礙而無法行使，故該請求權之時效應自土地法第30條修正後，即89年1月26日開始起算，至104年1月25日屆滿，然依民法第880條規定，抵押權所擔保之債權罹於時效者，抵押權並非當然消滅，而係自時效屆至起經過5年，從屬於該債權之抵押權始歸於消滅，亦即應至109年1月25日抵押人始得請求塗銷系爭抵押權，原告自無理由代位請求被告林富進塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回。
三、被告劉惠華則以：系爭抵押權係伊父親劉培根生前所設定，伊不清楚。惟被告林富進所提出系爭買賣契約書上之出賣人「劉培根」簽名，與劉培根本人之簽名筆跡不同，且劉培根與訴外人林冠翰所簽訂之「不動產代理銷售委託書」（下稱系爭代理銷售委託書）第4條記載委託代理銷售期間從83年
6月22日起至83年7月15日止，逾期未售出則該委託書自動失效，故伊認為系爭不動產買賣契約書並不存在。至於系爭買賣契約書後附之面額150萬元支票雖已兌現，但該支票並未禁止背書轉讓，故無法確定該款項有進到劉培根帳戶內，而現金50萬元部分，買賣契約上亦無劉培根簽收之記載等語，資為抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回。
四、被告劉麗蓉則以：伊不知有系爭買賣契約之存在，倘果有系爭買賣契約之存在，則買受人理應有支出買賣價金之證明，但伊於劉培根死亡後整理劉培根資料時，雖有發現發票人為訴外人林冠翰之支票數紙，但均已遭拒絕往來為由而退票，故伊認為系爭買賣契約不存在。又系爭買賣契約書上劉培根之簽名與劉培根本人之簽名不符，伊亦從未看過劉培根有系爭買賣契約上之印章，故系爭買賣契約書有造假之可能。況且系爭抵押權既已設定如此多年，何以被告林富進及訴外人林冠翰未於89年1月6日土地法第30條修正後即要求劉培根辦理系爭土地所有權移轉登記，至今已10餘年等語資為抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回。
五、原告主張訴外人劉培根於83年7月4日以系爭土地，設定1200萬元系爭抵押權予被告林富進、曾宜汝，系爭土地所有權於劉培根97年9月14日死亡後，由被告劉惠華、劉麗蓉共同繼承；原告對於被告劉惠華有22萬4609元債權及其利息債權，並經本院以102年度司執地字第114073號核發債權憑證在案等情，為被告劉惠華、劉麗蓉、林富進所不爭執，並有系爭土地之土地登記第一類謄本、劉培根之戶籍謄本影本、繼承系統表影本、本院102年度司執地字第114073號債權憑證影本各1份附卷可稽（見本院卷㈠第11、47、71、72頁），堪信為真正。至於原告主張劉培根與被告林富進及訴外人林冠翰間之系爭買賣契約不存在，其抵押權之設定基於抵押權從屬性亦屬無效等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。從而，本件爭點厥為：㈠系爭買賣契約是否有效成立？㈡系爭抵押權設定是否有效成立？㈢原告代位被告劉惠華請求塗銷系爭抵押權設定登記有無理由？茲分述如下。
五、本院之判斷：㈠系爭買賣契約是否有效成立？
⒈按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並
不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效，89年1月26日修正前土地法第30條第1、2項定有明文。故如承買人當時係無自耕能力之人，須於訂約時明白約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，或約定待承買人自己有自耕能力時為移轉登記，或其他預期於不能之情形除去後為給付者，其契約始為有效，否則，即係以不能之給付為契約標的，依民法第
246條第1項前段規定為無效（最高法院95年度台上字第1682號、96年度台上字第425號、99年度台上字第951號判決意旨參照）。
⒉查，系爭土地為農牧用地，有土地登記謄本在卷可稽（見
本院卷㈠第43頁），依系爭買賣契約訂立時（即83年6月22日）有效之土地法第30條，系爭土地之承受人以有自耕能力者為限。然被告林富進自認其於訂約時不具自耕能力（見本院卷㈠第103頁），且訴外人林冠翰當時之職業為代書，亦為被告林富進所自承（見本院卷㈠第156頁），被告林富進亦未舉證證明共同買受人林冠翰買賣當時具有自耕農身分。又系爭買賣契約第3條約定：「…移交不動產日期：乙方（即劉培根）收到第貳次款同時將土地點交甲方（即被告林富進、訴外人林冠翰）接管。」、第6條前段則約定：「辦理產權移轉登記時，有關權利人名義，得由甲方自定，乙方絕不異議」等語（見本院卷㈠第137至138頁），上開條款亦未明白約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，或約定待承買人自己有自耕能力時，或土地法第30條刪除時始為移轉登記。此外，被告林富進復未能就其與訴外人劉培根間有留待將來未受法令限制得以移轉所有權時，再完成所有權移轉登記之約定之事實，舉證以實其說，則揆諸前揭說明，系爭買賣契約顯係以不能之給付為標的，依民法第246條第1項前段規定，應屬無效。系爭買賣契約既屬無效，本院自無庸就其買賣標的物移轉請求權是否罹於時效乙事予以審酌，併此敘明。
㈡系爭抵押權設定是否有效成立？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。又按設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力，縱有抵押權登記，亦屬無效（最高法院70年度台上字第1488號、103年度台上字第393號判決意旨參照）。
⒉被告林富進雖辯稱，系爭抵押權是為了擔保系爭買賣契約
之履行而設定，該抵押權之目的尚未消滅，抵押權仍然存在等語。然查，系爭買賣契約之價金總額僅577萬元（見本院卷㈠第137頁），而系爭抵押權設定所擔保之債權金額竟高達1200萬元（見本院卷㈠第49頁），兩者之金額顯不相符，況且系爭買賣契約上對於以系爭抵押權作為擔保等情亦無為任何記載之約定，則系爭抵押權是否係為了擔保系爭買賣契約之履行而設定，顯非無疑；再者，被告林富進始終未能提出抵押權設定契約書及登記申請書等文件以證明系爭抵押權確係作為擔保系爭買賣契約之履行而設定乙節，是被告林富進所辯，尚非足採。又被告曾宜汝亦為系爭抵押權人之一，其本雖為訴外人林冠翰之妻，然被告曾宜汝與訴外人林冠翰早於78年12月29日即離婚，故於83年7月4日系爭抵押權設定時，二人早非夫妻關係，何以被告曾宜汝亦為系爭抵押權人之一？被告曾宜汝始終未就其與抵押債務人劉培根間究竟有何債權債務關係提出任何主張或舉證，自難認為被告曾宜汝對系爭抵押權有何債權存在。又被告曾宜汝亦為系爭抵押權人之一，未能舉證證明其對劉培根有何債權存在，而被告曾宜汝並非系爭買賣契約之買受人，則系爭抵押權是否果如被告林富進所稱係擔保系爭買賣契約之履行而設定，亦顯屬可議，是被告林富進所辯，實非足取。退步言之，縱令屬實，然本件系爭買賣契約既屬無效，業經本院已認定如上，則為擔保該買賣契約之履行而設定之系爭抵押權，基於抵押權之從屬性，亦應認為無效。故被告林富進所辯，並無可採。
㈢原告代位被告劉惠華請求塗銷系爭抵押權設定登記有無理由
？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項中段定有明文。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條亦有明文。又民法第242條關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之（最高法院43年台上字第243號判例意旨可資參照）。
⒉查，系爭抵押權及該抵押權擔保之債權不存在等情，既經
認定如上，而系爭抵押權登記之繼續存在，就被告劉惠華對系爭土地所有權將有妨害，被告劉惠華自得本於所有權人之地位請求被告林富進、曾宜汝塗銷系爭抵押權之設定登記，惟被告劉惠華卻怠於行使此項權利，原告為保全其債權，當得依前開規定代位被告劉惠華訴請被告林富進、曾宜汝塗銷就系爭土地所為之抵押權設定登記。
六、綜上，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段所有物妨害除去請求權之規定，請求被告林富進、曾宜汝塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，均應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中華民國105年1月28日
民事第三庭法官陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年1月28日
書記官羅婉嘉┌────────────────────────────────────────────┐│附表：│├─┬────────────────────┬──┬────┬────┬────────┤│編│土地坐落││面積│權利│││├───┬────┬───┬────┬──┤地目├────┤│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號││平方公尺│範圍││├─┼───┼────┼───┼────┼──┼──┼────┼────┼────────┤│１│新北市○○○區○○○段│成福小段│845│林│12,711│4分之1│劉惠華（8分之1）│││││││││││劉麗蓉（8分之1）│└─┴───┴────┴───┴────┴──┴──┴────┴────┴────────┘