裁判字號：臺灣高等法院110年上易字第730號刑事判決
裁判日期：民國110年04月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第730號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告吳書銘上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度易字第824號，中華民國110年1月28日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方檢察署109年度毒偵字第672號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○前因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國101年2月2日釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以101年度毒偵緝字第15號、101年度毒偵字第90號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經士林地檢署檢察官以102年度毒偵字第1587號為緩起訴處分確定，並於104年5月24日緩起訴期滿。詎其仍不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年3月6日18時許，在新北市○○區○○路0段00巷00弄00號住處，將第二級毒品甲基安非他命置入吸食器燒烤吸取煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命。經警於109年3月9日20時8分許，在臺北市○○區○○○路0段000號執行搜索，查獲被告持有第三級毒品K他命與 陳仕修 、 王嘉源 等人持有第二級毒品甲基安非他命等物（陳仕修、王嘉源均經檢察官另案偵辦），採尿送驗呈第二級毒品甲基安非他命、安非他命陽性反應，始知上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌云云。
二、原判決意旨略以：
(一)毒品危害防制條例前經立法院於108年12月17日修正通過，於109年1月15日經總統公布，並除第18條、第24條、第33條之1之施行日期由行政院定之外，其餘均自公布後6個月即109年7月15日起施行。本次修正條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理，修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款前段定有明文。本條係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，並無新舊法比較之問題；且係刑法第2條關於新舊法比較之特別規定，自應優先適用。從而，本案自應適用修正後毒品危害防制條例規定處理，合先敘明。
(二)刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第303條之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第307條定有明文。
(三)犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定，修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第3項定有明文。再上開毒品危害防制條例第20條第3項所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。又按法院於解釋、適用本次修正之毒品危害防制條例第20條等條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。從而，若施用毒品者本次施用毒品距其前次觀察、勒戒或強制戒治釋放已逾3年，應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，決定是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。若檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，其起訴程序即屬違背規定，應諭知公訴不受理之判決（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
(四)經查，被告前因施用毒品案件，經原審法院以100年度毒聲字第265號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於101年2月2日釋放出所，並由士林地檢署檢察官以101年度毒偵緝字第15號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經士林地檢署檢察官以102年度毒偵字第1587號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，其於指定時間內完成戒癮治療，該緩起訴處分於104年5月24日期滿，等同接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇後，迄今未曾再執行觀察、勒戒或強制戒治處分，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，足認被告係經觀察、勒戒釋放或等同觀察、勒戒及強制戒治之戒癮治療執行完畢3年後，始再為本案施用第二級毒品犯行，則被告既距其前次觀察、勒戒或強制戒治釋放或等同觀察、勒戒及強制戒治之戒癮治療完畢均已逾3年，自不得予以追訴、處罰，而應由檢察官依職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件之緩起訴處分，故檢察官本案起訴程序即屬違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款、第307條諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之等語。
三、檢察官上訴意旨略以：毒品危害防制條例第35條之1立法理由載明：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。而本案被告（上訴書誤載為被告 楊昌瑩 ）所涉施用第二級毒品案件係於修正後毒品危害防制條例施行前提起公訴並繫屬於原審法院，揆諸上開見解，縱原判決認該案距離最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放日已逾3年，亦應逕為觀察、勒戒裁定，尚非逕為不受理判決。且附命完成戒癮治療之緩起訴處分，係屬檢察官於偵查中之職權，犯施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官於偵查中本會合義務裁量被告應以毒品危害防制條例第24條附命完成戒癮治療之緩起訴處分抑或以同條例第10條提起公訴，檢察官既已選擇提起公訴，即代表檢察官於該案已就被告是否適合給予附命完成戒癮治療之緩起訴處分為裁量，原判決認無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，而認本案起訴程序違背規定，逕而不適用毒品危害防制條例第35條之1規定，除似誤解檢察官於偵查中之職權行使現況外，亦實有判決違背法令之違誤，請依法撤銷原判決，另為適當之判決云云。
四、查被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業經修正，並增訂第35條之1，且經總統於109年1月15日公布。觀諸毒品危害防制條例第36條規定，可知修正後毒品危害防制條例第24條因行政院未訂定施行日期而尚未生效施行，至毒品危害防制條例第20條、第23條、第35條之1等規定，則均已自公布後6個月（即109年7月15日）施行。茲就本案法律適用說明如下：
(一)按「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：……二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，毒品危害防制條例第35條之1第2款定有明文。又毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。徵諸最高法院109年度台抗字第1771號刑事裁定亦稱：「……經本院刑事大法庭於110年3月24日以109年度台抗大字第1771號裁定宣示：毒品條例第35條之1第2款前段所稱『依修正後規定處理』，就本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用」。據上，法院就審判中之施用毒品案件，應依上開修正後規定處理，合先敘明。
(二)再毒品危害防制條例第20條第3項修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。徵諸同條例第23條第2項亦配合修正如上，可知本次修法對於施用毒品者施以觀察、勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）的適用範圍，已確立初犯為具「病患性犯人」的特質應先經一完整的醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察、勒戒，應無疑義。但對於3犯以上距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察、勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並協助重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應令觀察、勒戒，其間縱因另犯該罪經起訴、判刑或執行，究與觀察、勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代而等同上開醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，以善盡國家維護國民身心健康的最低限度保護義務，方為適法（最高法院109年度台上字第3240號、第4105號判決意旨參照）。參諸最高法院109年度台上字第3826號判決亦稱：「……經本院刑事大法庭於民國109年11月18日以109年度台上大字第3826號裁定宣示：109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂『3年後再犯』，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響」。準此，本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」，除檢察官優先適用毒品危害防制條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用毒品危害防制條例第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。
(三)又修正後毒品危害防制條例第24條固於109年1月15日修正公布，然迄今尚未生效施行，業如前述，堪認修正前毒品危害防制條例第24條第1項「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」、第2項「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」、第3項「第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之」等規定均仍為現行有效條文。參諸毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，就18歲以上施用毒品者進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命戒癮治療緩起訴」雙軌制，立法者旨在設計多元處遇，以達對施用毒品者有效治療、戒毒自新之目的，究應採機構或社區處遇方式，立法者賦予檢察官裁量權，「得」依職權於個案中具體審酌決定。準此，在毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項修正施行後，有關現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條規定之解釋及適用範圍，勢須參酌上揭修法意旨，在現行規範文義範圍內配合調整，方能貫徹前述修法目的。從而，在施用毒品者第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於職權，就修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條等規定及立法目的，妥為斟酌、裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於此，法院原則上應尊重檢察官職權之行使，僅為有限之低密度審查。
五、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，此觀刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定自明。而初犯毒品危害防制條例第10條之罪者，或第3犯（或第3犯以上）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，依毒品危害防制條例第20條、第23條及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條等規定，本於上開對具治療成效之病患性毒品犯人，期能藉由強制治療之保安處分或社區處遇，戒除其身癮及心癮之立法本旨，均應經檢察官審酌、裁量採取「觀察、勒戒或強制戒治」或「附命戒癮治療緩起訴」之前置程序。又行為人在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品罪，或依現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條第2項經撤銷緩起訴處分者，始符合檢察官應依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件，否則即與法定訴追之要件不符。縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此既非屬上開規定之起訴要件，自不生影響（最高法院109年度台上字第3751號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第35條之1第2款後段規定「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」之文義，所謂法院應為「免刑之判決」之情況，係以檢察官有應為不起訴處分之情形為前提，法院始能為免刑之判決，準此，在檢察官尚未本於職權就具體個案斟酌、裁量後決定聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分前，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量，自不宜逕依同條例第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形而依職權裁定觀察、勒戒（或強制戒治）後為被告免刑之判決，應依首揭說明，認為本案訴訟條件欠缺，且無從補正，而為不受理判決。至修正後毒品危害防制條例第35條之1之立法理由固謂：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。立法者於立法說明所為立法指示，固為法律解釋方法之一種，然參諸憲法第80條法官須依據法律獨立審判及刑法第1條「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同」規定，堪認法院於裁判時，首應依憑現行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷，尚非單憑立法理由說明為據。本院審酌本次毒品危害防制條例修法本旨及理由，認施用毒品者第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於立法者所賦予之裁量權，依職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，業如前述，則毒品危害防制條例第35條之1之立法理由認是類案件於修正施行前已繫屬於法院，法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治等旨，致使檢察官未及審酌、行使前揭裁量權，剝奪被告可能受為附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，與毒品危害防制條例第20條、第23條之修正意旨及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條之立法本旨是否相合，尚非無疑，附此說明。準此，檢察官主張本案應由法院依職權逕為觀察、勒戒裁定，未說明是否已本於職權為審酌裁量，難謂有據。
六、經查：
(一)被告前因施用第二級毒品案件，經士林地檢署檢察官聲請原審法院以100年度毒聲字第265號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於101年2月2日釋放出所，並經士林地檢署檢察官以101年度毒偵緝字第15號、101年度毒偵字第90號為不起訴處分確定，此後被告所涉施用毒品犯行，固經士林地檢署檢察官以102年度毒偵字第1587號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，且經臺灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察長於102年11月25日以102年度上職議字第15353號駁回再議確定（緩起訴期間為自102年11月25日起至104年5月24日止，期滿未經撤銷），然均未再受觀察、勒戒或強制戒治處分等情，有原審法院100年度毒聲字第265號刑事裁定、士林地檢署檢察官101年度毒偵緝字第15號、101年度毒偵字第90號不起訴處分書、102年度毒偵字第1587號緩起訴處分書、高檢署102年度上職議字第15353號處分書及本院被告前案紀錄表等在卷可考，是被告被訴於「109年3月6日18時許」，在新北市○○區○○路0段00巷00弄00號住處，將第二級毒品甲基安非他命置入吸食器燒烤吸取煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命犯行，距其最近1次施用毒品經依法觀察、勒戒執行完畢釋放之「101年2月2日」，期間已逾3年，揆諸前揭說明，自應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官未及適用修正後毒品危害防制條例等相關規定，針對個案具體審酌、裁量有無對被告為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予提起公訴，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量而認定本案有應為不起訴處分之情事，應認檢察官就被告施用第二級毒品犯行提起公訴之起訴程序違背規定，且無從補正，應為公訴不受理判決。原審未經言詞辯論而為公訴不受理判決，於法尚難謂有違誤。
(二)檢察官雖執前詞主張被告被訴本案施用第二級毒品犯行，法院應逕為觀察、勒戒裁定，且檢察官既已選擇提起公訴，即代表檢察官於該案已就被告是否適合給予附命完成戒癮治療之緩起訴處分為裁量，原判決認無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，除似誤解檢察官於偵查中之職權行使現況外，實有判決違背法令之違誤云云。惟本案係由檢察官於109年4月24日對被告聲請簡易判決處刑，於109年5月11日繫屬原審法院，有士林地檢署109年5月11日甲○家暑109毒偵672字第1099020805號函及其上原審法院收文章、士林地檢署檢察官109年度毒偵字第672號聲請簡易判決處刑書等在卷可憑（見湖簡字卷第9至12頁），檢察官聲請簡易判決處刑時修正後毒品危害防制條例第20條、第23條等規定既尚未施行，顯未及依新法相關規定，針對個案具體審酌、裁量於本案中要聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒抑或為附命戒癮治療緩起訴處分較為適當，且檢察官上訴意旨並未說明本案是否已本於職權為審酌裁量，堪認當時檢察官確有未及裁量之情事。據上，檢察官前開主張，自無可採，其上訴為無理由，應予駁回，且不經言詞辯論為之。
(三)至被告被訴本案施用毒品犯行，檢察官仍得本於職權，具體審酌個案情節，裁量聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
本案經檢察官莊富棋聲請簡易判決處刑及提起上訴。
中華民國110年4月13日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官顏淑華中華民國110年4月16日