裁判字號：最高法院94年台上字第3899號刑事判決
裁判日期：民國94年07月21日
裁判案由：違反懲治走私條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三八九九號
上訴人甲○○
樓選任辯護人 丁福慶 律師上列上訴人因懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十二月十五日第二審判決（九十三年度上訴字第一八七一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第一０八九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑證人即太宏交通公司人員 林美瑤 證稱接獲電話後即指派曳引車司機 李信吉 、 林春木 前往載運貨櫃，及該二司機一致證稱其等在 許林森 導引下運載貨櫃，經警查出櫃內之物均屬未稅洋菸，並有該等洋菸經扣押可按，許林森則指陳係一位以0000000號台北電話之人僱伊幫忙卸貨，嗣並進一步指證其人即係上訴人甲○○，事發後上訴人更覓得 黃仲清 出面頂替，交伊一張黃仲清基本資料之紙條勾串等語，且提出該紙條為憑，上開電話號碼確係上訴人負責之錦櫻公司所登記使用，有交通部台灣北區電信管理局營業處查覆函在卷可稽，原受上訴人請託出面頂替之黃仲清亦坦承因與上訴人自幼即為鄰居，且任職上訴人另經營之宏翔公司為員工，上訴人承諾給予鉅額報酬，伊頂替遭起訴後，因經承辦法官勸告而說出真相等語，參以黃仲清投保勞工保險每月薪資僅新台幣（下同）一萬零八百元，有其勞工保險卡在案可證，顯無資力買進大量私菸，而衡以上訴人經營二家公司，其中錦櫻公司營業項目即屬進口、報關業務，有該公司執照及變更登記事項卡存卷可考，足見上訴人確有走私貨櫃、販入私菸求售牟利之財力、管道，上開私菸之完稅價格計為一千零十五萬一千三百十六元，已逾管制之公告數額，復經財政部基隆關查明，有其覆函一件在案可徵等證據，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行。對於上訴人僅承認曾見過許林森一面，與黃仲清係鄰居，而矢口否認犯罪，以許林森走私香菸與伊無關，伊未允付報酬，黃仲清則因伊未答應幫其保釋，挾怨誣指伊為貨主云云之辯解，認係卸責之詞，不足採信，已依調查所得之證據資料詳加指駁。因而維持第一審論處上訴人共同運送管制物品逾公告數額之走私物品罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴。上訴人復提起第三審上訴，其上訴意旨略謂：㈠、本件走私遭查獲時間係民國七十八年七月二十日下午，黃仲清竟證稱上訴人於同月十九日晚上，邀伊出面為上訴人頂替，豈非上訴人未卜先知事將敗露？足見其所言不實，原判決予以採信，顯違經驗法則。何況黃仲清既無法提供其所稱中間聯絡人 黃雁南 之基本資料，以供進一步查證，復指稱上訴人陪其進入警局後，於員警調查時，上訴人尚教其如何回答，甚至代為回答，實不合一般調查程序，並為員警 陳才馨 否認上情，足見所陳多有瑕疵，原判決卻仍予採信，亦有採證違背證據法則之違誤。㈡、許林森對於貨主之陳述，先指係黃仲清，後稱是 王國彰 ，又謂係「余先生」，復另透過上訴人之口卡，指其所稱之「余先生」即為上訴人，非但前後有四個版本，甚至最後一概否認其自己與走私之事有關，推稱押貨之人係上訴人，其僅適巧在場，因身材與上訴人相若，遭載貨司機誤指等語，益見所供不具憑信性，何況其在前案所供，未曾依法具結，在本案則未經詰問，均無證據能力，原判決仍採為認定上訴人犯罪之依據，自亦有採證違背證據法則之違法云云。惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，乃事實審法院自由判斷之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則或論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。關於供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，究竟何者為可採，事實審法院本得斟酌各種情形，作合理之比較，依其自由心證，定其取捨，若基本事實之陳述與真實性無疑時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決理由一之㈡、㈢已就其採擷證人黃仲清供述上訴人如何利用自幼鄰居之交情及平日幫助之恩情與給予鉅酬之誘惑，邀得黃仲清首肯出面頂替之基本事實一致之證言，說明所得心證之理由綦詳，且敘明邀約頂替時間在事發之前，以事先預作準備之立場言，亦無不合情理之處。自形式上觀察，尚難認有上訴意旨所指違背經驗法則及採證違法之情事。㈡、刑事訴訟法施行法第七條之三明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」其立法本旨，係因刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，立法者衡量訴訟程序之法安定性、刑事訴訟之目的性、程序性與被告合法正當權益之保障及司法實務運作之實際需要，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，而為新、舊法緩衝適應之規範。原審採擷共犯許林森在其本身為被告之他案中所為不利於上訴人供述，逕為上訴人於本件認定犯罪之證據，因未使許林森立於證人之地位而為陳述，固有未合，但許林森既於本件訴訟進行中，經檢察官於九十二年七月二十五日傳喚到庭，依法具結後作證，已踐行人證之法定調查程序，其所為供述證據，即屬刑事訴訟法新制施行前，已經依法定程序進行所取得之證據，效力不受影響，而具有證據能力，原審就此部分供述證據，於審判期日復已踐行調查程序，方採為判決之基礎，於法即無違誤。從而，除去上揭許林森在他案中之供述證據，本件依其他證據資料綜合判斷，既仍應為相同之認定，上揭瑕疵，即於判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，尚難資為上訴第三審之適法理由。至許林森在本案審理中，已經依法傳、拘無著，自屬客觀上不能使上訴人對其行使詰問權，依司法院大法官釋字第五八二號解釋意旨，要難認原審就此部分訴訟程序之進行有何違法瑕疵可言。依上說明，上訴意旨就原審採證認事之職權行使及原判決已明白論斷之事項，任意指摘有採證不依證據法則、判決不適用法則之違法情形，且猶為單純事實上之爭執，自非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年七月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官賴忠星本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年七月二十五日
Ｅ