裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2349號刑事判決
裁判日期：民國109年01月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2349號上訴人即被告 徐為杰 選任辯護人 李國源 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第782號中華民國108年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第1135號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、徐為杰知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有具殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於民國107年6月間，在露天拍賣網站，以新臺幣（下同）4萬元向某不詳成年人，購買如附表編號1所示具殺傷力之改造手槍1枝，及直徑約9.0mm之非制式子彈9顆（含附表編號2所示之非制式子彈6顆及已自行擊發之非制式子彈3顆，另有無法擊發、不具殺傷力之非制式子彈1顆，詳後述不另為無罪部分），而非法持有之，徐為杰並將上開所持有之其中3顆非制式子彈，裝填至如附表編號1所示之改造手槍內，攜至臺中市北屯區大坑山區擊發射擊。
二、徐為杰知悉具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經主管機關許可，不得製造、持有，竟基於製造具有殺傷力子彈之犯意，於107年10月間，在露天拍賣網站，以2,000元之代價，向另名不詳之成年人購買彈頭、彈殼（含底火）各10個、火藥1包後，即於107年12月6日下午4時40分許為警查獲前之某日，在不詳地點，以將火藥置入彈殼內，再以瞬間膠黏合彈頭、彈殼之方式，製造如附表編號3所示具殺傷力之直徑約9.0mm非制式子彈10顆。
三、嗣於107年12月6日下午4時40分許，經警接獲線報後，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，在臺中市○○區○○路0段000巷00號前執行搜索，當場查獲徐為杰，並在徐為杰所騎乘，停放在該處之車牌號碼000-0000號普通重型機車內，扣得如附表編號1所示之改造手槍1枝（含彈匣2個）、如附表編號2、編號3所示之非制式子彈16顆（經送鑑定採樣試射5顆，餘11顆）。
四、案經 彰化縣 警察局鹿港分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第
208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許（最高法院96年度台上字第4177號刑事判決亦論述詳盡）。而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」此鑑定項目之鑑定機關（臺灣高等檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），是卷附之內政部警政署刑事警察局108年1月19日刑鑑字第1078026995號鑑定書1份（見108年度核交字第41號偵卷第9頁至第10頁），係就本件扣得槍枝、子彈鑑定結果之書面報告，揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158條之3及同法第159條第1項之限制，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證據，上訴人即被告徐為杰（下稱被告）、辯護人及公訴人於原審法院及本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於非任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體方面之說明;
一、上揭犯罪事實，業據被告徐為杰坦承不諱，且有臺灣彰化地方法院搜索票、彰化縣警察局鹿港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表、露天拍賣網站網路列印資料各1份、槍枝初步檢視結果影像照片8張、現場查獲照片5張（見偵字第1135號偵卷第23頁至第29頁、第35頁至第38頁、第41頁至第45頁、第63頁至第70頁）在卷足憑，且有如附表編號1所示之改造手槍1枝（含彈匣2個）及如附表編號2、編號3所示非制式子彈16顆扣案可稽。又扣案如附表所示之手槍及子彈16顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，認㈠送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣2個），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈16顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣5顆試射，均可擊發，認具殺傷力等語，有該局108年1月19日刑鑑字第1078026995號鑑定書1份（見核交字第41號偵卷第9頁至第10頁）在卷可稽；另被告持有未經扣案之子彈3顆，經其試射結果，均得擊發乙節，業據被告自承在卷（見原審卷第52頁、第96頁），足以認定被告持有如附表編號1所示之槍枝1枝、非制式子彈9顆，及製造之非制式子彈10顆，均具有殺傷力。綜上事證及說明，被告之自白核均與事實相符，本案事證皆明確，其犯行均足以認定，應依法論科。
二、被告徐為杰就犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；就犯罪事實欄二所為，係犯同條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪。其未經許可持有子彈之低度行為，應為未經許可製造子彈之高度行為所吸收，不另論罪。又被告就犯罪事實欄一所為，乃同時持有具殺傷力之改造手槍1枝及子彈9顆，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。另被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可製造子彈罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審審理後，認被告犯行事證明確，應依法論處罪刑，並適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第1項、第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條第1項，審酌被告漠視法令禁制，無故持有具殺傷力之改造手槍、子彈，並將槍彈置放在所騎乘之普通重型機車內而攜出，對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在之危險，影響社會秩序情節重大，且任意製造子彈，足以造成彈藥之氾濫、流通，所為實屬不該，惟念其犯後均坦承犯行，態度尚可，且未持以犯他罪，對社會尚未產生具體損害，並考以被告自陳高職肄業之智識程度，現擔任大樓管理員、月薪3萬元、離婚、有1名11歲之小孩由母親照顧、需負擔小孩教養費用等生活狀況，及其犯罪之動機、目的、手段，暨持有手槍、子彈及製造子彈之數量等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並就併科罰金部分定其應執行刑，及諭知易服勞役之折算標準。另辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，惟刑法第59條之減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告將所持有之改造手槍1枝及非制式子彈計16顆攜出在外，且就購得之非制式子彈亦曾攜往臺中市北屯區大坑山區試射，對社會秩序之影響尚非輕微，且被告犯罪之動機、態度等，業經原法院於科刑時所審酌，實無足以引起一般人同情之情狀，無得依刑法第59條減刑之事由，自無該規定之適用。另以（沒收部分）㈠扣案如附表編號1所示之改造手槍1枝，具殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，為未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。㈡扣案顏色較新之子彈，為被告所製造之子彈乙節，業據被告於偵查中供明，是如附表編號2「應沒收之物」欄所示直徑約9.0mm之非制式子彈3顆，係被告於犯罪事實欄一所示之時間，因購買而持有之非制式子彈；如附表編號3「應沒收之物」欄所示直徑約9.0mm之非制式子彈8顆，係被告於犯罪事實欄二所示之時間，因製造而持有之非制式子彈，皆係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列之違禁物品，均應依刑法第38條第1項之規定，分別於被告所犯罪刑項下，宣告沒收。至扣案之採樣試射子彈5顆，業因鑑定試射而耗損，已不具子彈完整結構，並非違禁物，不併宣告沒收。又以（不另為無罪部分）公訴意旨另以被告於犯罪事實欄一所示之時間，購得之另1顆非制式子彈，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。惟被告於警詢、原審審理時均供稱：賣家當初有附贈10顆子彈給伊，伊為了測試槍枝運作是否正常，有前往大坑山區試射4發，其中3顆可以擊發，另外1顆壞掉無法擊發，伊將沒有擊發的那顆丟在水溝裡等語（見108年度偵字第1135號偵卷第21頁、原審卷第52頁、第96頁），已難認該顆子彈確具殺傷力，且復未扣案，是基於罪疑有利被告原則，就被告於犯罪事實欄一所示之時間購得之另1顆非制式子彈部分，自不構成未經許可持有子彈罪，因公訴意旨認此部分犯罪，與上開經有罪部分之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。原判決認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
參、駁回上訴之說明：
一、被告上訴意旨略以：被告合於自首規定，依彰化縣警察局鹿港分局刑事案件報告書所載，「…本分局偵查隊員警獲報 徐嫌 持有非法槍彈，遂檢具資料向臺灣彰化地方法院聲請搜索票獲准，於上述拘捕時間、地點持臺灣彰化地方法院核發107年聲搜字第001198號搜索票對徐嫌執行搜索，當場於徐嫌所騎乘之重機車MVS-9876號行李箱內背包查獲手槍1支、彈匣2個、子彈16顆…」等語，核對該搜索票所載，受搜索人固為被告徐為杰，但搜索範圍為臺中市○區○○里○○路○○○巷○○號之1，與實際執行搜索查獲地為臺中市○○區○○路0段000巷00號前，當場查獲非被告之戶籍地，也不是住居所地，若非被告當場承認自己就是徐為杰，何以在街上眾人來往中辨認所攔查就是被告本人。而查獲扣押物品之MVS-9876號重機車，被告警詢時供稱係其女朋友 賴品欣 所有，並非登記在被告名下，停放地點在臺中市○○區○○路0段000巷00號前，非被告騎乘時為警方攔查停放，若非被告當場自動供出所使用該機車，如何在眾多車輛中，當場發現該機車行李箱內之扣押物品。且彰化縣鹿港分局只是獲報被告有可能非法持有槍彈，尚屬於推測懷疑階段。被告自動說出其機車行李廂內背包有槍枝及子彈，應審酌是否符合刑法第62條自首減規定。量刑輕重若未斟酌刑法第57條各款所列情狀，仍有理由未備之違法情事。原判決僅以犯後均坦承犯行，態度尚可，且未持以犯他罪，對社會尚未產生具體損害，並考以被告自高職肄業之智識程度，現擔任大樓管理員、月薪3萬元。離婚、有1名11歲小孩由母親照顧、需負擔小孩教養費用等生活狀況，及其犯罪動機、目的、手段，暨持有手槍、子彈及製造子彈之數量等情狀量處。未斟酌被告只是單純收藏用的，也無因改造手槍而獲利，若不適用刑法第62條自首減刑規定，亦應斟酌被告主動供出藏放槍彈於機車行李箱背包內，原審量刑有過重之嫌等語，指摘原審未依自首規定減刑及量刑過重之不當。
二、證人即本案承辦員警 蔡承甫 於本院證稱：本案係檢舉人檢舉被告持有槍枝子彈，檢舉人也有作筆錄，並聲請搜索票。在臺中市○○區○○路○段000巷00號前執行搜索，是追車等語；並證稱本案檢舉人有製作筆錄，並提供槍枝照片，在聲請搜索票之前即有事證合理懷疑被告持有槍枝、子彈等語（本院卷第92、93頁），並有臺灣彰化地方法院107年度聲搜字第001198號搜索票影本可憑（偵字第1135號卷第23頁）。
是本案在被告供出其持有扣案槍彈之前，警方即有事證合理懷疑被告持有槍彈犯行，並非單純推懷疑，不符合自首要件。又刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。又犯罪事實之一部既已被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力（最高法院91年度台上字第3570號判決意旨參照）。被告於被查獲持有扣案子彈後，承認製造子彈犯行，不符自首要件。被告及辯護人主張被告有自首情形，尚有誤會。
三、原判決已敘明審酌被告漠視法令禁制，無故持有具殺傷力之改造手槍、子彈，並將槍彈置放在所騎乘之普通重型機車內而攜出，對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在之危險，影響社會秩序情節重大，且任意製造子彈，足以造成彈藥之氾濫、流通，所為實屬不該，惟念其犯後均坦承犯行，態度尚可，且未持以犯他罪，對社會尚未產生具體損害，並考以被告自陳高職肄業之智識程度，現擔任大樓管理員、月薪3萬元、離婚、有1名11歲之小孩由母親照顧、需負擔小孩教養費用等生活狀況，及其犯罪之動機、目的、手段，暨持有手槍、子彈及製造子彈之數量等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，及定其應執行刑，顯已審酌刑法第57條各款情狀。又係證人即承辦員警蔡承甫自行打開被告所騎機車座墊拿出置物廂內之包包，取出扣案槍彈，並非被告事先告知等情，業據蔡承甫於本院證述明確（本院卷第92頁）。是被告及辯護人以上詞指摘原審判決未斟酌刑法第57條各款情狀及被告主動供出槍彈藏放處，有量刑過重之不當，並非有據。
四、原判決認事用法均無不當，量刑及定執行刑亦屬妥適，並無過重之情形。被告以上詞指摘原判決未依刑法第62條規定減刑及原判決未斟酌刑法第57條各款情狀，有量刑過重之不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃永福提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國109年1月7日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官邱顯祥法官趙春碧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官卓佳儀中華民國109年1月7日槍砲彈藥刀械管制條例第8條（第1項、第2項、第3項略）（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
（第5項、第6項略）槍砲彈藥刀械管制條例第12條（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
（第2項、第3項略）（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
（第5項）第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────────┬─────────┐│編號│扣案物品及數量│應沒收之物│├──┼───────────┼─────────┤│1│仿半自動改造手槍（含彈│同左│││匣貳個，槍枝管制編號：││││0000000000號）壹枝││├──┼───────────┼─────────┤│2│直徑約9.0mm之非制式子│直徑約9.0mm之非制│││彈陸顆│式子彈參顆│││（顏色較暗、較舊者，採││││樣參顆試射，該參顆經試││││射後已不具殺傷力，見原││││審卷第109頁子彈照片）││││││├──┼───────────┼─────────┤│3│直徑約9.0mm之非制式子│直徑約9.0mm之非制│││彈拾顆│式子彈捌顆│││（顏色較亮、較新者，採││││樣貳顆試射，該貳顆經試││││射後已不具殺傷力，見原││││審卷第109頁子彈照片）││││││└──┴───────────┴─────────┘